TA ANT - 05001 33 33 027 2015 01207 01-(13-11-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD

MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO

Medellín, trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL DEMANDANTE JOHN JAIRO MORALES OLAYA DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMILRADICADO 05001-33-33-027-2015-01207-01

INSTANCIA SEGUNDA

PROCEDENCIA JUZGADO VEINTISIETE ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE MEDELLÍN ASUNTO ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL – DECRETO 4433 DE 2004 . FORMA DE LIQUIDACIÓN.

ASIGNACIÓN SALARIAL APLICABLE. SUBSIDIO

FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE. // SENTENCIA

DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO DEL 25 DE

ABRIL DE 2019.

DECISIÓN MODIFICA

PROVIDENCIA 88

Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la entidad demandada en contra de la sentencia proferida el día 5 de mayo de 2017 por el Juzgado Veintisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. Medio de control

El señor JOHN JAIRO MORALES OLAYA acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la

1. ANTECEDENTES

1.1. Medio de control

El señor JOHN JAIRO MORALES OLAYA acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se le negó el reajuste de la asignación de retiro.

1.2. Pretensiones

Se pretende la nulidad de los oficios 34254 del 26 de mayo de 2015 y 49931 del 22 de julio de 2015.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO MORALES OLAYA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 027 2015 01207 01

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Como restablecimiento del derecho , se solicita el reajuste de la asignación d e retiro, en atención a: (i) el cálculo indebido de la asignación, con relación a los factores y porcentajes a liquidar, al afectarse doblemente la prima de antigüedad, (ii) la falta de aplicación del parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, en cuanto a la asignación sa larial tomada para liquidar, y (iii) la no inclusión del subsidio familiar como partida computable.

Igualmente, se depreca el reajuste del retroactivo pensional, desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro y hasta la inclusión en nómina; l a indexación de los valores, el pago de intereses moratorios y condena en costas a la entidad.

1.3. Supuestos fácticos

reconocimiento de la asignación de retiro y hasta la inclusión en nómina; l a indexación de los valores, el pago de intereses moratorios y condena en costas a la entidad.

1.3. Supuestos fácticos

La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

El demandante ingresó al Ejército Nacional el 14 de marzo de 1995 como soldado voluntario, bajo los parámetros de la Ley 131 de 1985 , y para diciembre del año 2000 ostentaba esta condición.

Por decisión del Ejército Nacional, el actor pasó a ser denominado soldado profesional a partir del 1º de noviembre de 2003, fecha desde la cual estuvo regido por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y, posteriormente, por el Decreto 4433 de 2004.

El demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 años, lo que le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro, la que fue reconocida mediante la Resolución 1616 del 10 de marzo de 2014.

1.4. Normas violadas y concepto de violación

La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición, los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política, 138 y 159 a 195 de la Ley 1437 de 2011 y 10 de la Ley 4ª de 1992, así como los Decretos 1793 de 2000, 1794 de 2000 y 4433 de 2004.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: JOHN JAIRO MORALES OLAYA

de 2000, 1794 de 2000 y 4433 de 2004.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO MORALES OLAYA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 027 2015 01207 01

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Frente al cálculo indebido de la asignación , con relación a los factores y porcentajes a liquidar, al afectarse doblemente la prima de antigüedad, sostiene que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 no requiere esfuerzo para su interpretación ni aplicaci ón y resulta muy claro para determinar el mont o de la asignación mensual de retiro.

Considera que la fórmula aplicada sobre la asignación de retiro, no atiende lo establecido en la norma precitada y, por el contrario, decide aplicar un doble porcentaje a la prima de antigüedad, pues en primer lugar s e toma el 38.5% sobre este rubro, se adiciona al 100% del sueldo básico y al total se le aplica el 70%, es decir que a la prima de antigüedad se le aplica un doble porcentaje, primero el 38.5% y al resultante el 70%, causando un grave perjuicio para el demandante.

