TA ANT - 05001-33-33-027-2019-00329-01-(03-12-2021)-1

MEDIO DE CONTROL IDÓNEO PARA LA RECLAMACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - La vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / OBLIGACIONES DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Tiene como función el pago de las prestaciones sociales a los docentes / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTÍAS - La indemnización moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 está dirigida a todos las entidades públicas que tengan a su cargo el pago de cesantías, sin excepción alguna, pues la situación de mora que se advierte y se quiere conjurar no apunta a un grupo específico de servidores, sino a la generalidad / SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - Si se trata de cesantías definitivas será la asignación básica de la fecha de retiro del servicio activo, pero si se trata del reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado por consignación tardía o cesantías parciales, será la asignación vigente al momento de causación de la mora / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA – Es improcedente.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006.

NOTA DE RELATORÍA: La demandada efectuó el pago de las cesantías el 6 de abril de 2015, haciéndose acreedora a la sanción moratoria equivalente a

un día de salario por cada día de mora, en los términos expuestos en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, entre el 11 de febrero y el 5 de abril de 2015, lo que equivale a un retardo de 54 días en la cancelación de las cesantías parciales. Se adicionará el numeral cuarto d e la sentencia de primer grado en el sentido de declarar la prescripción entre el 11 de febrero y el 3 de abril de 2015. Se modificará también el numeral primero del fallo de primera instancia, en cuanto declaró no probada la excepción de prescripción. Se advierte por la Sala, que la sentencia de primera instancia en el numeral quinto ordenó la indexación del valor de la sanción moratoria. Sin embargo, no procede la indexación sobre el valor de la sanción moratoria puesto que es una sanción severa y superior al reajuste monetario, y no es posible condenar a la entidad al pago tanto de la sanción moratoria como de la indexación. Se entiende que la sanción moratoria además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria.2 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-33-33-027-2019-00329-01 Guillermo Wagner Lozano Urrego Vs FONPREMAG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, tres (3) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

Sentencia: No. S02163 AP Radicado: 05001-33-33-027-2019-00329-01

Instancia: SEGUNDA – APELACIÓN DE SENTENCIA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

Demandante: GUILLERMO WAGNER LOZANO

URREGO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FONPREMAG MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la entidad demandada1 contra la sentencia No. S.O. 029 del 11 de marzo de 2020 2 proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES El señor Guillermo Wagner Lozano Urrego presentó demanda por conducto de apoderada judicial debidamente constituida, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag en orden a que se realicen las siguientes,

II. DECLARACIONES Y CONDENAS

1 Folios 105 a 107 2 Folios 92 a 99 frente y vuelto3

Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-33-33-027-2019-00329-01 Guillermo Wagner Lozano Urrego Vs FONPREMAG “1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el día 03 DE JULIO DE 2018, frente a la petición presentada el día 03 DE ABRIL DE 2018, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70 ) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que radicó la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. (…)”3. (Resaltos de origen).

Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “(…). 3. Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el

DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA solicitó a LA NACIÓN - MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES EL MAGISTERIO, el día 27 DE OCTUBRE DE 2014 , el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

4. Por medio de la Resolución No. S201500003477 DEL 06 DE FEBRERO DE 2015, le fue reconocida la cesantía solicitada.

5. Esta cesantía fue pagada el día 06 DE ABRIL DE 2015, por intermedio de entidad bancaria.

3 Folios 2 y 34 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-33-33-027-2019-00329-01 Guillermo Wagner Lozano Urrego Vs FONPREMAG

6. Al observarse con detenimiento, mi representado(a) solicitó la cesantía el día 27 DE OCTUBRE DE 2014, fecha a partir de la cual la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para efectuar el pago. Dicho término venció el día 10 DE FEBRERO DE 2015 , pese a lo cual la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 06 DE ABRIL DE 2015, transcurriendo así 55 días de mora desde el 10 DE FEBRERO DE 2015 , momento en el cual debía haberse verificado el pago de la mencionada prestación.

7. Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria indicada a la entidad que aquí se demanda, ésta resolvió negativamente por medio de acto ficto negativo frente a la petición presentada el día 03 DE ABRIL DE 2018 (…)”4. (Negrillas y mayúsculas de origen).

III. NORMA VIOLADA Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN

negativamente por medio de acto ficto negativo frente a la petición presentada el día 03 DE ABRIL DE 2018 (…)”4. (Negrillas y mayúsculas de origen).

III. NORMA VIOLADA Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera la parte actora que se infringieron los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005. Como concepto de vulneración indica lo siguiente: “El pago de la cesantía de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es una situación jurídica susceptible de ser reconocida en sede judicial, por cuanto las entidades obligadas a responder por dicha prestación han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la misma, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste, quede CESANTE en su actividad.

En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los

servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y los siguientes 45 días para proceder al pago al servidor, una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe ser interpretada en el sentido que entre el reconocimiento y pago de la prestación en comento, no debe superarse los Setenta (70) días hábiles después de haber sido radicada la solicitud, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ha venido cancelando por fuera de los términos establecidos en la ley la prestación reclamada, circunstancia que genera una SANCIÓN a cargo de esta entidad equivalente a un (1) día de salario del docente por cada día de retardo que se contabiliza a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

4 Folios 3 y 45 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-33-33-027-2019-00329-01 Guillermo Wagner Lozano Urrego Vs FONPREMAG (…) Es así que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía, fija un imperativo para

que la administración expida la resolución en forma oportuna, y evitar de esta manera que la transgresión de los derechos prestacionales de los docentes.(…)”5. (Subrayado y mayúsculas de origen).

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA En escrito de contestación visible a folios 44 a 49, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opone a las pretensiones y como argumento de defensa manifiesta lo siguiente: “(…) En este caso, es el fondo quien tiene la función del pago de prestaciones, sin embargo, la expedición del acto corresponde a las Secretarías de Educación y por otro lado se encarga a otra sociedad fiduciaria de la administración de los recursos del fondo, y pagar las prestaciones sociales.

Con lo cual, será la entidad fiduciaria quien deberá proceder con los pagos prestacionales, luego de contar con el acto administrativo emitido por la respectiva secretaria, previo el trámite legal para su concesión que compromete el reporte de todos los entes comprometidos dentro del salario del docente conforme a derecho y a la mayor brevedad posible según la disponibilidad de los recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. De conformidad con lo anterior, el pago se realiza cuando exista la disponibilidad presupuestal en estricto orden cronológico de aprobación y recepción de las resoluciones de acuerdo a la disponibilidad presupuestal con la que cuente de los recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito, y esta sujeción, es la que precisamente influye en el pago tardío que

aduce la demandante. Ahora bien, respecto de la indexación de la condena es menester memorar que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación con radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 en lo relativo a la indexación de la sanción por mora, señaló expresamente la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora (…)”6. Propone como excepciones la legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, la improcedencia de la indexación de las condenas, la prescripción, la compensación, la sostenibilidad financiera y la genérica. En la audiencia inicial realizada el 10 de marzo de 20207, la juez A quo indicó frente a la prescripción que se analizaría al resolver de fondo el asunto, una vez se acreditara la ilegalidad de los actos demandados y de la procedencia del restablecimiento del derecho. En relación con los demás medios exceptivos manifestó que se pronunciaría de fondo en la sentencia.

