TA ANT - 05001-33-33-028-2014-00425-01-(28-06-2022)

Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión

Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal

Medellín, veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 05001-33-33-028-2014-00425-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

- LABORAL

Demandante: LUZ MARINA MOSQUERA DÍAZ

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO

NACIONAL

Instancia: SEGUNDA

Providencia: No. 132

Temas. Pensión de sobrevivientes de soldados conscriptos o regulares fallecidos simplemente actividad/ Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado CE-SUJ2-010-18 del 12 de abril de 2018/ No cumple requisito de semanas mínimas de afiliación al sistema del régimen general-Ley 100 de 1993/ Confirma la sentencia que negó las pretensiones.

Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelac ión interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia No. 162 del 31 de octubre de 2017, proferida por el Juzgado Veintiocho Administrativo de Or alidad del Circuito de Medellín, que negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1. El medio de control:

La señora LUZ MARINA MOSQUERA DÍAZ , actuando a través de apoderad o judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSALa señora LUZ MARINA MOSQUERA DÍAZ , actuando a través de apoderad o judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL, solicitando un pronunciamiento sobre las siguientes:

1.2. Pretensiones:

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 4052 del 16 de mayo de 2012, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a laRadicado: 05001-33-33-028-2014-00425-01

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2 demandante, y de la Resolución No. 2300 del 4 de junio de 2013, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición frente al primero y se confirmó en todas sus partes.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se inaplique el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 y se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes a la demandante, por el fallecimiento de su hijo, el soldado regular Juan Carlos Mosquera, de conformidad con la Ley 100 de 1993.

1.3. Hechos:

Refiere que el señor Juan Carlos Mosquera prestó sus servicios como soldado regular del Ejército Nacional desde el 11 de enero hasta el 15 de abril del año 2002, fecha en la cual falleció en simple actividad.

Aduce que la última asignación que recibió el soldado Mosquera fue de $350.000.

del Ejército Nacional desde el 11 de enero hasta el 15 de abril del año 2002, fecha en la cual falleció en simple actividad.

Aduce que la última asignación que recibió el soldado Mosquera fue de $350.000.

Manifiesta que el soldado Juan Carlos Mosquera era hijo de la señora LUZ MARINA MOSQUERA DÍAZ, quien dependía económicamente de él, además, el fallecido nunca contrajo matrimonio ni tuvo hijos.

Comenta que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de todos los factores salariales y prestacionales a los que tenía derecho por la muerte de su hijo, entre ellos el pago de la pensión de sobrevivientes, por tener más de 60 semanas el causante, aspecto que era superior a lo solicitado por la Ley para reconocer est a prestación pensional.

Explica que las semanas se dan por el reconocimiento de 36 meses de sueldo básico en los términos del artículo 8 del Decreto 2728 de 1968.

Aduce que le fueron reconocidas unas prestaciones, pero le fue negada la pensión de sobrevivientes mediante la Resolución No. 4052 del 16 de mayo de 2012, decisión frente a la cual se presentó el recurso de reposición , que fue resuelto desfavorablemente a través de la Resolución No. 2300 del 4 de junio de 2013.Radicado: 05001-33-33-028-2014-00425-01

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3 1.4. La sentencia de primera instancia:

El Juzgado Veintiocho Administrativo de Or alidad del Circuito de Medellín , en la

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3 1.4. La sentencia de primera instancia:

El Juzgado Veintiocho Administrativo de Or alidad del Circuito de Medellín , en la decisión objeto del recurso, negó las pretensiones de la demanda (ver los folios 220 a 223); Como fundamento de su decisión, el juez de primera instancia consideró, en síntesis, lo siguiente:

“(…) Conforme a lo señalado en la certificación del MAYOR JEFE DE LA SECCIÓN DE SOLDADOS DEL DEPARTAMENTO DE PERSONAL DEL COMANDO DEL EJÉRCITO (fls. 127), Resolución No. 21119 del 23 de julio de 2002 que reconoce y paga las prestaciones sociales por la muerte del soldado causante (fls. 152), el señor JUAN CARLOS MOSQUERA completó un tiempo de servicio de 3 meses y 5 días, entre el 11 de enero y 15 de abril de 2002, lo que equivale a un aproxim ado de 13 semanas, tiempo que a la luz de la regla general vigente para la época del fallecimiento (2002) no es suficiente para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en tanto se exigía un mínimo de 26 semanas de cotización, razón por la cual en virtud del principio de favorabilidad no es procedente dar aplicación a lo consagrado en la Ley 100 de 1993, pues no existe mayor prueba que demuestre la cotización de más semanas al sistema que le permite adquirir la pensión deprecada.