Con relación a la falta de aplicación del parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, en cuanto a la asignación salarial tomada para liquidar, expone que como el actor ostentó la condición de soldado voluntario de acuerdo con la Ley 131 de 1985 y se desempeñaba en esa condición al 31 de diciembre de 2000,

que como el actor ostentó la condición de soldado voluntario de acuerdo con la Ley 131 de 1985 y se desempeñaba en esa condición al 31 de diciembre de 2000, adquirió el derecho a devengar un salario mínimo legal incrementado en un 60%; sin embargo, desde la fecha en que se le denominó como soldado profesional, se le disminuyó su asignación mensual en un 20%.

Indica que este hecho influyó de manera absoluta en el reconocimiento de la asignación de retiro, porque el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 establece como factor computable el salario mensual en los términos del inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000; no obstante, esta norma aplica únicamente para los soldados profesionales que se incorporaron a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en tanto que para el demandante se debe aplicar el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000.

Por ello, defiende que para la asignación de retiro se debe tomar en cuenta el salario mínimo incrementado en un 60%.

Finalmente, respecto de la no inclusión del subsidio familiar como partida computable, manifiesta que se vulnera el derecho a la igualdad.

Asevera que se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente al numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, porque contraría lo establecido enMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO MORALES OLAYA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILDEMANDANTE: JOHN JAIRO MORALES OLAYA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 027 2015 01207 01

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los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, pues los soldados profesionales se encuentran en desigualdad de condiciones, ya que para los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional y de la Policía el subsidio familiar se reconoce como partida computable, siendo los soldados profesionales los únicos miembros al servicio del Ministerio de Defensa que no devengan este concepto en su asignación de retiro.

Concluye que los soldados profesionales tienen derecho a que el subsidio citado se incluya en la asignación de retiro, en el mismo porcentaje en que lo recibían mientras estuvieron en actividad.

1.5. Contestación de la demanda

La entidad se opone a las pretensiones 1, argumentando que el reconocimiento de la asignación de retiro se efectuó de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y de acuerdo con lo dispuesto en la hoja de servicios del actor.

En lo que tiene que ver con el subsidio familiar, indica que la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 concedieron la oportunidad, para los soldados profesionales, de acceder a una asignación de retiro; así, citando el artículo 16 del Decreto en comento, considera que en él se encuentran los parámetros, condiciones y porcentajes para el reconocimiento de la asignación de retiro, donde de forma expresa se contemplan la asignación salarial y la prima de antigüedad, sin considerar factores adicionales, como sería el subsidio reclamado.

condiciones y porcentajes para el reconocimiento de la asignación de retiro, donde de forma expresa se contemplan la asignación salarial y la prima de antigüedad, sin considerar factores adicionales, como sería el subsidio reclamado.

A la vez, cita el artículo 13 del Decreto 44 33 de 2004, para señalar que este dispone cuáles son las partidas que deben ser liquidadas en el reconocimiento de la asignación de retiro, donde no está consagrado el subsidio familiar.

Frente a la liquidación de la asignación de retiro, aduce que del contenido del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 se puede deducir claramente que se debe tener en cuenta el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, el cual habla solamente del 40%.

Expresa que del artícul o 16 del Decreto 4433 de 2004 se c oncluye que la asignación de retiro equivale a l 70% de: salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como ha sido aplicado por la entidad.

1 Folios 49 a 54.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO MORALES OLAYA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 027 2015 01207 01

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Igualmente plantea que si, en gracia de discusión, al actor le asistiera algún derecho, no podría reconocerse porque el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 establece la prescripción de las mesadas en tres años, contados desde la fecha

Igualmente plantea que si, en gracia de discusión, al actor le asistiera algún derecho, no podría reconocerse porque el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 establece la prescripción de las mesadas en tres años, contados desde la fecha en que se hicieron exigibles, por lo que, en ca so de no acogerse los planteamientos de la entidad, se debe declarar la prescripción del derecho.

