TA ANT - 05001 33 33 027 2016 00367 01-(31-05-2022)

PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - el derecho a la libertad personal no es un derecho absoluto, en la medida que cuando se activa el poder de coerción del Estado, el mismo puede ser limitado bajo el cumplimiento de estrictas garantías legales / RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - la jurisprudencia sostuvo en forma reiterada que la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad se produce, inclusive, cuando la sentencia absolutoria o su equivalente deriva de la inexistencia de probanza en contra del imputado o de la aplicación del principio del in dubio pro reo, por considerarlo desproporcionado, inequitativo y que rompe con el equilibrio de las cargas públicas / SUSPUESTOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - cuando (i.) el hecho no existió, (ii.) el sindicado no lo cometió o (iii.) la conducta no constituía hecho punible / NO ACREDITACIÓN DE ERROR JUDICIAL - no es necesario acreditar el error judicial para concluir la responsabilidad del Estado en materia de privación injusta de la libertad, cuando la sentencia absolutoria o su equivalente se produce porque el hecho no existió, el imputado no cometió la conducta o la misma es atípica / VALORACIÓN, PROPORCIONALIDAD Y RAZONALIDAD - en la actualidad, siguiendo la línea de la Corte Constitucional, el ordenamiento no establece un régimen de responsabilidad específico en la materia y que le corresponde al Juez evaluar en cada caso si la medida fue legal, razonable y proporcionada.

FUENTE FORMAL: Artículos 28, 90 de la Constitución Política, Decreto Ley 270 de 1991,

Ley 600 de 2000, Ley 906 de 2004.

NOTA DE RELATORÍA: Consideró la Sala que le asiste razón a la apelante en el sentido que la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad supone necesariamente una evaluación de la medida restrictiva de la libertad, los elementos que le sirvieron de base y las reglas que la normativa penal establece. De manera que contrario a lo señalado por el juzgado de instancia, de la sola absolución no puede derivarse que dicha medida sea ilegal o irrazonable, pues las cargas probatorias dentro del proceso penal varían según las diferentes etapas, siendo improcedente aplicar un régimen objetivo en el caso bajo análisis y siendo necesaria la valoración. De lo analizado se concluyó en el caso concreto era aplicable el régimen de responsabilidad subjetiva y la parte actora no desplegó la actividad probatoria tendiente a acreditar que la medida de detención domiciliaria de la libertad fue arbitraria, ilegal, irrazonable o desproporcionada, y de los elementos allegados y valorados, se encontró que la vinculación al proceso penal tuvo fundamento en elementos probatorios que evidenciaban que la demandante recibió dineros provenientes de extorsión. Lo expuesto conllevó a revocar integralmente la sentencia: Lo anterior relevó a la Sala de pronunciarse sobre la falta de legitimación en la causa que se predica por parte de la Fiscalía General de la Nación, en tanto solo acreditada la privación injusta de la libertad, que es propiamente el daño, se hubiese pasado a determinar cuál o

cuáles de las accionadas es la llamada a responder, esto es, está legitimada en la causa como parte resistente dentro del proceso.018-2015-00382

REPARACIÓN DIRECTA 2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 027 2016 00367 01

MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE YEIMI PAOLA MOSQUERA CUESTA Y OTROS

DEMANDADO NACIÓN – RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTROS TEMA Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. Regímenes de responsabilidad. DECISIÓN Revocar sentencia apelada

SENTENCIA N° 128

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada NACIÓN – RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA en contra de la sentencia proferida el seis (6) de junio de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Veintisiete Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda interpuesta por YEIMI PAOLA

MOSQUERA CUESTA, LUISA FERNANDA RUIZ MOSQUERA, UBERTINA CUESTA

VALENCIA, LUIS ADOLFO MOSQUERA, LUIS ALBERTO MOSQUERA CUESTA, WILMER

ANDRÉS MOSQUERA CUESTA, ARLEIDI MOSQUERA CUESTA y STIVEN MOSQUERA CUESTA en contra de NACIÓN – RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA

JUDICATURA y NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES La parte demandante solicita que se declare administrativamente responsable a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y NACIÓNFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por la privación injusta de la libertad de la señora YEIMI PAOLA MOSQUERA CUESTA investigada, imputada y acusada por los delitos de concierto para delinquir agravado y extorsión agravada, proceso penal que terminó con sentencia absolutoria de veintiuno (21) de octubre de dos mil catorce (2014).018-2015-00382

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Como consecuencia de lo anterior, solicita que se condene a las demandadas a pagar solidariamente por concepto de perjuicios morales 200 SMLMV para la víctima directa, 100 SMLMV para su hija, madre, padre, hermanos y sobrino. Pretende el reconocimiento de perjuicios por daño a la vida de relación o alteración grave a las condiciones de existencia en cuantía de 200 SMLMV para la víctima directa, 100 SMLMV para su hija, madre, padre, hermanos y sobrino. Así como perjuicios por daño al honor para la víctima directa en cuantía de 100 SMLMV.