De manera que en el presente caso no resulta pertinente bajo los presupuestos del principio de favorabilidad, dar aplicación a la Ley 100 de 1993 y ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, en su calidad de madre. (…)”.

De manera que en el presente caso no resulta pertinente bajo los presupuestos del principio de favorabilidad, dar aplicación a la Ley 100 de 1993 y ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, en su calidad de madre. (…)”.

Adicionalmente se dispuso la condena en costas a la parte demandante, fijando como agencias en derecho la suma de $740.000.

1.5. El recurso de apelación:

El apoderado de la parte accionante, dentro del término oportuno, presentó apelación contra la sentencia (ver los folios 225 a 230), solicitando que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se concedan las súplicas de la demanda. Para argumentar sus inconformidades expuso lo siguiente:

“(…) si analizamos la resolución Nro. 21119 de julio 23 de 2002, se observa que le reconocen 24 meses de sueldo básico.

Lo anterior incrementa el tiempo de servicio, ya que se incrementan las prestaciones sociales y se hacen las retenciones para la pensión del soldado.

Por ello no se comparte la posición del a quo, cuando niega las pretensiones de la demanda, por no tener en cuenta ese TIEMPO DE SERVICIO que le fue reconocido y que debe hacer parte integral al momento de definírsele el aspecto inherente a la pensión.

Significa el anterior registro que el causante cumplió en exceso con las exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; no solo cotizó más de 26 semanas, sino que también lo hizo por más de las 26 semanas durante el último año de servicios, teniendo en cuenta los reconocimientos legales.Radicado: 05001-33-33-028-2014-00425-01

hizo por más de las 26 semanas durante el último año de servicios, teniendo en cuenta los reconocimientos legales.Radicado: 05001-33-33-028-2014-00425-01

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Como se observa al reconocérsele al decujus esos 24 meses unidos al tiempo de servicio prestado se observa que se llena a cabalidad el tiempo de las 26 semanas que se requieren para reconocerle y cancelarle la pensión de sobrevivientes a mi poderdante.

En la decisión hoy impugnada no se tuvo en cu enta dicho tiempo de servicio, el cual le fue reconocido por ley y que debe hacer parte integral al momento de decidir el aspecto pensional.

(…) Teniendo en cuenta que los tiempos de servicios reconocidos sobrepasan las 26 semanas que exige la Ley 100 de 1993, considero que se debe revocar la decisión de primera instancia y acceder a las súplicas de la demanda.”

1.6. Alegatos en la segunda instancia:

Una vez admitido el recurso, se surtió el traslado para alegar dispuesto en el artícu lo 247, numeral 4, del C.P.A.C.A.

El apoderado de la demandante alegó de conclusión (ver los folios 239 a 243), escrito en el que reitera los argumentos del recurso de apelación. Adicionalmente, agrega que debe aplicarse de manera retroactiva la Ley 923 de 2004 , según la cual el tiempo de servicios para obtener la pensión no tiene que ser superior a un año.

En el escrito de alegatos de conclusión del Ejército Nacional (ver los folios 244 a

debe aplicarse de manera retroactiva la Ley 923 de 2004 , según la cual el tiempo de servicios para obtener la pensión no tiene que ser superior a un año.

En el escrito de alegatos de conclusión del Ejército Nacional (ver los folios 244 a 246), su apoderada solicita que se confirme la sentencia apelada, toda vez que la muerte del soldado regular Juan Carlos Mosquera ocurrió mientras prestaba el servicio militar obligatorio y en simple actividad, por lo que la demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada conforme a la normativa vigente para la época del fallecimiento del causante.