1.6. Sentencia impugnada

El Juzgado Veintisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 5 de mayo de 2017 , accedió a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad de los oficios 34254 del 26 de mayo de 2015 y 49931 del 22 de julio de 2015.

Como restablecimiento del derecho, condenó a la entidad a reconocer, liquidar y pagar la asignación de retiro, incluyendo el 20% adicional dentro de la base salarial, luego de lo cual, obtenido el 70%, se incluirá el 38,5% de la prima de antigüedad y el 70% del subsidio familiar percibido por el actor a la fecha de retiro, descontando la entidad los aportes que le hubiere correspondido hacer al demandante y sobre los que no se hayan efectuado deducciones legales.

Advirtió que las partidas computables deben tomarse sobre la base salarial aumentada en el 20% dejado de reconocer; condenó a que los pagos adeudados se realicen desde el 9 de marzo de 2014, con su debida indexación ; y condenó en costas a la demandada.

Como fundamentos de la decisión, expuso que al demandante le asiste derecho a

realicen desde el 9 de marzo de 2014, con su debida indexación ; y condenó en costas a la demandada.

Como fundamentos de la decisión, expuso que al demandante le asiste derecho a que, en la base de asignación de retiro, se incluya el 20 % adicional dejado de devengar al denominarse soldado profesional, pues el actor ostentó la calidad de soldado voluntario por el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 1995 y el 31 de octubre de 2003, de ahí que la remuneración que se dispone para el mismo, corresponde con la que se tenía establecida en la Ley 131 de 1985, es decir, el salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%.

Adujo que, de acuerdo con la certificación a folio 23, se puede constatar que para la liquidación de la asignación de retiro se tuvo en cuenta el salario mensual y el 38.5%MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO MORALES OLAYA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 027 2015 01207 01

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de la prima de antigüedad, liquidadas en el 70%, lo que no se ajusta al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 ni a lo dicho por el Consejo de Estado.

Respecto del subsidio familiar, expuso que antes de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, resultaba palmario el derecho de los soldados profesionales a que el subsidio familiar se incluy era como una partida computable para el reconocimiento de la

Respecto del subsidio familiar, expuso que antes de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, resultaba palmario el derecho de los soldados profesionales a que el subsidio familiar se incluy era como una partida computable para el reconocimiento de la asignación de retiro; sin embargo, consideró que tales Decretos son violatorios de l derecho a la igualdad, pues dicho concepto debe ser reconocido en los mismos términos que se efectuaba para el otro personal de la institución militar, lo que implica inaplicar el Decreto 1162 de 2014 y disponer que el subsidio en comento se tenga en cuenta como partida computable.

1.7. Recurso de apelación

La entidad demandada recurre la sentencia y solicita que la misma sea revocada2.

Como moti vos de inconformidad expone que el artícu lo 16 del Decreto 4433 de 2004 es claro en indicar que el soldado profesional , con relación a la asignación de retiro, tiene derecho a:

Salario Básico = SMLMV (100%) + (Incremento en un 40%) = 140% Prima de antigüedad = 38.5%

Y a una asignación de retiro de la siguiente forma:

70% = (Sueldo básico + 38.5% de prima de antigüedad)

Sostiene que en ese sentido se pronunció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 20 de septiembre de 2013, radicado 11001 33 35 030 2012 00086 01, de la cual extrae cita.

Agrega que de igual forma fue entendid o por el Departamento Administrativo de la Función Pública en concepto emitido sobre este asunto, donde encuentra ajustada

030 2012 00086 01, de la cual extrae cita.

Agrega que de igual forma fue entendid o por el Departamento Administrativo de la Función Pública en concepto emitido sobre este asunto, donde encuentra ajustada a las disposiciones normativas, la fórmula y la liquidación que efectúa la entidad.