Pretende el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente en cuantía de $40.000.000 y en la modalidad de lucro cesante en cuantía de $2.600.000 por el término de 6 meses y 10 días, debidamente indexada. Por último, peticiona que se condene en costas a la demandada.

2. HECHOS Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte demandante: 2.1. Relata que la señora YEIMI PAOLA MOSQUERA CUESTA estuvo vinculada a un proceso penal en el cual se agotaron las etapas de legalización de captura, formulación de imputación, solicitud de medida de aseguramiento y acusación por los delitos de concierto para delinquir agravado y extorsión agravada. 2.2. Señala que, mediante sentencia de 21 de octubre de 2014, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín con funciones de conocimiento, absolvió a la señora YEIMI PAOLA MOSQUERA CUESTA, previa solicitud presentada por la Fiscalía.

3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Como fundamentos de derecho, se refirió al derecho a la libertad personal y a la obligación del Estado de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción y omisión de sus agentes, debiendo responder por la privación injusta de la libertad, la cual está definida en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

Señala que “para que exista responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad

bastará con que se acredite que se estuvo detenido dentro de una actuación judicial y que posteriormente, y por ausencia de mérito procesal, se le desvinculó de la actuación018-2015-00382 REPARACIÓN DIRECTA 4 al detenido, esto es, porque se logró probar allí que la conducta que daba lugar a la aplicación de la pena: no fue cometida por el procesado, no existió o que la misma no constituye conducta punible”. Cita jurisprudencia del Consejo de Estado y concluye que “las demandadas han causado un evidente daño antijurídico que la señora YEIMI PAOLA MOSQUERA CUESTA, no tenía la obligación jurídica de soportar, pues no existía razón alguna para la limitación de los derechos que le fueron afectados, y por tal razón están llamadas a reparar los perjuicios causados”. Cita como fundamentos de derechos los artículos 1, 2, 6, 12, 13, 15, 18, 21, 23, 29, 30, 31, 42, 44, 49, 51, 59, 86, 90 y 230 de la Constitución Política, 6 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Sociales de las Naciones Unidas y de la Convención Americana de Derechos, refiriendo a las leyes 74 de 1968 y 16 de 1972. Cita el Decreto 173 de 1993, Ley 23 de 1991, Ley 446 de 1998 y el Decreto Reglamentario 1818 de

1998. R efiere como disposiciones aplicables el artículo 86 del Código Contencioso

Administrativo, 1613 y ss del Código Civil, 4 y 8 de la Ley 153 de 1887, Decreto 2304 de 1998, Decreto 2651 de 1991, artículos 21 a 25, artículos 65 y ss, de la Ley 270 de 1996, Decreto Ley 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000.

II. POSICIÓN DE LAS DEMANDADAS La NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contestó la demanda (fls. 72 y ss.) señalando que los perjuicios solicitados deben ser desestimados, y en caso de declaratoria de responsabilidad, tasados en la proporción adecuada.

Señala que no resulta procedente la declaratoria de responsabilidad de la entidad, en tanto (i) la Fiscalía estaba actuando en cumplimiento de un deber constitucional y legal, investigando los hechos y acusando a los presuntos infractores, (ii) en la investigación existieron indicios de responsabilidad en contra de la señora YEIMI PAOLA MOSQUERA CUESTA, (iii) que no existe relación de causalidad entre el hecho y el daños causado, (iv) que debe declararse la falta de legitimación en la causa por pasiva en tanto la legalidad de la medida fue avalada por el Juez de Control de Garantías, (v) que la vinculación al proceso penal del demandante fue por actos de un tercero y (vii) se opuso a los perjuicios solicitados, afirmando que no existe prueba. Formula la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.018-2015-00382

