TA ANT - 05001-33-33-027-2020-00222-01-(03-03-2022)

MEDIO DE CONTROL IDÓNEO PARA LA RECLAMACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - La vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / OBLIGACIONES DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Tiene como función el pago de las prestaciones sociales a los docentes / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTÍAS - La indemnización moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 está dirigida a todos las entidades públicas que tengan a su cargo el pago de cesantías, sin excepción alguna, pues la situación de mora que se advierte y se quiere conjurar no apunta a un grupo específico de servidores, sino a la generalidad / SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - Si se trata de cesantías definitivas será la asignación básica de la fecha de retiro del servicio activo, pero si se trata del reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado por consignación tardía o cesantías parciales, será la asignación vigente al momento de causación de la mora / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA – Es improcedente.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala modificará el numeral quinto de la providencia de primer grado en relación con el cómputo de la mora, y se le ordenará a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio, pagar a favor de la señora Yeny Normanda Orrego Herrera una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago oportuno de sus cesantías parciales, causada el 16 de octubre de 2019, lo que equivale a un retardo de un día, en los términos contemplados en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.2 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-027-2020-00222-01 Yeny Normanda Orrego Herrera Vs FONPREMAG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Sentencia: No. S02020 AP Radicado: 05001-33-33-027-2020-00222-01

Instancia: SEGUNDA – APELACIÓN DE SENTENCIA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

Demandante: YENY NORMANDA ORREGO HERRERA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

FONPREMAG MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la entidad demandada1 contra la sentencia No. S.O 094 del 12 de octubre de 2021 2,

proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I ANTECEDENTES La señora Yeny Normanda Orrego Herrera presentó demanda por conducto de apoderada judicial debidamente constituida, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag en orden a que se realicen las siguientes, II DECLARACIONES Y CONDENAS “1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el día

1 Expediente digital “17RecursoApelación” 2 Expediente digital “15Sentencia” 3 En adelante CPACA3 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-027-2020-00222-01 Yeny Normanda Orrego Herrera Vs FONPREMAG 04/15/2020, frente a la petición presentada el día 1/15/2020, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la

cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de

la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. (…)”4. (Negrillas y mayúsculas del texto). Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “(…) 2. De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

3. Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el DEPARTAMENTO DE

ANTIOQUIA solicitó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el día 7/4/2019, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

4. Por medio de la Resolución No. 2019060146138 DEL 25/07/2019 le fue reconocida la cesantía solicitada.

4 Expediente digital “01Demanda” folios 2 y 34 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral

Expediente No. 05001-33-33-027-2020-00222-01 Yeny Normanda Orrego Herrera Vs FONPREMAG

5. Esta cesantía fue pagada el día 11/20/2019, por intermedio de entidad bancaria.

6. Al observarse con detenimiento, mi representado(a) solicitó la cesantía el día 7/4/2019, fecha a partir de la cual la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para efectuar el pago. Dicho término venció el día 10/15/2019, pese a lo cual la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 11/20/2019, transcurriendo así 36 días de mora desde el 10/15/2019, momento en el cual debía haberse verificado el pago de la mencionada prestación.

7. Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria indicada a la entidad que aquí se demanda, ésta resolvió negativamente por medio de acto ficto negativo frente a la petición presentada el día 1/15/2020 (…)”5. (Resaltos del texto).

III NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera la parte actora que se infringieron los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 20056. Como concepto de vulneración indica lo siguiente: “(…) El pago de la cesantía de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es una situación jurídica susceptible de ser reconocida en sede judicial, por cuanto las entidades obligadas a responder por dicha prestación han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la misma, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud , por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste, quede CESANTE en su actividad. En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, conformado por los 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y los siguientes 45 días para proceder al pago al servidor, una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe ser interpretada en el sentido que entre el reconocimiento y pago de la prestación en comento, no debe superarse los Setenta (70) días hábiles después de haber sido radicada la solicitud, la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ha venido cancelando por

fuera de los términos establecidos en la Ley la prestación reclamada, circunstancia que genera una SANCIÓN a cargo de esta entidad equivalente a un (1) día de salario del docente por cada día de retardo que se contabiliza a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la

5 Expediente digital “01Demanda” folios 3 y 4 6 Expediente digital “01Demanda” folio 45 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-027-2020-00222-01 Yeny Normanda Orrego Herrera Vs FONPREMAG demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. (…)” 7. (Mayúsculas y subrayas de origen).