2 Folio 140.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO MORALES OLAYA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 027 2015 01207 01

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Finalmente, solicita que se declare probada la e xcepción de prescripción del derecho, por lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 que consagra la prescripción de las mesadas en 3 años, contados desde que se hicieron exigibles.

1.8. Trámite en segunda instancia

El recurso de apelación fue admitido mediante auto notificado por estados del 8 de noviembre de 2017 y por auto notificado en estados del 31 de enero de 2018 se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por el término 10 días y se dispuso que una vez vencido este lapso correría el traslado independiente por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto. Posteriormente, el proceso ingresó a Despacho para sentencia.

1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia

1.9.1. Parte demandante

La apoderada del actor solicita la confirmación de la sentencia 3, sosteniendo que

a Despacho para sentencia.

1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia

1.9.1. Parte demandante

La apoderada del actor solicita la confirmación de la sentencia 3, sosteniendo que los argumentos expuestos por el Juzgado y que sirvieron de sustento para la condena impuesta, son claros y se ajustan a los elementos probatorios recaudados en el trámite del proceso y a los preceptos legales aplicables, reconociendo los derechos del actor que fueron desconocidos por la entidad.

Con relación a las pretensiones elev adas, insiste en los fundamentos expuestos con la demanda para soportar los reajustes que reclama, en el sentido de sostener que, frente al primer reajuste, la entidad aplica una fórmula que no atiende lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues aplica un doble porcentaje a la prima de antigüedad.

En cuanto al segundo reajuste, reitera que pa ra establecer el monto de la asignación de retiro, la entidad debe considerar el salario mínimo incrementado en un 60% y sobre ese valor tomar el 70% establecido en el artículo 16 del precitado Decreto, adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad, co n lo cual se respetan las garantías y principios de orden constitucional y legal.

3 Folios 163 a 168.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO MORALES OLAYA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 027 2015 01207 01

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DEMANDANTE: JOHN JAIRO MORALES OLAYA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 027 2015 01207 01

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Agrega que, en este punto, existe sentencia de unificación del Consejo de Estado, del 25 de agosto de 2016, radicado 002 2013 00060 01, la cual fija como regla jurisprudencial, entre otras, que la asignación salarial mensual, de los soldados profesionales que al 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, será un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.

Finalmente, para el tercer reajuste, hace nuevamente énfasis en el principio de igualdad, para concluir que resulta inconstitucional dejar de incluir el subsidio familiar devengado por el actor, como partida computable para la asignación de retiro.

Al respecto, cita algunas providencias del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para finalmente alegar que a un soldado profesional que devenga un subsidio familiar en actividad, no se le puede desconocer o reconocer una cuan tía inferior de dicha prestación en la asignación de retiro, pues se estaría ante un evidente retroceso de sus derechos adquiridos y consolidados.

1.9.2. Parte demandada

Guardó silencio.

1.9.3. Ministerio Público

No presentó concepto.

1.10. Pruebas relevantes

• Resolución 1616 del 10 de marzo de 2014, por medio de la cual se reconoce

Guardó silencio.

1.9.3. Ministerio Público

No presentó concepto.

1.10. Pruebas relevantes

• Resolución 1616 del 10 de marzo de 2014, por medio de la cual se reconoce una asignación de retiro al demandante, a partir del 9 de marzo de 2014 (folios 2, 3, 72 y 73).

• Derecho de petición elevado en nombre del actor, solicitando el reajuste de su asignación de retiro, radicada el 6 de mayo de 2015 (folios 4 a 7).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO MORALES OLAYA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 027 2015 01207 01

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• Oficio con radicado No 34254 del 26 de mayo de 2015, mediante el cual se niega la anterior solicitud (folios 8 y 74).

• Recurso de reposición y en subsidio apelación, contra el oficio No 34254 del 26 de mayo de 2015 (folios 9, 10, 75 y 76).