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La NACIÓN – RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

contestó la demanda (fls. 99 y ss) oponiéndose a las pretensiones de la misma, señalando que se configuró la causal eximente de responsabilidad de hecho de un tercero, “teniendo en cuenta que su vinculación al proceso penal del cual se le acusó por culpa de ella misma … ya que ella se prestó para que le hicieran las consignaciones y giros a través del sistema GANA, producto de las extorsiones”. Señala que el Juez de control de garantías y el Juez de conocimiento actuaron en cumplimiento de un deber, de conformidad con los establecido en la ley, respetando los procedimientos y garantías fundamentales y el debido proceso. Argumenta que no toda sentencia absolutoria convierte en ilegal la medida de aseguramiento, pues no procede la declaratoria de responsabilidad cuando las actuaciones no fueron arbitrarias, irrazonables o desproporcionadas. Se refiere al régimen de responsabilidad aplicable por privación injusta de la libertad, para concluir que no se configuran los elementos de responsabilidad. Formula las excepciones de causa excluyente de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima, inexistencia de presupuestos de responsabilidad de la administración, falta de nexo de causalidad y falta de legitimación en la causa por pasiva.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de seis (6) de junio de dos mil diecisiete (2017) concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

Se refirió al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la privación injusta de la libertad, para concluir que en el caso concreto resulta indiferente si el obrar de las entidades estuvo o no ajustado a derecho, pues los actores no estaban en el deber jurídico de soportar el daño sufrido con la privación de libertad, encontrando acreditada la responsabilidad de la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y efectuando la liquidación de perjuicios. Condenó a la RAMA JUDICIAL-CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA al reconocimiento y pago de perjuicios morales, perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, negando las demás pretensiones de la demanda.018-2015-00382

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V. RECURSO DE APELACIÓN La NACIÓN – RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA presentó recurso de apelación (fls. 160 y ss.) señalando que no se acreditaron los elementos esenciales para predicar responsabilidad de la entidad, como lo son el daño, el hecho generador y el nexo de causalidad.

También se opone a declarar probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, considerando que el ente acusador como titular de la acción punitiva del Estado es quien solicita la medida restrictiva de la libertad ante el Juez de Control de Garantías, con base en material probatorio que en esa oportunidad

brindaba una inferencia razonable de participación de la demandante en la conducta penal. De esta manera, la Fiscalí a es quien tiene la mejor posición para conocer la situación concreta del sindicado, por lo que la decisión del juez es inducida por el Fiscal. Reitera que el derecho a la libertad no tiene carácter absoluto e ilimitado y que la medida de detención preventiva constituye una limitación legitima, siempre que sea necesaria. Se refiere a las causales eximentes de responsabilidad, en específico, el hecho de un tercero y la culpa exclusiva de la víctima. La PARTE DEMANDANTE presenta recurso de apelación (fls. 166 y ss) señalando que se opone a la decisión de declarar probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía, toda vez que es quien imputó cargos, acusó, recopiló elementos materiales probatorios y llevó a juicio a la demandante para posteriormente declinar de su pretensión. Reitera que la parte actora no estaba en la obligación de soportar el daño.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La PARTE ACTORA allega alegatos de conclusión (fls. 155 y ss) reiterando lo expuesto en el recurso de apelación.

La accionada NACIÓN - RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA allegó alegatos de conclusión (fls. 158) señalando que debe revocarse el018-2015-00382 REPARACIÓN DIRECTA 7 fallo de primera instancia reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

VII. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si en el caso bajo análisis se probaron los elementos de

apelación.

VII. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si en el caso bajo análisis se probaron los elementos de responsabilidad del Estado, según el régimen aplicable en materia de privación de la libertad, efectuando un análisis del caso concreto, así como si se configuró el hecho de un tercero y la culpa exclusiva de la víctima. Además, habrá de analizarse si debió declararse probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. 2 DE LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. La cláusula general de responsabilidad del Estado se encuentra consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política, en virtud de la cual el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables y que se causen por la acción u omisión de las autoridades públicas.

En específico, tratándose de la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, se han adoptado diferentes regímenes por parte del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, teniendo como base el artículo 414 del Decreto Ley 270 de 1991. En un primer momento, la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad derivaba de la teoría subjetiva, en la cual se hacía necesario que se demostrara el error judicial, por lo que la decisión judicial de privación de la libertad debía ser ilegal o arbitraria para que se produjera la responsabilidad del Estado.