Agrega que, en caso de revocarse la decisión, deben descontarse los dineros que la entidad canceló a la demandante por concepto de indemnización, aplicando e l principio de inescindibilidad, por cuanto no se puede n aplicar dos regímenes a una misma persona.

1.7. Concepto del Ministerio Público.

El Procurador 113 Judicial Administrativo delegado ante esta Corporación no emitió concepto.Radicado: 05001-33-33-028-2014-00425-01

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2. CONSIDERACIONES:

2.1. Competencia:

Este Tribunal es competente para resolver el proceso de la referencia conforme al artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone:

“Art. 153.- Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (.)”.

2.2. Problema Jurídico:

“Art. 153.- Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (.)”.

2.2. Problema Jurídico:

En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si la señora LUZ MARINA MOSQUERA DÍAZ tiene derecho o no al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo, el soldado regular Juan Carlos Mosquera, ocurrida el 15 de abril de 2002 en simple actividad, mientras prestaba el servicio militar obligatorio.

2.3. Prelación de fallo:

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010, que faculta al operador judicial, cuando existen precedentes jurisprudenciales, para decidir casos similares que se encuentren a despacho para fallo, sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso a despacho, la Sala procede en consecuencia, toda vez que se trata de un asunto que versa sobre la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados regulares que fallecen en simple actividad, tema frente al cual ya existe sentencia de unificación del 12 de abril de 2018, proferida por el Consejo de Estado.

2.4. Pensión de sobrevivientes de soldado s conscriptos o regulares fallecidos simplemente actividad:

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-010-18, proferida en aplicación del artículo 271 de la LeyRadicado: 05001-33-33-028-2014-00425-01

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jurisprudencial CE-SUJ2-010-18, proferida en aplicación del artículo 271 de la LeyRadicado: 05001-33-33-028-2014-00425-01

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6 1437 de 2011, del 12 de abril de 2018 1, se refirió a los temas de: i) la pensión de sobrevivientes de personas vinculadas a las fuerzas militares en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, que fallezcan simplemente en actividad y con pos terioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993 , ii) compatibilidad de los emolumentos percibidos en virtud de la muerte con la pensión de sobr evivientes reclamada y, iii) término de prescripción; fijó así las siguientes reglas, que serán ser tenidas en cuenta para proferir decisión en el presente asunto:

1. En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de re solver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 20112.

2. Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el

2. Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden be neficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista en el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de l a pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios.

3. Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el recono cimiento pensional.

4. Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital.

del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital.

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicación Número: 81001-23-33000-2014-00012-01(1321-15) 2 «dame el hecho y te daré el derecho».Radicado: 05001-33-33-028-2014-00425-01

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5. Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos simplemente en actividad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, previsto en el régimen general.

6. En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional.

La Sala se permite citar, in extenso, algunos argumentos de la anterior providencia , que sirven de sustento para la unificación frente al tema:

“(…) Determinación de la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los conscriptos de las Fuerzas Militares muertos simplemente en actividad.

que sirven de sustento para la unificación frente al tema:

“(…) Determinación de la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los conscriptos de las Fuerzas Militares muertos simplemente en actividad.

130. Como antes se anotó, las prestaciones por muerte en simple actividad a la que tendrían derecho los beneficiarios de los conscriptos de Fuerzas Militares estarían reguladas en el Decreto 2728 de 1968, norma aplicable a este tipo de personal en virtud del carácter genérico de la expresión «soldados» con la que se refiere a sus destinatarios, y que reconoce 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero.

131. Por otra parte, la Ley 100 de 1993 exceptuó a las Fuerzas Militares de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social según el artículo 279 ibídem, y a su vez, los artículos 150, ordinal 19.º, literal e.) y 217 de la Constitución Política, establecieron que la ley debía fijar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan .

132. Sin embargo, en e l artículo 288 de la Ley 100 de 1993 permitió que todo trabajador se beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia, esta le resulta más favorable, siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones, lo cual ge nera duda sobre cuál es la que debe regular la situación de los beneficiarios del soldado voluntario frente a las prestaciones por muerte de aquel.

materia, esta le resulta más favorable, siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones, lo cual ge nera duda sobre cuál es la que debe regular la situación de los beneficiarios del soldado voluntario frente a las prestaciones por muerte de aquel.