• Oficio con radicado No 49931 del 22 de julio de 2015, mediante el cual se indica que solo procede el recurso de reposición, el cual resuelve desfavorablemente

(folios 11 y 77).

• Hoja de servicios del actor (folios 20, 64 y 65).

• Certificado de conceptos devengados por el actor en octubre y noviembre de 2003 (folios 21 y 22).

(folios 11 y 77).

• Hoja de servicios del actor (folios 20, 64 y 65).

• Certificado de conceptos devengados por el actor en octubre y noviembre de 2003 (folios 21 y 22).

• Certificado de partidas computables para la asignación de retiro del actor (folio

23).

2. CONSIDERACIONES

2.1. De la competencia

Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, d e conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 2º del artículo 155 Ibídem.

2.2. Problema Jurídico

Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia, al declarar la nulidad de los actos administrativos demandados con las condenas consecuenciales, se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿asiste derecho al señor JOHN JAIRO MORALES OLAYA al reajuste de la asignación de retiro rec onocida por CREMIL, en cuanto a: (i) la forma de liquidación efectuada, (ii) la asignación salarial mensual tomada en cuenta para liquidación, y (iii) la inclusión del subsidio familiar como partida computable?MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO MORALES OLAYA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 027 2015 01207 01

DEMANDANTE: JOHN JAIRO MORALES OLAYA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 027 2015 01207 01

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A partir de ello , deberá establecer se: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad en razón a los argumentos dados por la demandada en su escrito de apelación, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo?

2.3. Causa del problema jurídico

Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante para la resolución del litigio como la formulación del problema jurídico.

En el caso que ocupa el es tudio, encuentra la Sala que la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a una, dependiendo del reajuste que se reclama.

En primer lugar, respecto de la forma de liquidación -(i)-, se identifica un problema hermenéutico, porque se difiere en la interpretación que se hace del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, ya que la parte demandante y el a quo lo interpretan en el sentido de señalar que , conforme a él, la asignación de retiro se obtiene de aplicar la siguiente fórmula:

(Salario mensual x 70%) + 38.5% de prima de antigüedad = Asignación de retiro

Por el contrario, la demandada lo interpreta en el sentido de sostener que dicha norma contempla la siguiente forma de calcular la asignación:

(Salario mensual + 38.5% de prima de antigüedad) x 70% = Asignación de retiro

Por el contrario, la demandada lo interpreta en el sentido de sostener que dicha norma contempla la siguiente forma de calcular la asignación:

(Salario mensual + 38.5% de prima de antigüedad) x 70% = Asignación de retiro

Ahora, en cuanto a la asignación salarial mensual tomada en cuenta para la liquidación -(ii)-, se presenta una antinomia normativa , pues mientras la parte actora y el Juzgado consideran que para la asignación mensual de retiro se debe tomar el salario mensual del inciso 2 º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 , CREMIL alega que se debe aplicar el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000.

Finalmente, respecto del subsidio familiar -(iii)- también se advierte una antinomia normativa, porque la parte demandante sustenta sus pretensiones en el artículo 13 de la Constitución Política , que consagra el derecho a la igualdad , y en elMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO MORALES OLAYA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 027 2015 01207 01

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artículo 4º Superior , que contempla la excepción de inconstitucionalidad, a partir de lo cual aduce que el subsidio familiar devengado por el actor debe incluirse como partida computable para la asignación de retiro; por su parte, la entidad demandada aduce que se debe aplicar el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 que no contempla el citado subsidio como partida computable.

como partida computable para la asignación de retiro; por su parte, la entidad demandada aduce que se debe aplicar el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 que no contempla el citado subsidio como partida computable.

2.4. Marco normativo y jurisprudencial

2.4.1. Asignación de retiro de soldado profesional

De conformidad con los artículos 216 a 218 de la Constitución Política, la Fuerza Pública, a la cual pertenece el Ejército Nacional, posee un régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que debe ser establecido por Ley.