5 Folios 4, 5 y 7 6 Folios 46 vuelto y 47 frente 7 Folios 85 a 88 frente y vuelto6 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-33-33-027-2019-00329-01 Guillermo Wagner Lozano Urrego Vs FONPREMAG

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Veintisiete Administrativa Oral del Circuito de Medellín en fallo del 11 de marzo de 2020 8 declaró no probadas las excepciones de legalidad de los

actos administrativos atacados de nulidad, la improcedencia de la indexación de las condenas, la prescripción, la sostenibilidad financiera y la compensación y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Consideró la Juez a quo para tomar la decisión: “(…) En esta ocasión la petición de reconocimiento del auxilio de cesantía parcial se radicó el 27 de octubre de 2014 bajo el radicado No. 2014-CES041047, según se observa a folio 22 reverso; sin embargo, dentro del plazo legalmente concedido para ello, la entidad accionada no emitió pronunciamiento alguno al respecto. El acto administrativo de reconocimiento debía expedirse dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, es decir, a más tardar 19 de noviembre de 2014; no obstante, éste se emitió el 6 de febrero de 2015, y el dinero fue puesto a disposición a la parte actora el 6 de abril de 2015. Ello pone en evidencia, que tal como se narró en la demanda, la Administración omitió el cumplimiento de los términos establecidos en la Ley tanto para el reconocimiento como para el pago de las cesantías reclamadas por el demandante, esto es: 15 días para expedir el acto de reconocimiento, 10 días más que corresponden al trámite de la ejecutoria, y 45 días dentro de los cuales debía realizar el pago. Conforme con lo cual, el pago debió producirse a más tardar el 10 de febrero de 2015; sin embargo, éste fue

realizado a la parte demandante el 6 de abril de 2015. Corolario de las anteriores consideraciones, y dado que la entidad demandada no contestó la solicitud tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria a favor de la parte actora por el pago tardío de sus cesantías, se declarará la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio de la Administración frente a la petición radicada el 2 de abril de 2018 ante el FONPREMAG (fl. 19). Consecuente con lo anterior, al desvirtuarse la presunción de legalidad del acto administrativo cuestionado, se declarará la nulidad de éste, pues la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. FRENTE A LA INDEXACIÓN, de conformidad con la normatividad que se ha analizado esta sanción excluye la actualización, dado que no se trata del pago de salarios o prestaciones, sino de una sanción que se debe liquidar en los términos establecidos para su reconocimiento, tal como se señaló en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, a la cual nos hemos referido a lo largo de esta providencia. (…). Respecto a la prescripción de los derechos laborales, el artículo 41 del decreto 3135 de 1968 y el 102 del decreto 1848 de 1969 establecen que las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescriben en tres años.

8 Folios 92 a 99 frente y vuelto7

Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-33-33-027-2019-00329-01 Guillermo Wagner Lozano Urrego Vs FONPREMAG Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, en sentencia del 06 de julio de 2017, dentro del proceso con radicación interno (2277-14), advirtió que el término de prescripción empieza a correr desde que la sanción moratoria se hace exigible; esto es, a partir del momento en que el empleador hace la consignación del valor de la cesantía al trabajador por el año anterior en el fondo que éste hubiere escogido. En el asunto de la referencia, tal y como se explicó con antelación, las cesantías fueron puestas a disposición de la parte actora el 6 de abril de 2015, concluyendo entonces que entre el 11 de febrero de 2015 y el 5 de abril de 2015 se causó la mora. Así entonces, a partir del 6 de abril de 2015 y por no tratarse de una sanción que continuara causándose, empezó a correr el término prescriptivo, el cual fue interrumpido por una sola vez y hasta por el término de tres años, con la presentación de la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria, radicada el 3 de abril de 2018 (fls. 19-21). Los tres años con que contaba la

parte demandante para presentar la demanda, vencían el 3 de abril de 2021. El libelo demandatorio fue radicado ante la Oficina de Apoyo, el 2 de agosto de 2019 (fl. 14). Razón por la cual es más que claro que en el proceso de la referencia no se ha producido el fenómeno prescriptivo (…)” 9. (Negrillas y subrayas de origen).

