TA ANT - 05001-33-33-028-2013-01126-01-(23-06-2022)

Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión

Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal

Medellín, veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 05001-33-33-028-2013-01126-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

- LABORAL

Demandante: CARLOS MARIO MONSALVE OSPINA

Demandados: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (SUCESOR

PROCESAL DEL extinto DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD -DAS) y

FIDUPREVISORA S.A. COMO VOCERA DEL

PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL EXTINTO DAS

Instancia: SEGUNDA

Providencia: No. 121

Temas. Reliquidación de prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial a los exempleados del extinto DAS/ Sucesión procesal del DAS/ Confirma sentencia de primera instancia.

Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la FIDUPREVISORA S.A. contra la s entencia No. 85 del 1° de agosto de 2017 , proferida por el Juzgado Veintiocho Administrativo de Or alidad del Circuito de Medellín, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1. El medio de control:

El señor CARLOS MARIO MONSALVE OSPINA, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de l DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

El señor CARLOS MARIO MONSALVE OSPINA, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de l DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD-DAS, sucedido procesalmente por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y vinculada la FIDUPREVISORA S.A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL EXTINTO DAS , solicitando un pronunciamiento sobre las siguientes:Radicado: 05001-33-33-028-2013-01126-01

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Demandante: CARLOS MARIO MONSALVE OSPINA

2 1.2. Pretensiones:

Pretende que se inaplique el artíc ulo 4º del Decreto 2646 de 1994 y se declare la nulidad del acto administrativo No. E-2310,18-201314423, notificado el 20 de agosto de 2013, mediante la cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la prima de riesgo.

Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho , solicita que se le reconozca y pague al accionante, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas, legales y extralegales, prima de servicio S, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e inte reses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo.

1.3. Hechos:

del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo.

1.3. Hechos:

Señala que e l señor CARLOS MARIO MONSALVE OSPINA laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad-DAS desde el 17 de enero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 20 11, en el cargo de detective profesional 207-09 del área operativa, devengando como asignación básica la suma de $1.272.133.

Explica que el DAS, además del salario percibido, le pagaba mes a mes una prima denominada “prima de riesgo”, ordenada en el Decreto 1933 de 1989, reglamentada, complementada y aumentada en los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994, equivalente a un 35% de su asignación básica mensual.

Manifiesta que la prima de riesgo citada fue concebida, reconocida y pagada a los empleados del DAS por el ejercicio de las labores de alto riesgo en las que se encontraban expuestos a peligro mayor; les fue cancelada en forma habitual y periódica mes a mes durante el vínculo laboral y como contraprestación directa del servicio.Radicado: 05001-33-33-028-2013-01126-01

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Demandante: CARLOS MARIO MONSALVE OSPINA

3 Aduce que el Decreto 1933 de 1989, que creó la prima de riesgo, no la excluyó como factor constitutivo de salario, lo que sí hizo el Decreto 2646 de 1994 en su artículo 4°,

3 Aduce que el Decreto 1933 de 1989, que creó la prima de riesgo, no la excluyó como factor constitutivo de salario, lo que sí hizo el Decreto 2646 de 1994 en su artículo 4°, al consignar que no podía constituirse como factor salarial.

Asegura que el DAS liquidó las primas y prestaciones sociales causadas, como son: prima de servicioS, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías , sin incluir el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo.

Manifiesta que elevó petici ón el 29 de julio de 2013, solicitando el reconocimiento como factor sa larial, para todos los efectos legales , de la prima de riesgo, y consecuencialmente se reajustaran todas las primas y prestaciones sociales causadas; solicitud que fue resuelta desfavorablemente a través del acto administrativo No. E2310,18-201314423, notificado el 20 de agosto de 2013.

1.4. La sentencia de primera instancia (ver los folios 210 a 215):

El Juzgado Veintiocho Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín , en la decisión objeto del recurso, desvinculó a la Fiscalía General de la Nación, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, ordenando a l PATRIMONIO AUTÓNOMO PAP -FIDUPREVISORA S.A., reliquidar las prestaciones sociales al demandante incluyendo en la base de liquidación la prima de riesgo que fue devengada, desde el 29 de julio de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2011.

reliquidar las prestaciones sociales al demandante incluyendo en la base de liquidación la prima de riesgo que fue devengada, desde el 29 de julio de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2011.