Ahora, de acuerdo con lo preceptuado por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 Superior, es competencia del Congreso de la República dictar las normas generales, a través de las cuales señale los objetivos y criterios para la fijación del régimen salarial y prestacional de, entre otros, los miembros de la Fuerza Púb lica, a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional.

En desarrollo de dicho precepto constitucional se profirió inicialmente la Ley 4ª de 1992, con la cual se establecieron los criterios para que el Gobierno Nacional procediera a fijar el régimen salar ial y prestacional del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública; sin embargo, con posterioridad se expidió la Ley 923 de 2004, como Ley marco, en la que quedaron consignados los objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación d e retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

Entre las prestaciones económicas que se reconocen a la Fuerza Pública, se encuentra la asignación de retiro, la cual se ha asimilado a la pensión de vejez o de

Pública.

Entre las prestaciones económicas que se reconocen a la Fuerza Pública, se encuentra la asignación de retiro, la cual se ha asimilado a la pensión de vejez o de jubilación, en tanto surge de la relación laboral y busca cubrir un riesgo o contingencia propio de la Seguridad Social; además, se ha reconocido como una prestación social que se caracteriza por un grado de especialidad en cuanto a los requisitos para su reconocimiento, en consideraci ón al servic io y las funciones públicas que desarrollan los servidores a quienes se les reconoce, la que igualmenteMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO MORALES OLAYA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 027 2015 01207 01

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es d e tracto sucesivo , se devenga de forma vitalicia y posee el carácter de irrenunciable, bajo los artículos 48 y 53 de la Constitución Política4.

Para el caso particular de los soldados profesionales, fue el Decreto 4433 de 2004 el que, en desarrollo de los parámetros generales de la Ley 923 de 2004, reconoció por primera vez el derecho a la asignaci ón de retiro en su favor, consagrando en el artículo 16 los requisitos necesarios para acceder a él y los parámetros de su reconocimiento.

Sin embargo, antes de revisar las condiciones específicas de la asignación de retiro, conviene recordar que, dentro del personal denominado genéricamente en el cargo de “ soldado profesional”, existe una diferenciación basada en la antigüedad de

reconocimiento.

Sin embargo, antes de revisar las condiciones específicas de la asignación de retiro, conviene recordar que, dentro del personal denominado genéricamente en el cargo de “ soldado profesional”, existe una diferenciación basada en la antigüedad de unos, lo cual interesa para la resolución de este caso porque incide respecto del reconocimiento prestacional, como se explicará en acápites posteriores.

En efecto, se tiene que l a Ley 131 de 1985 reguló lo referente al servicio militar voluntario, indicando que este podría ser prestado por quienes expresen tal voluntad y previamente hayan prestado el servicio militar obligatorio -art. 2º-.

Posteriormente, en uso de las facultades conferidas por la Ley 578 de 2000, el Presidente de la República expidió el Decreto 1793 de 2000, con el cual estableció el régimen de carrera y el estatuto del personal de soldados profesio nales de las Fuerzas Militares.

Mediante este Decreto se definió la condición de soldado profesional y se establecieron los requisitos de incorporación, determinando las exigencias mínimas para que los aspirantes ingresaran e instaurando la posibilidad para que los soldados voluntarios fueran vinculados como tal.

En ese sentido, el parágrafo del artículo 5º del Decreto 1793 de 2000 dispone:

“PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A

incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.”

4 Al respecto: Corte Constitucional, sentencias T-512 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, y T261 de 2019, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO MORALES OLAYA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 027 2015 01207 01

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De acuerdo con esta disposición, los soldados que se encontraban ostentando el cargo de voluntarios hasta el 31 de diciembre de 2000 y manifestaron su deseo de continuar al servicio de la entidad, pasaron a ostentar la calidad de soldados profesionales.

Así las cosas, desde el Decreto 1793 de 2000 se estableció una diferencia, al determinar que el grupo de soldados profesionales podría estar conformado, de un lado, por q