TA ANT - 05001 33 33 027 2018 00354 01-(17-09-2021)

TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS A CARGO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - La solicitud se eleva ante la entidad territorial a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el docente; la entidad territorial elabora y remite el proyecto de acto administrativo dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y dentro de los 15 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo – Si bien estas normas regulan el aspecto sustancial de las cesantías y el trámite para el reconocimiento de las mismas, ello no implica que los docentes no tengan derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora, siendo procedente aplicar el régimen general de los empleados públicos / SANCIÓN POR MORA EN EL RÉGIMEN GENERAL DE EMPLEADOS - En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas / SANCIÓN POR MORA EN EL CASO DE DOCENTES - Los docentes oficiales sí hacen parte de la categoría de servidores públicos; y por lo tanto, les son aplicables las disposiciones

contenidas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por lo que pueden ser acreedores de la sanción moratoria que consagran dichas normas, cuando no les sean canceladas oportunamente sus cesantías / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - Al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Decreto 2831 de 2005, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006.

NOTA DE RELATORÍA: Se advierte que el derecho reconocido se da en aplicación por un lado al artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, el cual contempla la mora en el pago de cesantías para empleados públicos, debiendo ser aplicado a los docentes por gozar de dicha calidad y además los artículos 2° a 5° del Decreto 2831 de 2005 en cuanto a la regulación especial en el trámite o proceso para el reconocimiento de las cesantías de los docentes oficiales. En el presente asunto, se configuró la mora por el no pago oportuno de las cesantías solicitadas.027-2018-00354-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, diecisiete (17) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 027 2018 00354 01

Medellín, diecisiete (17) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 027 2018 00354 01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE GLADIA PATRICIA ORREGO YERCE

DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO TEMA Sanción por mora en virtud del no pago oportuno de cesantías DECISIÓN Confirma sentencia de primera instancia

SENTENCIA N° 258

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Veintisiete Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se concedieron las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora GLADIA PATRICIA ORREGO YARCE contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, como quiera que el asunto de la referencia consiste en una reiteración jurisprudencial, lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y ha señalado el Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES

La parte demandante pretende que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo, originado con la petición presentada el día 12 de septiembre de 2017, en cuanto negó a la demandante, el reconocimiento y pago de la sanción por mora contemplada en la Ley 1071 de 2006. En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en dicha Ley, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías ante dicha entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de las mismas. Igualmente pretende que las027-2018-00354-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 3 sumas sean debidamente indexadas y se reconozca y pague los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta tanto la entidad efectúe el pago.

2. HECHOS

1. Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda la parte demandante manifestó que el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, le asignó competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial, motivo por el cual, la demandante le solicitó el día 12 de abril de 2016 a dicha entidad el reconocimiento y pago de las cesantías a que consideraba tener derecho. ii. Manifiesta que la entidad demandada, a través de la Resolución No. 006183 del 27 de mayo de 2016, reconoció a la actora, las cesantías solicitadas, las cuales fueron

reconocimiento y pago de las cesantías a que consideraba tener derecho. ii. Manifiesta que la entidad demandada, a través de la Resolución No. 006183 del 27 de mayo de 2016, reconoció a la actora, las cesantías solicitadas, las cuales fueron canceladas el día 26 de agosto de 2016. iii. Finalmente expone que el día 12 de septiembre de 2017, la demandante solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar la sanción moratoria, entidad que resolvió de manera negativa en forma ficta o presunta dicha petición.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como disposiciones violadas, la parte actora invoca los artículos 5° y 15 de la Ley 91 de 1989; los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005.

Manifiesta que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se encuentra desconociendo lo establecido en el numeral 5° del artículo 2° de la Ley 91 de 1989, la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder a reconocer el pago luego de expedido el acto administrativo de reconocimiento. Aduce que la Jurisprudencia ha establecido que entre el reconocimiento y pago, no deben transcurrir más de 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud y en caso de

administrativo de reconocimiento. Aduce que la Jurisprudencia ha establecido que entre el reconocimiento y pago, no deben transcurrir más de 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud y en caso de que el Fondo cancele las cesantías por fuera de los términos establecidos por la Ley, se027-2018-00354-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 genera la denominada sanción moratoria, equivalente a un día de salario del docente por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad y hasta cuando se realizó el pago de las mismas. Finalmente hace referencia a Jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en donde se ha pronunciado en múltiples ocasiones frente al tema de la sanción por mora en virtud de la no cancelación oportuna de las cesantías.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La parte demandada no presentó contestación de la demanda.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, el día quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019), profirió sentencia de primera instancia, en la cual concedió las pretensiones de la demanda, ordenando a la entidad demandada reconocer y pagar una sanción moratoria por el período comprendido entre el 27 de julio de 2016 al 25 de agosto de 2016.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada interpone el recurso de apelación contra la decisión adoptada, por considerar que la sanción por mora regulada en la Ley 1071 de 2006, no puede hacerse extensiva a los docentes; además, se encuentra inconforme con la condena en costas impuesta por el Juzgado de Primera Instancia.