Como fundamento de su decisión, el A-quo, consideró:

“(…)

Acoge el Despacho la posición planteada por el Consejo de Estado, de considerar que es un factor salarial que debe incluirse en la liquidación de las prestaciones sociales que en su momento le hiciere el DAS suprimido, independientemente del carácter que la reglamentación legal les hubiere asignado, porque aunque la prima de riesgo no se encuentre incluida en los artículos 16 y 17 del Decreto 1933 de 1989, como uno de los factores salariales para el concepto de otras primas percibidas (vacaciones y navidad), el Consejo de Estado ha sido claro al establecer su posición unificada sobre la naturaleza de la misma y al advertir que la relación de los factores salariales para la liquidación de las prestaciones sociales no es taxativa, sino enunciativa y en que el concepto de salario básico comprende todas las sumas que se perciban de manera ordinaria, fija o variable por las prestaciones de servicios de carácter laboral.Radicado: 05001-33-33-028-2013-01126-01

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Demandante: CARLOS MARIO MONSALVE OSPINA

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La prima de riesgo se creó precisamente por el riesgo que se presentaba dentro de las funciones ejecutadas por este personal y en prestación del servicio, por lo que no existe entonces otra conclusión distinta a la que se viene planteando, esto es, que la prima de riesgo

La prima de riesgo se creó precisamente por el riesgo que se presentaba dentro de las funciones ejecutadas por este personal y en prestación del servicio, por lo que no existe entonces otra conclusión distinta a la que se viene planteando, esto es, que la prima de riesgo tiene carácter salarial. Es por lo reseñado que se impone entonces garantizar principios como los de igualdad material, la primacia de la realidad sobre las formalidades y el de favorabilidad en materia laboral (art. 53 de la C.N.), aplicando la naturaleza del factor salarial a la prima de riesgo , pues se trata de una retribución periódica como aparece probado en el expediente (fls. 150 a 166), otorgada como contraprestación directa del servicio.

(…)

… aunque el demandante laboró hasta el 31 de diciembre de 2011, presentó petición sobre el reconocimiento de dichas primas el 29 de julio de 2013, es decir que prescribirían los valores anteriores a esos tres años que establece la norma, para los valores anteriores al 29 de julio de 2010, prosperando el medio exceptivo.

(…).”

Así mismo, se condenó en costas a la entidad demandada, fijando como agencias en derecho la suma de $740.000

1.5. El recurso de apelación:

La apoderada de la Fiduprevisora S.A. como vocera del PAP del extinto DAS presentó apelación (ver los folios 217 a 225): aduce que la Fiscalía General de la Nación , en calidad de empleadora del demandante, es la entidad que debe asumir el resultado del proceso, y que la Fiduprevisora S.A. no tiene la competencia para ello de conformidad con el contrato de fiducia.

calidad de empleadora del demandante, es la entidad que debe asumir el resultado del proceso, y que la Fiduprevisora S.A. no tiene la competencia para ello de conformidad con el contrato de fiducia.

Frente a la prima de riesgo, refiere que el Consejo de Estado señala que la misma debe ser tenida en cuenta únicamente como factor salarial para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o vejez, lo cual la excluye de ser reconocida como factor salarial para liquidar prestaciones sociales.

Explica que al demandante le fue reconocida y pagada la prima de riesgo por el DAS de conformidad a la norma que la consagra, la cua l estipula expresamente que no constituye factor salarial, artículo 4° del De creto 2646 de 1994, que si bien es un ingreso laboral, no es un ingreso recibido por el trabajador como contraprestación directa del servicio, sino que la misma ha sido determinada como una retribución por el hecho de que el trabajador asuma un riesgo en virtud del desarrollo de funciones peligrosas.Radicado: 05001-33-33-028-2013-01126-01

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1.6. Alegatos en la segunda instancia:

Una vez admitido s los recursos, se surtió el traslado para alegar dispuesto en el artículo 247 numeral 4 del C.P.A.C.A. ; la Fiduprevisora S.A. como vocera del PAP del extinto DAS reiteró los argumentos de su apelación (ver los folios 246 a 252).

artículo 247 numeral 4 del C.P.A.C.A. ; la Fiduprevisora S.A. como vocera del PAP del extinto DAS reiteró los argumentos de su apelación (ver los folios 246 a 252).