VI. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada apeló dentro del término legal la sentencia de primer grado10 y pide que se revoque por lo siguiente: “En la Sección Segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: “i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiera; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificada al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el

término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmen te, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

9 Folios 96 vuelto a 98 vuelto 10 Folios 105 a 1078 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-33-33-027-2019-00329-01 Guillermo Wagner Lozano Urrego Vs FONPREMAG iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelve. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. En el caso concreto la demandante realizó la solicitud el día 27 de octubre del 2014 y la entidad a la que represento tenía un plazo de hasta 70 días para realizar el pago, esto es, el 11 de febrero del 2015; a partir de dicha fecha la accionante contaba con el término de 3 años para solicitar el pago de la sanción moratoria esto es hasta el 11 de febrero del 2018; hecho que no ocurrió en el caso concreto, pues la petición la realizó el día 2 de abril del 2018 y no existe prueba de que se hubiera interrumpido dicho término, por lo

de la sanción moratoria esto es hasta el 11 de febrero del 2018; hecho que no ocurrió en el caso concreto, pues la petición la realizó el día 2 de abril del 2018 y no existe prueba de que se hubiera interrumpido dicho término, por lo tanto honorable magistrado no es dable a reconocer el pago de sanción moratoria, ya que ocurrió el fenómeno de la prescripción”.

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 7.1 De la parte actora No intervino en esta etapa procesal. 7.2 De la entidad demandada No se tendrán en cuenta los argumentos presentados en esta etapa procesal toda vez que fueron presentados de manera extemporánea11.

VIII. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

IX. CONSIDERACIONES 9.1 Prelación de fallo El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1986 y el artículo 40 de la Ley 169 de 1896, fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno d e entrada o de ingreso de los citados

procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. Como este caso está contemplado en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo. 9.2 Competencia

11 Expediente digital “06AlegatosParteDda02720190032901”9 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-33-33-027-2019-00329-01 Guillermo Wagner Lozano Urrego Vs FONPREMAG De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 9.3 Problema jurídico La Sala debe determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de cesantías, con fundamento en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Deberá también verificarse si operó la prescripción. 9.4 Medio de control idóneo para la reclamación de la sanción moratoria Las pretensiones de la demanda se dirigen a solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. La vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tal

como lo consideró el Consejo de Estado en auto del 16 de julio de 20151212. 9.5 De las obligaciones del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, que tiene como función, entre otras, el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes. Así se establece en los artículos 3º, 5º, 9 y 15 de la citada norma. En los artículos 5, 9 y 15 se lee:

12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Auto del 16 de junio de 2015. Radicación No. 15001-23-33-000-2013-00480-02(1447-15). Actora: Rosa María Rodríguez Obando. 12 En la providencia consideró el Consejo de Estado: “Entonces, como la administración no acepta la existencia de mora en el pago de las cesantías, y menos reconocerá de manera libre y espontánea la indemnización, el interesado deberá provocar decisión en tal sentido y para el efecto tiene que solicitar el reconocimiento de la indemnización prevista en la ley para cuando el pago de las cesantías no se hace dentro del plazo allí señalado. Ahora, qué sucede ante la solicitud de reconocimiento de la indemnización moratoria? La sentencia del Consejo de Estado de la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo de 27 de marzo de 2007, dijo que se pueden presentar varias hipótesis: (i) Que La administración no resuelva el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías; (ii) Que la administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga; (iii) La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. También puede ocurrir 1) que reconoce las cesantías oportunamente pero no las paga; 2) Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente; 3) Las reconoce extemporáneamente y no las paga; 4) Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente; 5) Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En estos eventos anteriores, la providencia del Consejo de Estado es clara en señalar que la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; Sin embargo, cuando existe certeza del derecho y la sanción, la vía es el proceso ejecutivo porque hay título ejecutivo (…)”.10 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-33-33-027-2019-00329-01 Guillermo Wagner Lozano Urrego Vs FONPREMAG “Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…) “Artículo 9º.- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a

tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…) “Artículo 9º.- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.” “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley (…). 3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres

meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)”. 9.6 De la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías Inicialmente mediante la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 se fijaron los términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos.

Dicha ley fue modificada por la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se11 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -LaboralExpediente No. 05-001-33-33-027-2019-00329-01 Guillermo Wagner Lozano Urrego Vs FONPREMAG

adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, que dispuso sobre el particul