V.I. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto ficto demandado, en virtud del cual se negó a la demandante, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, realizando un análisis de la normatividad aplicable al caso en concreto, si el derecho fue ejercido en tiempo por la parte actora, y si procede la sanción moratoria solicitada, bajo los supuestos ordenados por el Juez de Primera Instancia.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. Sobre el tema a tratar es pertinente traer a colación sentencia expedida por este Tribunal en Sala Primera de Oralidad, Magistrado Ponente: Álvaro Cruz Riaño, del día primero (1) de diciembre de dos mil catorce (2014), que señaló:027-2018-00354-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 5 “En materia laboral hay que diferenciar lo que es en general el régimen laboral de los empleados, el régimen de prestaciones sociales, y el régimen salarial, ya que hay prestaciones que no son salario, ni son prestaciones sociales, es el caso de la

denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, característica que también podría predicarse de la indemnización por el no pago de otras prestaciones al terminarse la relación laboral, de tal forma que una cosa es la regulación de las prestaciones sociales, otra muy diferente el régimen salarial y otra la regulación de otras prestaciones (obligaciones) (no salariales, ni sociales), como lo es la regulación de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, la que reiteramos no es salario, ni prestación social, y cuya función es la de sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantías. En cuanto a la prestación social de las cesantías, hay que diferenciar la regulación sustancial de la misma, el trámite o proceso para su reconocimiento, y su pago, de la sanción que se produce por su no pago oportuno, ello por cuanto en lo que se refiere a los tres primeros aspectos, en lo relacionado con los docentes, existen normas especiales, diferentes a las generales, en la ley 91 de 1989 y en el decreto 2831 de 2005, tal como procederemos a ver a continuación, aspectos para los cuales es improcedente recurrir a las normas generales, no así en lo relacionado con la sanción moratoria por su no pago oportuno.” 2.1. DE LA REGULACIÓN DE LAS CESANTÍAS PARA LOS DOCENTES. La Ley 91 de 1989 en relación con las cesantías establece: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional

y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”027-2018-00354-01

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6 2.2. TRÁMITES DE RECONOCIMIENTO A CARGO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. El Decreto 2831 de 2005 regula todo lo relativo al reconocimiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señalando que (i.) la solicitud se eleva ante la entidad territorial a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el docente, (ii.) la entidad territorial elabora y remite el proyecto de acto administrativo dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y (iii.) Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo. La normativa que regula la materia establece: “ARTÍCULO 2°. RADICACIÓN DE SOLICITUDES. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaria de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite. ARTÍCULO 3°. GESTIÓN. A CARGO DE LAS SECRETARÍAS DE EDUCACIÓN. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá:

1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2, Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de

tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.027-2018-00354-01

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3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo,

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.

5. Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.

PARAGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean

interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio PARAGRAFO SEGUNDO: Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo. ARTÍCULO 4°. TRÁMITE DE SOLICITUDES. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. ARTÍCULO 5°. RECONOCIMIENTO. Aprobado el proyecto de resolución por la

sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.” En razón de las consideraciones anotadas y acogiendo un pronunciamiento anterior027-2018-00354-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 proferido por la Sala Primera de Oralidad con ponencia del Magistrado Álvaro Cruz Riaño1, dichas normas están regulando el aspecto sustancial de las cesantías y el trámite para el reconocimiento de las mismas, pero ello no implica que los docentes no tengan derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora cuando se incumplan los términos para ello, siendo procedente aplicar el régimen general de los empleados públicos. 2.3. RÉGIMEN GENERAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS. SANCIÓN POR MORA. El artículo 2° de la misma Ley 244 de 1995, que fue subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, señaló el plazo máximo con que cuenta la entidad para cancelar las cesantías de la siguiente manera: “Artículo Quinto. Mora en el Pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir del cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo

establecido para el Fondo Nacional de Ahorro”. De igual forma en cuanto a la mora en el pago de las cesantías, el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 anteriormente trascrito, señaló lo siguiente: “PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Así, en relación con la posibilidad de perseguir jurisdiccionalmente el reconocimiento y pago de las cesantías y la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del día 7 de marzo de 2007, expediente No. 2004-2777, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, distinguió las siguientes situaciones: “(i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. (ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía.

1 Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, Magistrado Ponente: Álvaro Cruz Riaño, Medellín, primero

sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía.