El apoderado de la parte demandante presentó alegatos de conclusión (ver los folios 239 a 245), solicitando que se confirme en lo favorable pero que se revoque la decisión en relación a la prescripción decretada sobre las cesantías. Al respecto, aduce que, si bien el DAS se suprimió, los funcionarios fueron vinculados a otras entidades públicas y el actor continúa vinculado a dicho ente receptor, pues lo que en realidad se originó fue una sustitución patronal y no una terminación de la relación laboral, por ende la imposibilidad del empleado de disponer de las cesantías causadas a la fecha y la no existencia de un término prescriptivo para esta prestación.

1.7. Concepto del Ministerio Público

El Procurador 113 Judicial Administrativo delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES:

2.1. Competencia.

Este Tribunal es competente para resolver el proc eso de la referencia conforme al artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone:

“Art. 153.- Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos…

(…)”.

2.2. Prelación de fallo:

En aplicación a lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010, que faculta al operador judicial, cuando existen precedentes jurisprudenciales, para decidir casos

(…)”.

2.2. Prelación de fallo:

En aplicación a lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010, que faculta al operador judicial, cuando existen precedentes jurisprudenciales, para decidir casos similares que se encuentren a despacho para fallo, sin tener que respetar el turno deRadicado: 05001-33-33-028-2013-01126-01

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6 entrada o de ingreso a despacho, la Sala procede en consecuencia, toda vez que se trata de un asunto que versa sobre el carácter salarial de la prima de riesgo para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales d e los exempleados del extinto DAS, tema frente al cual ya existen varios pronunciamientos por parte de esta Corporación y del Consejo de Estado.

2.3. Problemas jurídicos:

En los términos de los recursos de apelación, los problemas jurídicos consisten, en primer lugar, establecer la entidad responsable de asumir la condena y; en segundo lugar, si el señor CARLOS MARIO MONSALVE OSPINA tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo.

2.4. Sucesión procesal del DAS:

En el recurso de apelación, la Fiduprevisora S.A. refiere que la Fiscalía General de la Nación, en calidad de empleadora del demandante, es la entidad que debe asumir el resultado del proceso, por cuanto la Fiduciaria no tiene la competencia para ello de conformidad con el contrato de fiducia.

Nación, en calidad de empleadora del demandante, es la entidad que debe asumir el resultado del proceso, por cuanto la Fiduciaria no tiene la competencia para ello de conformidad con el contrato de fiducia.

Al respecto, el Decreto Ley 4057 de 2011 trasladó las competencias que desempeñaba el extinto DAS a las siguientes entidades, como consta en el artículo 3º:

a. “Las funciones de control migratorio de nacionales y extranjeros y los registros de identificación de extranjeros de que trata el numeral 10 del artículo 2o del Decreto 643 de 2004 y las demás disposiciones sobre la materia, se trasladan a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, que se creará en decreto separado.”

b. “La función comprendida en el numeral 11 del artículo 2o del Decreto 643 de 2004 de Policía Judicial para investigaciones de carácter criminal, y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Fiscalía General de la Nación en armonía con lo dispuesto en el artículo 251 de la Constitución Política.”

c. “La función comprendida en el numeral 12 del artículo 2o del Decreto 643 de 2004 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada al Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacional.”

d. “La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2o del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado.” (resaltado de la Sala)Radicado: 05001-33-33-028-2013-01126-01

Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado.” (resaltado de la Sala)Radicado: 05001-33-33-028-2013-01126-01

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7 El artículo 18 del mismo Decreto estableció que al cierre de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) los procesos y demás reclamaciones en curso serán entregados a las entidades de la Rama Ejecutiva que hayan asumido las funciones de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal. Si la función no fue asumida por una entidad de la Rama Ejecutiva , el Gobierno nacional determinará la entidad de esta Rama que los asumirá.