Con posterioridad, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado consideró que la parte demandante por regla general debía probar el error de la autoridad jurisdiccional al ordenar la medida privativa de la libertad, salvo cuando se tratara de uno de los supuestos consagrados en el artículo 414 del Decreto Ley 270 de 1991, que preceptuaba: “ARTICULO 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.”018-2015-00382

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En este sentido, cuando se estuviera en presencia de sentencia absolutoria o equivalente porque (i) el hecho no existió, (ii.) el sindicado no lo cometió o(iii.) la conducta no constituía hecho punible, se generaba la responsabilidad del Estado, sin necesidad de acreditar el error judicial. Tal consideración fue adquiriendo firmeza para concluir de manera uniforme que en los supuestos contemplados en el artículo citado, la Ley había calificado la privación de la libertad como injusta, sin que necesariamente existiera el error jurisdiccional1. En una última etapa, la jurisprudencia sostuvo en forma reiterada que la responsabilidad

del Estado por privación injusta de la libertad se produce, inclusive, cuando la sentencia absolutoria o su equivalente deriva de la inexistencia de probanza en contra del imputado o de la aplicación del principio del in dubio pro reo, por considerarlo desproporcionado, inequitativo y que rompe con el equilibrio de las cargas públicas2. En esta etapa de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado se concluía de manera uniforme que la responsabilidad por privación injusta de la libertad debía ser analizada desde el título de imputación objetivo, cuando (i.) el hecho no existió, (ii.) el sindicado no lo cometió o (iii.) la conducta no constituía hecho punible, que son los supuestos que traía el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991. Pese a que tal disposición fue derogada por la Ley 600 de 2000 y que ni este compendio normativo, ni la Ley 906 de 2004 consagró una norma similar, se entendió que la privación en los supuestos consagrados en tal disposición tiene el carácter de injusta, y, por tanto, la responsabilidad deriva del artículo 90 de la Constitución Política. Al respecto, la mencionada Corporación en un pronunciamiento reciente concluyó: “Es importante precisar que las hipótesis establecidas en el artículo 414 del C.P.P. de 1991 (decreto ley 2700), al margen de la derogatoria de la disposición, han continuado rigiéndose por vía jurisprudencial en una perspectiva objetiva de

responsabilidad. En consecuencia, el régimen aplicable para definir si la privación de la libertad fue injusta en estos tres supuestos, es el objetivo, inclusive con posterioridad a la ley 270 de 1996, en los términos precisados por las sub reglas de la Corporación.

1 “La jurisprudencia de la Sala de manera reiterada ha considerado que conforme al artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, quien hubiera sido sometido a medida de aseguramiento de detención preventiva, pero finalmente hubiera sido exonerado de responsabilidad mediante sentencia absolutoria definitiva o su equivalente[17], con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, tiene derecho a la indemnización de los perjuicios que dicha medida le hubiera causado, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal, errada, o arbitraria, dado que en dicha norma el legislador calificó a priori la detención preventiva como injusta.” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA (Subsección B)Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011) 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

SUBSECCION C Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil doce (2012)Radicación número: 25000-23-26-000-1998-05868-01(23414)018-2015-00382

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En consecuencia, la Sala no avala una aplicación atractiva del citado precepto legal (art. 414) que se encuentra derogado, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo. No se quiere significar, entonces, que se estén modificando los efectos en el tiempo de una norma que se encuentra claramente abrogada. Sin embargo, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, por ser una institución donde rige el principio aura novit curia, es posible que el juez adopte o acoja supuestos de responsabilidad objetiva o subjetiva, lo cual dependerá del fundamento en que se soporte la misma. Lo anterior, se itera, lejos de suponer una aplicación ultractiva del derogado artículo 414 del decreto ley 2700 de 1991, implica el reconocimiento de que en esos supuestos resulta injustificado imponer al administrado la carga de acreditar que la administración pública incurrió en una falla del servicio. Por el contrario, la fuerza y contundencia de los motivos que generan la absolución en este tipo de circunstancias, refuerza la idea de que ante esas premisas rige un esquema objetivo de responsabilidad en el que la autoridad judicial que impuso la medida de aseguramiento no puede exonerarse del deber de reparar con la acreditación de que su comportamiento fue diligente o cuidadoso.”3 Bajo esta jurisprudencia, de manera uniforme el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo concluía que no es necesario acreditar el error judicial para concluir la responsabilidad del Estado en materia de privación injusta de la libertad, cuando la

sentencia absolutoria o su equivalente se produce porque el hecho no existió, el imputado no cometió la conducta o la misma es atípica, transitando hacia la consideración jurisprudencial que en los eventos de aplicación de la regla del in dubio pro reo también debe aplicarse este régimen partiendo de la teoría del daño especial. Lo expuesto fue definido en forma diferente por la Corte Constitucional mediante sentencia de unificación4, en la cual sostuvo que para el caso donde las personas sean absueltas por el indubio pro reo corresponde al juez contencioso administrativo analizar la conducta de las autoridades judiciales para determinar la procedencia o no de la responsabilidad; al respecto indicó: “Determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia –aplicación del principio in dubio pro reo-, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996.