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA En escrito de contestación 8, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opone a las pretensiones y como argumento de defensa manifiesta lo siguiente: “(…) 3. NO ES CIERTO , que la parte demandante presentara solicitud encaminada al reconocimiento de las cesantías parciales el 07 de abril de 2019, toda vez que de acuerdo con los documentos obrantes en el expediente la solicitud se radicó el 04 de julio de 2019.

4. ES CIERTO, que mediante Resolución No. 2019060146138 del 25/07/2019,

se reconoció unas cesantías parciales en favor de la parte demandante.

5. NO ES CIERTO , que el pago de las cesantías se efectuara el 20 de noviembre de 2019, toda vez que, de acuerdo con la certificación expedida por la Fiduprevisora S.A., las mismas quedaron a disposición de la parte demandante, a partir del 17/10/2019. (…)

III. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Y JURÍDICOS DE LA DEFENSA.

La unificación jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en el año 2017 y 2018, respectivamente, ha sido adversa a la posición inicialmente sostenida por la Nación Ministerio de Educación Nacional, en los casos relacionados con la sanción por mora en el pago de las cesantías que se imponen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). Al respecto las altas Cortes determinaron que la sanción por mora sí es aplicable al pago de cesantías del FOMAG, a pesar que no esté previsto en la Ley 91 de 1989 ni en la Ley 962 de 2009. No obstante, lo anterior, la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG. (…) Ahora bien, frente al reconocimiento de la sanción por mora el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018, establece que en

el caso en que en la administración resuelva la solicitud de cesantías parciales o definitivas de manera tardía o no lo haga, el término para la sanción moratoria empezará a contarse a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contaran 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo del reconocimiento, esto según el artículo 4 de la Ley 1071/2006, 10 días del término de ejecutoria de la decisión según lo establecido en los artículos 76 y 87 de la ley 1437 de 2011 y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, por lo que al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causara la sanción por mora de la que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. (…) En consecuencia, será la entidad Fiduciaria quien deberá proceder con los pagos de las prestaciones, luego de contar con el acto administrativo emitido por la respectiva secretaría, previo el trámite legal para su concesión que compromete el reporte de todos los entes comprometidos dentro del salario del

7 Expediente digital “01Demanda” folios 4 a 11 8 Expediente digital “07ContestacionDemanda”6 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-027-2020-00222-01 Yeny Normanda Orrego Herrera Vs FONPREMAG docente conforme a derechos y a la mayor brevedad posible, razón por la que

se hace indispensable determinar la fecha en la cual fue remitido el mentado acto administrativo a la Fiduprevisora S.A. para el pago de dicho emolumento, con el fin de determinar a partir de la cual se generó para éste último, la obligación de pagar las cesantías solicitadas por el demandante. Ahora bien, respecto de la indexación de la condena es menester memorar que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación con radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 en lo relativo a la indexación de la sanción por mora, señaló expresamente la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora (…) Propone como excepciones9 la legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, la improcedencia de la indexación de las condenas, la caducidad, la prescripción, la compensación, la condena en costas y la genérica. En providencia del 5 de mayo de 2021 10, la juez A quo declaró no probada la excepción de caducidad, frente a la prescripción indició que se analizaría al resolver de fondo el asunto, fijó el litigio y agotó la etapa del decreto de pruebas.

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Veintisiete Administrativa Oral del Circuito de Medellín en fallo del 12 de octubre de 202111, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Consideró la Juez a quo para tomar la decisión: “(…) 3. Configuración de la sanción moratoria en el caso particular

