TA ANT - 05001 33 33 027 2018 00466 01-(28-07-2022)

CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO DE LOS DOCENTES - no hay duda de carácter de servidores públicos que revisten los docentes, ya que se analiza la naturaleza del servicio prestado, la regulación de su función, su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y su inserción en lo público a través del régimen de carrera / SANCIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTÍAS - en el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CESANTÍAS Y SANCIÓN MORATORIA A LOS DOCENTES - deben aplicarse en su integridad los preceptos establecidos en la Ley 1071 de 2006 y no del Decreto 2831 de 2005, dada la jerarquía normativa / NOTIFICACIÓN DEL ACTO QUE RECONOCE LAS CESANTÍAS - el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria / NO NOTIFICACIÓN DEL ACTO QUE RECONOCE LAS CENSATÍAS - si el acto no fue

notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTÍAS - la sanción moratoria no es accesoria a la prestación de las cesantías, pues no hace parte de la prestación como tal sino que su causación es excepcional y está sujeta o deviene de la omisión de la entidad obligada; por ende, al ser una sanción, no puede considerarse un derecho imprescriptible sino que está sujeto a la prescripción.

FUENTE FORMAL: Artículo 123 de la Carta Política, Ley 1071 de 2006, Decreto 2831 de 2005.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala consideró que debía desatarse a favor de la parte demandante y en armonía con la tesis del Juzgado, al asistirles razón frente a la aplicación, para el caso de la señora MARÍA MORELIA GÓMEZ BOTERO, de la sanción por el no pago oportuno de las cesantías, establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. En efecto, no existe duda de la facultad que le asiste a la demandante, como servidora pública, de exigir dicho derecho, ya que en la mencionada normatividad se señalan con claridad los términos con que cuentan las

entidades para dar respuesta a las solicitudes de liquidación de cesantías y el plazo para cancelarlas, so pena de incurrir en mora. De acuerdo con la Corporación, no había lugar a negar el derecho que asistía a la docente como servidora pública a reclamar el pago de la sanción moratoria por el retardo en que incurrió la entidad demandada en el pago de sus cesantías, pues aunque dicha mora no se encuentre consagrada en la Ley 91 de 1989 ni en el Decreto 2831 de 2005, no sería coherente aplicar a los docentes una normatividad especial que es más perjudicial que la ley general de la cual también son beneficiarios por el carácter indiscutible que ostentan como servidores públicos. Lo anterior debía aplicarse con el fin de garantizar el principio constitucional de igualdad y por la protección especial que se da en la Constitución Política al trabajo. Teniendo en cuenta lo anterior , el periodo para el pago de la indemnización por mora es el comprendido entre el 8 de septiembre de 2016 (día siguiente al último día en que la entidad podía pagar sin incurrir en mora) y el 20 de marzo de 2017 (día inmediatamente anterior a la fecha de pago), ambas fechas inclusive, tal como fue dispuesto en primera instancia.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA MORELIA GÓMEZ BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 027 2018 00466 01

2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022).

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE MARÍA MORELIA GÓMEZ BOTERO

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO 05001-33-33-027-2018-00466-01

INSTANCIA SEGUNDA

PROCEDENCIA JUZGADO VEINTISIETE ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE MEDELLÍN

ASUNTO SANCIÓN POR MORA DOCENTES // CONDENA EN

COSTAS

DECISIÓN MODIFICA

PROVIDENCIA 44

Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la entidad demandada en contra de la sentencia proferida el día 10 de julio de 2019 por el Juzgado Veintisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. Medio de control La señora MARÍA MORELIA GÓMEZ BOTERO acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo ficto por medio del cual se le negó el

reconocimiento de la sanción por mora consagrada en la Ley 1071 de 2006. 1.2. Pretensiones Se pretende la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el día 6 de septiembre de 2017 frente a la petición presentada el 6 de junio de 2017, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora consagrada en la Ley 1071 de 2006.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA MORELIA GÓMEZ BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 027 2018 00466 01 3 Como restablecimiento del derecho se solicita el pago de la sanción por mora de que trata dicha Ley, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, a partir de los 70 días hábiles después de presentada la solicitud de cesantía y hasta que se hizo efectivo el pago. Igualmente, se depreca la actualización de la condena en aplicación del Índice de Precios al Consumidor -IPC-, el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACAy que, en caso de citarse a la entidad territorial, se resuelva su situación jurídica frente al tema debatido.