1 Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, Magistrado Ponente: Álvaro Cruz Riaño, Medellín, primero (1) de diciembre de dos mil catorce (2014)027-2018-00354-01

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9 (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre alguno de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que sea claro, expreso y exigible, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria , por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.”2 (Negrillas fuera del texto original) De lo anterior se desprende que cuando el administrado no tiene el acto de reconocimiento o no se encuentra seguro de que este preste mérito ejecutivo, cuando la respuesta es negativa, expresa o presunta, si pretende demandar esa decisión, el medio

del texto original) De lo anterior se desprende que cuando el administrado no tiene el acto de reconocimiento o no se encuentra seguro de que este preste mérito ejecutivo, cuando la respuesta es negativa, expresa o presunta, si pretende demandar esa decisión, el medio de control es el de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 del CPACA, toda vez que requiere remover la presunción de legalidad del acto para poder obtener el reconocimiento de su derecho. Así las cosas, si la parte demandante pretende la nulidad del acto ficto que negó el reconocimiento de la sanción moratoria, es decir, la nulidad del acto que negó el pago, el medio de control necesario para ello, es el de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y quien lo debe conocer es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como lo señaló el H. Consejo Superior de la Judicatura, así: “(…) de esta manera, reafirma la Sala , el interesado deberá tramitar el medio de control de nulidad y restablecimiento (art. 85 CCA y 138 del CPACA), cuando sus pretensiones estén dirigidas a cuestionar el acto administrativo definitivo de reconocimiento de las cesantías, de la sanción moratoria o de los elementos que conforman el título. Obviamente, en los eventos anteriores, existe una típica contención que debe obligatoriamente tramitarse bajo las cuerdas procesales del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en tanto hay una inconformidad frente a lo decidido en un acto administrativo”3 2.4. DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 18 DE JULIO DE 2018. Debido a la

gran discusión que se ha presentado en torno al reconocimiento y pago de la sanción por mora para los docentes del sector oficial, es que tanto la H. Corte Constitucional, así como el H. Consejo de Estado, han proferido numerosa Jurisprudencia en torno a regular

2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de marzo de 2007, Exp. 2000-2513, Actor: José Bolívar Caicedo Ruiz, C. P. Jesús María Lemus Bustamante. 3 Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia del veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013), M.P. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS, Radicado No. 11001 01 02 000 2013 01070 00.027-2018-00354-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 10 lo concerniente a dicha sanción para este tipo de servidores. Asi pues, en principio se dieron posturas en las cuales ambas Corporaciones señalaron que los docentes del sector oficial tienen derecho al reconocimiento de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías, siéndoles entonces aplicable el régimen general contemplado en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, puesto que su regulación específica no indicó nada al respecto, y dado que lo docentes oficiales, hacen parte de los servidores públicos a los que hace referencia el artículo 123 de la Constitución Política.

Ahora bien, la H. Corte Constitucional en torno a todos esos diversos pronunciamientos sobre el derecho que tienen los docentes oficiales a recibir la sanción señalada, a través de la Sentencia de Unificación SU 336 de 2017, indicó que los educadores del Estado, no hacen parte de ninguna de las categorías de servidores públicos que consagra el artículo 123 de la norma de normas, sino que por el contrario, hacen parte de una categoría residual denominada “empleados oficiales del régimen especial”; pero que sin embargo, tienen derecho como cualquier trabajador a recibir la sanción por mora por el no pago oportuno de las cesantías, aplicándoseles entonces el régimen general previamente señalado. Al respecto, el Máximo órgano Constitucional en la SU indicada y en la sentencia de constitucionalidad C – 741 de 2012, adujo: “En el sentido de que aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación se asimila a la de éstos, por cuanto (i) el estatuto docente (artículo 2º) los define como ‘empleados oficiales de régimen especial’; (ii) la Ley General de Educación (artículo 2º 105, parágrafo 2º, de la Ley 115 de 1994) los denomina servidores públicos de régimen especial; y (iii) los docentes oficiales podrían considerarse empleados públicos, por hacer parte de la rama ejecutiva y porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación territoriales”. Así pues, con la finalidad de definir la naturaleza jurídica de los docentes oficiales, y con

ello el tema de la sanción moratoria, incluida la exigibilidad de la misma, el H. Consejo de Estado unificó su jurisprudencia con la expedición de la sentencia CE-SUJ-SII-0122018 del dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018), con radicado No. 7300123-33-000-2014-00580-01, en la cual manifiesta lo siguiente: “(…) conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política4, no puede existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior.

78. En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la

4 «Artículo 3. La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece.»027-2018-00354-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL

11 Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente. Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. (…)

81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran

la categoría de servidores pú