3.1 En el caso concreto, se advierte que por medio de la Resolución No. 2019060146138 del 25 de julio de 2019, la entidad demandada en ejercicio de sus facultades legales le reconoció a la señora YENY NORMANDA ORREGO HERRERA el valor de $12.908.410 por concepto de anticipo de cesantías, monto que fue puesto a disposición por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a la parte actora el 20 de noviembre de 2019, según el documento emanado del Banco Agrario de Colombia S.A obrante en el expediente digital. En esta ocasión, la petición de reconocimiento del auxilio de cesantía se radicó el 4 de julio de 2019, bajo el número 2019-CES-770440, según se desprende de la Resolución de reconocimiento del auxilio de cesantía y si bien se emitió el acto administrativo de reconocimiento dentro de los 15 días hábiles siguientes el 25 de julio de 2019, el dinero fue puesto a disposición de la demandante el 20 de noviembre de 2019 , según el comprobante emanado del Banco Agrario de Colombia S.A. Ello pone en evidencia, que tal como se narró en la demanda la administración omitió el cumplimiento de los términos establecidos en la Ley para el pago de las cesantías reclamadas por la demandante, esto es, 15 días para expedir el

9 Expediente digital “07ContestacionDemanda” folios 9 a 11 10 Expediente digital “09AutoResuelveExcepcionesFijaLitigioIncorporaPruebas” 11 Expediente digital “15Sentencia”7 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-027-2020-00222-01 Yeny Normanda Orrego Herrera Vs FONPREMAG

11 Expediente digital “15Sentencia”7 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-027-2020-00222-01 Yeny Normanda Orrego Herrera Vs FONPREMAG acto de reconocimiento, 10 días más que corresponden al término de la ejecutoria, y 45 días dentro de los cuales debía realizar el pago. Conforme con lo cual, el pago debió producirse a más tardar el 15 de octubre de 2019, sin embargo, éste fue realizado a la parte demandante el 20 de noviembre de 2019, causándose la sanción moratoria en el interregno de tiempo comprendido entre el 16 de octubre de 2019 y el 19 de noviembre de 2019. Corolario de las anteriores consideraciones, dado que la entidad demandada no contestó la solicitud tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria a favor de la parte actora por el pago tardío de sus cesantías, se declarará la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio de la Administración frente a la petición radicada el 15 de enero de 2020 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Consecuente con lo anterior, al desvirtuarse la presunción de legalidad del acto administrativo cuestionado, se declarará la nulidad de éste, pues la parte demandante sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y se declararán

imprósperas las excepciones de “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad” y “compensación” propuestas por la entidad demandada. (…)”. (Las negrillas y mayúsculas del texto).

VI. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada apeló dentro del término legal la sentencia de primer grado12 y solicita se revise el periodo de mora y se revoque la condena en costas, por lo siguiente: “(…) La docente YENY NORMANDA ORREGO HERRERA , identificado con cédula de ciudadanía No. 1042706516 cuya vinculación es Departamental al ente territorial Antioquia, solicitó el día 04/07/2019 ante la Secretaría de Educación, el reconocimiento y pago de una cesantía definitiva; petición que fue atendida, dando lugar a la expedición de la Resolución No. 146138 de fecha

25/07/2019. Una vez surtido el trámite establecido en el Decreto 2831 del 2005, Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio realizó la inclusión en nómina, quedando el pago a disposición del docente a partir del 17/10/2019, tal y como lo acredita el certificado de pago de las cesantías expedido por Fiduprevisora S.A. En concordancia con lo anterior, se generó una mora que dio lugar al reconocimiento y pago de una indemnización al demandante, contada desde el día 16/10/2019 - fecha en la que tuvo que haberse puesto a disposición el dinero

• hasta el día 17/10/2019, fecha en la cual los dineros de la prestación fueron puestos a disposición del docente para cobro, es decir si los mismos fueron reintegrados y reprogramados se tomará como fecha final de la sanción la primera fecha inicial en la cual Fiduprevisora cumplió con dejar el dinero a disposición del docente para cobro, dando así un total de UN (01) día de retardo

12 Expediente digital “17RecursoApelacion”8 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-027-2020-00222-01 Yeny Normanda Orrego Herrera Vs FONPREMAG en el pago; una vez hecho el estudio por parte de la Dirección de Prestaciones Económicas – FOMAG. En el caso que nos ocupa se puede evidenciar lo siguiente, para que sea tenido en cuenta por su honorable despacho, en veras de reconsiderar la decisión emitida mediante sentencia del 12/10/2021: Fecha solicitud cesantías 04/07/2019 Inicio de la mora (día 71) 16/10/2019 Fecha disposición dineros 17/10/2019 Total, días moras 01 día Obsérvese, que el pago efectivo por parte de la entidad demandada se realizó desde el día 17/10/2019 tal como lo acredita el certificado de pagos emitido por parte de Fiduprevisora S.A como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fecha desde la cual el docente tenía la

posibilidad de cobrar los dineros de la cesantía reconocida, y fecha hasta la cual se contaría la mora. Lo anterior en concordancia con la Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, en la cual dispone lo siguiente: “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste” (subrayado y negrilla fuera del texto original).