1.3. Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: El 25 de mayo de 2016, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, las cuales fueron reconocidas mediante la Resolución 2016060074369 del 26 de agosto de 2016 y cuyo pago se efectuó el 31 de marzo de 2017. El plazo para cancelarlas venció 7 de septiembre de 2016, por lo que transcurrieron 205 días de mora hasta la cancelación de las cesantías. El 6 de junio de 2017 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago de la cesantía a la entidad demandada, quien resolvió desfavorablemente en forma ficta. 1.4. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición, los artículos 5°, 9º y 15 de la Ley 91 de 1989, 1° y 2° de la Ley 244 de 1995 y 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, así como el Decreto 2831 de 2005. Manifiesta que a pesar de lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y de la jurisprudencia que establece que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles siguientes a haber radicado la solicitud, la entidad demandada cancela la cesantía por fuera de los términos de la ley, lo que genera una sanción que equivale a 1MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA MORELIA GÓMEZ BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG)

DEMANDANTE: MARÍA MORELIA GÓMEZ BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 027 2018 00466 01 4 día de salario docente, con posterioridad a los 70 días hábiles después de radicada la solicitud y hasta cuando se efectúe el pago de las cesantías.

Señala que la actora tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, situación por la que la sanción moratoria deprecada está a cargo de la entidad demandada, quien está obligada a responder por esta situación irregular. Indica que a través de la Ley 1071 de 2006 se amplió la protección en favor del trabajador respecto del pago de las cesantías antes de los 65 días después de radicada la solicitud, no solo respecto de las definitivas sino también para las parciales; imperativo que la entidad pretende desconocer. Destaca el espíritu garantista de la Ley 1071 de 2006 al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías, el cual está siendo burlado por la demandada, pues se encuentra cancelando la prestación con posterioridad a los 70 días después de realizada la petición, obviando la protección de los derechos del trabajador, haciéndose acreedora a la sanción correspondiente por la mora. Refiere que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, al establecer un término

perentorio para la liquidación de la cesantía, buscaron que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y no transgrediera los derechos prestacionales de los docentes. Hace alusión a diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, para concluir que dada la claridad de las normas legales que sirven de fundamento y el desarrollo jurisprudencial, no queda duda del derecho que asiste a la demandante, debiéndose en consecuencia atender de manera favorable las pretensiones de la demanda. 1.5. Contestación de la demanda FONPREMAG se opone a las pretensiones1 argumentando que es la Ley 91 de 1989 el régimen especial que regula lo concerniente a las cesantías del personal docente oficial, mientras que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regulan el pago de las cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío para los servidores públicos a nivel general.

1 Folios 42 a 8.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA MORELIA GÓMEZ BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 027 2018 00466 01 5 Alega que en el expediente no reposa prueba que demuestre que la entidad incurrió en mora del pago de las cesantías o que “efectivamente el pago se realizó el 13 de septiembre de 2017”.

Señala que hay diferencia entre los trámites contenidos en el Decreto 2831 de 2005 y la Ley 1071 de 2006, pero se debe dar aplicación prevalente y preferencial al Decreto por tratarse de una norma de carácter especial y de un procedimiento exclusivo. Aduce que aunque es la entidad la que tiene la función del pago de prestaciones, la expedición del acto corresponde a las secretarias de educación. Plantea que la entidad fiduciaria procede con los pagos prestacionales luego de contar con el acto administrativo emitido por la secretaría y previo el trámite legal para su concesión, conforme a derecho y a la mayor brevedad posible según la disponibilidad de recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; por tanto, el pago se realiza cuando exista disponibilidad presupuestal y en estricto orden cronológico de aprobación y recepción de las resoluciones. Finalmente hace alusión a la sentencia de unificación de radicado 73001 23 33 000 2014 00580 01 relativa a la indexación de la sanción por mora, para indicar que en ella se estableció expresamente la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora. Por tanto, concluye que lo dispuesto en el inciso final artículo del 187 del CPACA no es aplicable al caso. 1.6. Sentencia impugnada El Juzgado Veintisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 10 de julio 2019 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad del acto ficto o presunto originado en el silencio

frente a la petición del 6 de junio de 2017. Como restablecimiento del derecho, condenó a la entidad a pagar a la actora por concepto de sanción moratoria el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, teniendo en cuenta la asignación básica devengada en el año 2016 y causadaMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA MORELIA GÓMEZ BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 027 2018 00466 01 6 entre el 8 de septiembre de 2016 y el 31 de diciembre de 2016, y la devengada en el año 2017 y causada desde el 1º de enero de 2017 hasta el 30 de marzo de 2017. Igualmente, condenó en costas a FONPREMAG. Como fundamentos de la decisión, sostuvo que en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 el Consejo de Estado indicó que a los docentes oficiales les son aplicables las normas contenidas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; por tanto, si bien la sanción moratoria no está contenida en la Ley 91 de 1989 ni en el Decreto 2831 de 2005, los docentes oficiales son destinatarios de ella. Explicó que las cesantías fueron solicitadas el 25 de mayo de 2016 por la actora, por lo