Ahora bien, a pesar del criterio aplicado por el juez penal, el juez administrativo deberá establecer si está frente a un caso de duda acerca del valor demostrativo de la prueba recaudada o de su absoluta inexistencia y, en tal caso, elegir, si a ello

3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SALA

de la prueba recaudada o de su absoluta inexistencia y, en tal caso, elegir, si a ello

3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SALA

PLENA Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013). Radicación número: 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022)

4 Sentencia SU072/18018-2015-00382 REPARACIÓN DIRECTA 10 hubiere lugar, un título de atribución objetiva. Esa libertad judicial también se extiende a la nominación de las causales de privación injusta, dado que estas no se agotan en el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en tanto responden a cierto estado de cosas, independientemente de estar o no normados” Con este pronunciamiento, se estableció que el ordenamiento no establece un régimen de responsabilidad específico en la materia y que le corresponde al Juez evaluar en cada caso si la medida fue legal, razonable y proporcionada. Con posterioridad a esta sentencia de unificación, el Consejo de Estado ha venido adoptando esta postura en diferentes pronunciamientos. Recientemente sostuvo: “De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señaló que en dos eventos de los considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culminaba con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque, a su juicio, en ambas

situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos” 5. A diferencia de los dos eventos anteriores, para la Corte, las absoluciones motivadas en que el procesado no cometió el delito, o en la aplicación del principio in dubio pro reo, o cuando concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma 6 y, por tanto, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la medida de aseguramiento que se les imponga debe estar motivado en una valoración sobre la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida. En conclusión, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad.”7 En un pronunciamiento reciente, en sentencia de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado modificó la jurisprudencia señalando:

“MODIFÍCASE LA JURISPRUDENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA en relación con los casos en que la litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños irrogados con ocasión de la privación de la libertad de una persona a la que, posteriormente, se le revoca esa medida, sea cual fuere la causa de ello, y UNIFÍCANSE criterios en el sentido de que, en lo sucesivo, en esos casos, el juez deberá verificar:

5 Ibídem. Acápite 105. 6 Ibídem. Acápite 106. 7 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA.

SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 18001-23-31-000-2007-00211-01(56372)018-2015-00382

REPARACIÓN DIRECTA 11 1) Si el daño (privación de la libertad) fue antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política;

1. Si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo, desde el punto de vista meramente civil -análisis que hará, incluso de oficio-, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva (artículos 70 de la ley 270 de 1996 y 63 del Código Civil) y,

1. Cuál es la autoridad llamada a reparar el daño. En virtud del principio iura novit curia, el juez podrá encausar el análisis del asunto, siempre en forma razonada, bajo las premisas del título de imputación que, conforme al acervo probatorio, considere pertinente o que mejor se adecúa al caso concreto.”5

De manera que la postura jurisprudencial actual sostiene como necesaria para la determinación de la responsabilidad del Estado, la valoración de la medida de aseguramiento con base en criterios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y el análisis de la actuación de quien fue privado de la libertad. 2.1.DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD. El derecho a la libertad personal se encuentra consagrado en el artículo 28 de la Constitución Política, al siguiente tenor: “ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.” Pese a su importancia, el derecho a la libertad personal no es un derecho absoluto, en la

medida que cuando se activa el poder de coerción del Estado, el mismo puede ser limitado; no obstante, para su restricción deben respetarse ciertas garantías constitucionales y legales, precisando por regla general mandamiento escrito de autoridad judicial competente. En efecto, en el marco del Sistema Penal Acusatorio contenido en la Ley 906 de 2004, la detención preventiva en establecimiento carcelario tiene lugar previa solicitud incoada por el Fiscal, y su determinación se encuentra a cargo del Juez de Control de Garantías, con el objeto de garantizar la comparecencia del imputado, la preservación de la prueba y la protección de las víctimas y de la sociedad, en los términos del artículo 2° de dicho018-2015-00382 REPARACIÓN DIRECTA 12 compendio normativo, las cuales constituyen las finalidades de la restricción de la libertad, además de la del cumplim