Luego, el Decreto 1303 de 2014, en su artículo 7° dispuso:

“Los procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales en curso en los que sea parte el DAS y/o el Fondo Rotatorio del DAS que aún no han sido rec ibidos por las entidades que asumieron las funciones, Migración Colombia, Dirección Nacional de Protección, Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación de conformidad con lo señalado en el numeral 3.2., del artículo 3° del Decreto -ley 4057 de 2011, serán entregados a estas entidades por el Director del DAS en proceso de supresión debidamente inventariados y mediante acta, para lo cual debe tener en cuenta la naturaleza, objeto o sujeto procesal.

Igualmente, los p rocesos que tengan relación con los servidores públicos del DAS

inventariados y mediante acta, para lo cual debe tener en cuenta la naturaleza, objeto o sujeto procesal.

Igualmente, los p rocesos que tengan relación con los servidores públicos del DAS incorporados a otras entidades de la Rama Ejecutiva deberán ser asumidos por la entidad receptora.

Los procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales que no deban ser asumidos por las entidades a las cuales se trasladaron funciones o se incorporaron servidores deberán ser entregados a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que continúe con Crédito Público proveerá los recursos presupuestales necesarios.”

La Constitución Política establece en su artículo 249 que l a Fiscalía General de la Nación forma parte de la Rama J udicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal.

El Consejo de Estado, en auto de unificación del 22 de octubre de 2015, refirió lo siguiente respecto al asunto que se viene analizando:

“(…)

Vistas las consideraciones conceptuales pertinentes sobre el acceso a la administración de justicia, la sucesión procesal y las nulidades procesales, así como memorado brevemente algunas ideas sobre la ind ependencia judicial, la Sala encuentra que tales insumos teóricos brindan suficiente apoyo como para considerar que a la luz de la normativa legal y reglamentaria citada la Fiscalía General de la Nación, órgano que integra la Rama Judicial del poder públic o, no puede ser considerada como sucesora procesal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.

6.5.1.- Si bien es cierto que al desaparecer una entidad pública, en este caso el Departamento Administrativo de Seguridad, hay lugar a distribuir las competencias que dicha Entidad tenía

Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.

6.5.1.- Si bien es cierto que al desaparecer una entidad pública, en este caso el Departamento Administrativo de Seguridad, hay lugar a distribuir las competencias que dicha Entidad tenía en las demás autoridades públicas existentes, es claro que en ese ejercicio de re-distribución funcional el Legislador y el Gobierno Nacional deben actuar conforme al principio deRadicado: 05001-33-33-028-2013-01126-01

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8 separación de los poderes públic os, los cuales si bien deben cooperar para la consecución (sic) (sic) de los fines convencionales y constitucionales del Estado, lo que hace que dicha separación sea flexible y no absolutamente rígida, no lleva ello a admitir una desfiguración de la identidad esencial de estos, tal como lo ha referido la jurisprudencia constitucional: “el principio de separación de poderes, mantiene como elemento definitorio, la identificación de las distintas funciones del Estado que, en el nivel supremo de su estructura, habrán de asignarse a órganos separados y autónomos.”

6.5.2.- Y precisamente ello es lo que sucede en el sub judice, por cuanto mediante el Artículo 7º del Decreto 1303 de 2014 pretende el Gobierno Nacional que un órgano perteneciente a la Rama Judicial del poder público asuma la función de representación judicial (y las eventuales consecuencias jurídicas y patrimoniales desfavorables) de una extinta entidad que pertenecía al poder ejecutivo.

6.5.3.- De tal cosa no pueden sino desprenderse consecuencias que pugnan seriamente con el

consecuencias jurídicas y patrimoniales desfavorables) de una extinta entidad que pertenecía al poder ejecutivo.