(…) IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS.

Debe precisarse que, conforme dispone el Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación . […]” (Negrilla y subrayado fuera de texto original) Es así como según las leyes citadas y lo actuado en el proceso, no procede entonces la condena en costas de los cuales se integran en parte por las

agencias en derechos, en consecuencia solo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación, en consecuencia, y en ausencia de su comprobación no procede entonces la condena por cuanto los argumentos de defensa de la parte demandante fueron eminentemente jurídicos, tal como se observa en el expediente del proceso recurrido. (…). Sobre la actuación del FOMAG y la condena en costas en casos de solicitud de prestaciones económicas de los trabajadores del magisterio, debemos recordar lo señalado por el Consejo de Estado: “En cuanto a las costas, debe reiterar la Sala lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo9 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-027-2020-00222-01 Yeny Normanda Orrego Herrera Vs FONPREMAG 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. En el caso, la Sala observa que el a quo no hizo un análisis sobre la necesidad de

condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada”. Es así como del pronunciamiento del Consejo de Estado, se demuestra que la condena en costas no es objetiva, sino que debe entonces el Juez tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales. Como se evidencia en el expediente EL DESPACHO NO PRESENTÓ PRUEBAS O FUNDAMENTO ALGUNO sobre la ocurrencia de alguna actuación por parte de la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, que desvirtúa la presunción de buena fe. Igualmente, es menester traer a colación la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad sentencia del 23 de agosto de 2018, donde actuó como Magistrado Ponente, el Dr. Gonzalo Zambrano Velandia, en la cual dispuso lo siguiente frente a la condena en costas: “(…) En la Sentencia de Unificación adiada el 18 de julio de 2018, a la cual se hizo referencia ut supra, por cuanto constituye el precedente vertical al que se le está dando aplicación en este orden de asuntos, esto es, a los relacionados con la procedencia de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes del sector oficial, que en dicho fallo no se condenó en costas habiéndose aportado, como razón para

arribar a esa conclusión que: Consideración #239-“… la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que surgiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completamente responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que o proceda su imposición al vencido, por lo que no se condena en costas en esta instancia” (negrilla fuera del texto original).(…)”. (Negrillas, mayúsculas y subrayas de origen).

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, el recurso de apelación fue concedido por el a quo 13 y admitido por el Tribunal Administrativo de Antioquia14, sin que se haya recibo pronunciamiento alguno por parte de los sujetos procesales.

VIII. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Una vez trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

13 Expediente digital “18AutoConcedeApelacion” 14 Expediente digital “23AdmiteApelacion”10 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-027-2020-00222-01 Yeny Normanda Orrego Herrera Vs FONPREMAG

IX. CONSIDERACIONES 9.1 Prelación de fallo

El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1986 y el artículo 40 de la Ley 169 de 1896, fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. Como este caso está contemplado en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo. 9.2 Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 9.3 Problema jurídico La Sala debe determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de cesantías, con fundamento en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Debe también analizar desde que fecha se debe contabilizar el conteo de la mora en el pago de las cesantías, y si se puede revocar la condena en costas. Para el efecto se

deberá establecer si la condena en costas se impone observando la conducta de la parte vencida, esto es, si fue temeraria o de mala fe o si por el contrario la condena se fija de manera objetiva por el simple hecho de resultar derrotada en el proceso. 9.4 Medio de control idóneo para la reclamación de la sanción moratoria Las pretensiones de la demanda se dirigen a solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. La vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tal11 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-027-2020-00222-01 Yeny Normanda Orrego Herrera Vs FONPREMAG como lo consideró el Consejo de Estado en auto del 16 de julio de 20151515. 9.5 De las obligaciones del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, que tiene como función, entre otras, el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes. Así se establece en los artículos 3º, 5º, 9 y 15 de la citada norma. En los artículos 5, 9 y 15 se lee: “Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…)

“Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…) “Artículo 9º.- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a trav