que la entidad tenía hasta el 17 de junio de 2016 para expedir el acto administrativo; no obstante, este se emitió el 26 de agosto de 2016. Además, el pago debía producirse a más tardar el 7 de septiembre de 2016, pero fue puesto a disposición el 31 de marzo de 2017. Respecto de las sumas por concepto de sanción por mora, sostuvo que no serán indexadas ni se reconocerá intereses moratorios porque esta sanción excluye la actualización y se debe liquidar en los términos establecidos para su reconocimiento, tal como se indicó en la sentencia de unificación precitada. Finalmente, sobre la condena en costas, manifestó que proceden por lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y el Acuerdo PSAA 1610554 del 5 de agosto de 2016. 1.7. Recurso de apelación FONPREMAG recurre la sentencia2, manifestando en primer lugar que no es posible concluir que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 206 sean aplicables de manera directa a los docentes ya que estas desarrollan los requisitos y el procedimiento para el reconocimiento oportuno de las cesantías de los servidores públicos, sin especificar en su articulado si se entienden comprendidos los docentes del sector oficial.

2 Folios 123 a 132.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA MORELIA GÓMEZ BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 027 2018 00466 01

7 Insiste en que existe diferencia entre los trámites del Decreto 2831 de 2005 y de la Ley 1071 de 2006 y que se debe dar aplicación al primero por ser norma especial con procedimiento exclusivo. En segundo lugar afirma que la fecha en que se puso a disposición el pago de la prestación social es diferente a la expresada dentro de la sentencia, ya que verificado el aplicativo de la entidad se evidenció que la sanción por mora fue pagada el día 28 de octubre de 2016 de forma parcial. En tercer lugar se refiere a la condena en costas, indicando que solo habrá lugar a ella cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación. Agrega que la condena en costas no es objetiva, de manera que se debe tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto de sus actuaciones procesales y, en este caso, el Juzgado no presentó pruebas o fundamentos sobre la ocurrencia de alguna actuación de la entidad que desvirtuara su presunción de buena fe. Por lo anterior solicita revocar la condena. 1.8. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 27 de enero de 2020 y por auto del 1º de febrero de 2021 se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por el término 10 días y se dispuso que una vez vencido este lapso correría el traslado independiente por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto. Posteriormente, el proceso ingresó a Despacho para sentencia. 1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia 1.8.1. Parte demandante3 La apoderada se ratifica en los argumentos expuestos con la demanda y cita

Posteriormente, el proceso ingresó a Despacho para sentencia. 1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia 1.8.1. Parte demandante3 La apoderada se ratifica en los argumentos expuestos con la demanda y cita providencia del Consejo de Estado del 27 de marzo de 2007 en el radicado IJ-02513, para seguidamente sostener que ha quedado demostrado que entre el momento de presentación de la solicitud de cesantías y el pago, transcurrieron más de 65 días

3 Documento denominado “04AlegatosConclusiónDemandante”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA MORELIA GÓMEZ BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 027 2018 00466 01 8 hábiles, por lo que queda cumplida la exigencia del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. 1.8.2. Parte demandada4 La apoderada señala que aporta certificado emitido por la Fiduprevisora donde se indica la fecha en la cual fue puesto a disposición el dinero correspondiente a las cesantías reconocidas “mediante Resolución 74369 de 26 de agosto de 2016”, que ocurrió el 28 de octubre de 2016, sin que se le pueda responsabilizar por una mora en el retiro del concepto consignado. Por ello, estima que no hay fundamento para la

liquidación realizada por el juez de primera instancia y debe revaluarse dicha decisión. Reitera lo planteado en el proceso en el sentido de que la entidad fiduciaria procede con los pagos luego de contar con el acto administrativo emitido por la respectiva secretaria y en que la sanción por mora es incompatible con la indexación. Por último, insiste en que la condena en costas no es objetiva y se debe tener en cuenta la buena fe de la entidad 1.8.3. Ministerio Público No presenta concepto. 1.10.Pruebas relevantes - Derecho de petición presentado el 6 de junio de 2017 por la demandante, solicitando el reconocimiento de la sanción por mora (folios 18 a 20). - Resolución 2016060074369 del 26 de agosto de 2016, mediante la cual se reconoce un anticipo de cesantías en favor de la actora (folios 21 a 24). - Comprobante de transacción del Banco Agrario de Colombia, con fecha del 31 de marzo de 2017 (folio 25)