6.5.3.- De tal cosa no pueden sino desprenderse consecuencias que pugnan seriamente con el modelo convencional y constitucional colombiano, pues, por una parte i) si bien conforme al artículo 250 constitucional dentro de las competencias de la Fiscalía General de la Nación se encuentran “las demás funciones que establ ezca la ley” , estas deben guardar consonancia con la naturaleza constitucional de dicho órgano, esto es, la de pertenecer al poder judicial, ii) se instituye de cierto modo una elusión de responsabilidad que choca con el artículo 90 constitucional, en razón a que no será el poder ejecutivo – al que pertenecía el DAS – quien asumirá la defensa judicial y las, eventuales, consecuencias judiciales desfavorables en los litigios donde obre como demandado el DAS, sino otra rama del poder público que materialmente no fue quien intervino en los hechos que dieron lugar a cada proceso judicial; iii) se prohíja la idea errada según la cual pueden el legislador y el Gobierno Nacional atribuir (o sustraer) libremente funciones a la Rama Judicial sin respetar la esencia d e la función jurisdiccional, lo cual, como se vio supra, no deja de ser contrario a la independencia de la judicatura, iv) atribuir funciones [así sea de representación judicial] del DAS a la Fiscalía General de la Nación lleva a no distinguir las competen cias propias del poder ejecutivo con el judicial, lo cual se opone a la garantía de independencia de este último y v) se genera, al interior de la Fiscalía General de la Nación, una situación de abierta contradicción que afecta

el judicial, lo cual se opone a la garantía de independencia de este último y v) se genera, al interior de la Fiscalía General de la Nación, una situación de abierta contradicción que afecta el ejercicio de la función de persecución (sic) (sic) del delito, pues por una parte dicho Ente debe obrar como acusador ante los posibles delitos cometidos por quienes fueron agentes o funcionarios del DAS pero, paradójicamente, en los procesos contenciosos donde asuma la vocería de l DAS deberá defender la conformidad a derecho de las actuaciones de esta Entidad, disfuncionalidad que atenta contra el correcto y adecuado ejercicio de la función jurisdiccional, si se admite, como debe ser, la vigencia del principio lógico de no contradicción.

6.5.4.- Todas estas circunstancias no hacen más que poner de presente la abierta disfuncionalidad, trasgresión al principio de separación de poderes y violación a la independencia judicial en que incurre el contenido normativo del Artículo 7º del Decreto 1303 de 2014, en lo que refiere a la Fiscalía General de la Nación, pues no se distingue el ejercicio de la función ejecutiva con la judicial, se elude la responsabilidad del poder ejecutivo, se afecta el correcto ejercicio de la administración de justicia [competencia de persecusión del delito de la Fiscalía], lo cual contraviene los contenidos normativos convencionales y constitucionales a los cuales está sujeto el legislador y el Gobierno Nacional al momento de ocuparse de la distribución de competencias de las entidades públicas extintas.

6.5.5.- Aunado a todo lo anterior, esta Sala también encuentra serios reparos de legalidad al contenido normativo del artículo 7° del Decreto 1303 de 2014, en lo que hace referencia a la

6.5.5.- Aunado a todo lo anterior, esta Sala también encuentra serios reparos de legalidad al contenido normativo del artículo 7° del Decreto 1303 de 2014, en lo que hace referencia a la Fiscalía General de la Nación. Ello por cuanto trasgrede, de manera abierta, el Decreto -Ley que, precisamente, dice reglamentar.

6.5.6.- En efecto, el artículo 18 del Decreto -Ley 4057 de 11 de octubre de 2011, dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas med iante la Ley 1444 de 2011, enseña que una vez culmine el proceso de supresión del DAS la representación de los procesos judiciales de dicha entidad recaerá sobre las Entidades del poder ejecutivo a las cuales se les habían encomendado –en el mismo Decretola asunción de funciones del DAS y en cuanto a aquellas entidades receptoras de funciones del DAS que no integraran la Rama Ejecutiva del poder público, determinó que correspondería al Gobierno Nacional determinar la entidadRadicado: 05001-33-33-028-2013-01126-01

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9 “de esta Rama”, esto es, de la ejecutiva que los asumirá. No obstante ello, el artículo 7° del Decreto 1303 de 2014 atribuyó, entre otras entidades, a la Fiscalía General de la Nación la representación de los procesos judiciales y las conciliaciones prejudiciales en los que estuviere involucrado el DAS.

6.5.7.- Fluye, entonces, la contrariedad entre lo preceptuado por el Decreto -Ley (4057 de

representación de los procesos judiciales y las conciliaciones prejudiciales en los que estuviere involucrado el DAS.

6.5.7.- Fluye, entonces, la contrariedad entre lo preceptuado por el Decreto -Ley (4057 de 2011) y el reglamentario (1303 de 2014), por cuanto siendo este último acto jurídico concreción del ejercicio de la potestad reglamentaria en cabe za del Gobierno Nacional, pretende extender la representación judicial del DAS a un órgano que no integra la Rama Ejecutiva del Poder Público, siendo que el Decreto-Ley estableció en modo claro y explícito que tal competencia sería distribuida entre las Entidades del poder ejecutivo, que no judicial.

(…) 6.5.9.- Sin más, el precepto reglamentario que atribuye a la Fiscalía General de la Nación representación judicial de los procesos judicial y las conciliaciones prejudiciales del suprimido Departamento Adm inistrativo de Seguridad – DAS, contraviene el orden convencional, constitucional y legal, conforme se expuso con suficiencia en las precedentes páginas.

(…) 6.5.11.- Corolario de lo dicho, no puede la Sala reconocer a la Fiscalía General de la Nación como sucesor procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.

(…)”.

Luego, el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015 dispuso la creación de un patrimonio autónomo administrado por Fiduciaria La Previsora S.A , la cual se encargaría de la atención d e los procesos judiciales, reclamaciones administrativas, laborales o contractuales en los cuales sea parte o destinatario el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) o su Fondo Rotatorio, y que no guarden relación

atención d e los procesos judiciales, reclamaciones administrativas, laborales o contractuales en los cuales sea parte o destinatario el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) o su Fondo Rotatorio, y que no guarden relación con funciones trasladadas a entidades receptoras de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal, o que por cualquier razón carezcan de autoridad administrativa responsable para su atención.

En este caso, la Sala encuentra que la Fiscalía General de la Nación fue excluida como parte procesal de conformidad con la decisión que se apela conforme a la normativa que se acaba de citar y, por ende, el pago de la condena se hará con cargo al patrimonio autónomo cuya creación fue autorizada por el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015 , esto es, el PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO PAP - FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS Y SU FONDO ROTATORIO , entidad que se declaró como responsable en la decisión cuestionada.

2.5. Carácter salarial de la “prima de riesgo ” para la reliquidación de las prestaciones sociales de los exempleados del extinto DAS – Aplicación por analogía de los argumentos de la sentencia de unificación sobre laRadicado: 05001-33-33-028-2013-01126-01

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Demandante: CARLOS MARIO MONSALVE OSPINA

10 inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de la pensión de jubilación.

Demandante: CARLOS MARIO MONSALVE OSPINA

10 inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de la pensión de jubilación.

Para la Sala, si bien no se ha proferido sentencia de unificación en relación a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de las prestaciones sociales de los exempleados del extinto DAS , es posible aplicar por analogía los argumentos de la sentencia de unificación de la Secci ón Segunda del Consejo de Estado del 1º de agosto de 2013 1, en la que se estableció que la prima de riesgo sí tiene carácter salarial para efectos de la reliquidación de las pensiones de jubilación.

La anterior posición ha sido avala por la Sección Segunda del Consejo de Estado vía tutela, al considerar que el Juez, bajo los principios de autonomía e independencia judicial, y al no existir un criterio unificado frente al tema, puede establecer en cada caso los derechos a reconocer con apoyo en la doctrina, la jurisprudencia, la interpretación y los principios constitucionales, así:

Tutela con radicado 110010315000202000069100

Primera instancia, sentencia del 27 de abr il de 2020, Sección Segunda, Subsección “B”, Ponente: César Palomino Cortes:

“(…)

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia del 5 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión-, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial,

proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión-, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de revocar la sentencia de primera instancia35, de declarar la nulidad del acto administrativo E 2310 -18-2014-06448 y ordenar la reliquidació n de las prestaciones sociales de la demandante incluyendo la prima de riesgo, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, así como los hechos, pruebas documentales allegadas al proceso, con lo que concluyó que el carácter permanente y habitual con la que se creó y se pagaba la prima de riesgo a la demandante, en s