2. CONSIDERACIONES

4 Documento denominado “05AlegatosConclusiónFonpremag”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA MORELIA GÓMEZ BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 027 2018 00466 01 9 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio

de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 2º del artículo 155 del mismo Código. Estas normas se atienden en su redacción anterior a la modificación de la Ley 2080 de 2021, por cuanto el artículo 86 de esta Ley determinó que los recursos interpuestos se regirán por las leyes vigentes para la fecha de su interposición. 2.2. Problema Jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia, se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Asiste derecho a la señora MARÍA MORELIA GÓMEZ BOTERO al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el retardo en el pago de sus cesantías?. (ii) ¿Es procedente condenar en costas procesales a la entidad demandada, como parte procesal vencida dentro del presente proceso?. A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad con ocasión de los argumentos dados en el recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo?. 2.3. Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante para la

resolución del litigio como la formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, encuentra la Sala que la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a una, dependiendo del problema jurídico del cual se trate:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA MORELIA GÓMEZ BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 027 2018 00466 01 10 Frente al primer problema - (i)- se identifica una antinomia normativa, toda vez que la parte actora y el Juzgado de primera instancia consideran que se debe dar aplicación a las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que consagran la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías a los servidores públicos; por su parte, la entidad demandada defiende que se debe dar aplicación a lo consagrado en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, normas especiales que cobijan a los docentes y que no consagran expresamente la sanción por mora en el pago de cesantías. El segundo problema -(ii)- se circunscribe a una diferente relevancia fáctica porque para la entidad demandada la actitud procesal de la parte vencida es un hecho jurídicamente relevante para la imposición de costas; por el contrario, de la decisión del a quo se desprende que para tal aspecto no tiene relevancia jurídica en tanto la imposición de las costas se rige por un criterio objetivo. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial En materia laboral hay que diferenciar lo que es en general el régimen laboral de los

del a quo se desprende que para tal aspecto no tiene relevancia jurídica en tanto la imposición de las costas se rige por un criterio objetivo. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial En materia laboral hay que diferenciar lo que es en general el régimen laboral de los empleados, el régimen de prestaciones sociales y el régimen salarial, ya que hay prestaciones que no son salario ni son prestaciones sociales, como es el caso de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, característica que también podría predicarse de la indemnización por el no pago de otras prestaciones al terminarse la relación laboral. De esta forma, una cosa es la regulación de las prestaciones sociales, otra diferente el régimen salarial y otra la regulación de otras prestaciones (obligaciones) no salariales ni sociales, como lo es la regulación de la indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, cuya función es la de sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantías. Sobre esta materia interesa el pronunciamiento realizado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012 del 18 de julio de 2018, dentro del expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, ya que trató punto por punto los conflictos que se fueron presentando dentro de los despachos judiciales sobre la sanción moratoria en el pago de cesantías, a saber: - La naturaleza del empleo del docente del sector oficial.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: MARÍA MORELIA GÓMEZ BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 027 2018 00466 01 11 - La exigibilidad de la sanción moratoria, tomando en cuenta el silencio de la administración frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías o su pronunciamiento tardío. - El salario base que debe tenerse en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. - La procedencia de la actualización del valor de la sanción moratoria, una vez se dejó de causar hasta la fecha de la sentencia que la reconoce.

En dicha sentencia y sobre la determinación de la normatividad aplicable a los docentes para el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, la alta corporación señaló que, de conformidad con el artículo 123 de la Carta Política, no hay duda del carácter de servidores públicos que revisten los docentes, ya que se debe analizar la naturaleza del servicio prestado, la regulación de su función, su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y su inserción en lo público a través del régimen de carrera. Teniendo clara la calidad de servidores públicos de los docentes, la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo:

“82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 5 y 1071 de 2006 6, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Ahora, frente a la aplicación de la normatividad especial consagrada en el Decreto 2831 de 2005, en el que se establecieron unos términos específicos para el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de la entidad hoy demandada -entre ellas las cesantías-, los cuales difieren de los planteados en la Ley 1071 de 2006, la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo que para estos casos no hay lugar a la aplicación conjunta de ambas normatividades para el reconocimiento y sanción, ya que se desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento.

5 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 6 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA MORELIA GÓMEZ BOTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 027 2018 00466 01 12

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 027 2018 00466 01

12 Por lo anterior, la providencia de unificación estableció lo siguiente: “129. Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley.” (Subrayas fuera de texto). Bajo estos planteamientos, no existe dubitación en que, para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, así como para el desembolso de la sanción moratoria, deben aplicarse en su integridad los preceptos de la Ley 1071 de 2006. Por ello, en cuanto a los términos que deben contabilizarse para la exigibilidad de esta pretensión, la mencionada corporación concluyó: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006 7), 10 del término de ejecutoria de la

iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006 7), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 8) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01

7 Consejo de Estado. Sentencia de Unificación Unificación por importancia jurídica CE-SUJ-SII-012 del 18 de julio de 2018, expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01, C.P. William Hernández Gómez «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 8 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interpon