133. Así pues, en aplicación de la regla de favorabilidad, en los términos del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, se observa que el régimen que más ampara a los beneficiarios del conscripto fallecido simplemente en actividad es el contenido en las normas generales que prevén una prestación con mayor vocación de continuidad en el tiempo que las contenidas en e l Decreto 2728 de 1968 y que, además, se corresponde con los efectos pensionales que debe imprimírsele a este periodo de servicio público.

134. Lo anterior, en razón a que el Sistema de Seguridad Social Integral tiene previsto, en caso de fallecimiento, u na pensión de sobrevivientes para el causante que hubiere cotizado 26 o 50 semanas, cuyo monto es igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales de cotización a las primeras 500, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación, y sin que pueda ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente.Radicado: 05001-33-33-028-2014-00425-01

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135. En este sentido, el Consejo de Estado ha ordenado que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las norma s del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

135. En este sentido, el Consejo de Estado ha ordenado que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las norma s del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

136. Ahora bien, en este estudio no debe incluirse el Decreto 1211 de 1990, por cuanto no es aplicable a quienes prestan el servicio militar obli gatorio, donde se ubican los soldados regulares, quienes claramente no son oficiales ni suboficiales.

137. Además, no sería más favorable frente a la pensión regulada en el régimen general, tal como se determinó en sentencia de unificación dentro del ra dicado 37602015, toda vez que en su artículo 191 consagra las siguientes prestaciones en caso de

muerte simplemente en actividad:

«a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del presente Estatuto.

b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante.

c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.»

138. La anterior previsión contiene una exi gencia mayor para que los beneficiarios puedan acceder a la pensión en caso de muerte del causante, requisito que, en cualquier caso, no podría acreditarse por una persona que esté en servicio militar, puesto que su

138. La anterior previsión contiene una exi gencia mayor para que los beneficiarios puedan acceder a la pensión en caso de muerte del causante, requisito que, en cualquier caso, no podría acreditarse por una persona que esté en servicio militar, puesto que su duración no puede ser superior a los 24 meses de acuerdo con las normas anteriormente señaladas.

139. Tampoco es admisible extender las prestaciones de que trata la Ley 447 de 1998, como quiera que esta norma no decreta pensión de sobrevivientes en favor de los familiares del conscripto muerto simplemente en actividad.

140. La misma situación se presenta en relación con las disposiciones contenidas en el Decreto 4433 de 2004, que limitan el derecho a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos muertos en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, excluyendo de su ámbito a quienes durante el periodo del cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar, perecen simplemente en actividad.

141. En efecto, según el artículo 21, el fallecimiento en simple actividad de los oficiales, suboficiales y soldados profesionales, con un año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dad o de alta, según el caso, tendrán derecho a una pensión mensual, liquidada en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante y si no se hubiere causado tal asignación, la pensión será equivalente al 40% de las partidas computables.

142. No desconoce la Sala que la Corte Constitucional en la sentencia T-1043 de 2012

y tiempo de servicio del causante y si no se hubiere causado tal asignación, la pensión será equivalente al 40% de las partidas computables.

142. No desconoce la Sala que la Corte Constitucional en la sentencia T-1043 de 2012 hizo extensivo el régimen contenido en el Decreto 1211 de 1990, en el caso de un conscripto fallecido el 16 de octubre de 1997 en accidente de tránsito durante el servicio y ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente y al hijo del causante, empero, se observa que en aquella oportunidad dentro del sustento jurídico de la decisión se acogió la posición expu esta por el Consejo de Estado en sentencias del 7 de julio de 2011 y del 30 de octubre de 2008, vigente para ese momento, y que extendían los efectos de un régimen especial para las Fuerzas Militares, teoría queRadicado: 05001-33-33-028-2014-00425-01

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9 en esta oportunidad se reevalúa para dar ap licación al régimen general contenido en la Ley 100 de 1993.

143. Lo anterior, en consideración a que tesis como la aplicada en aquellas oportunidades, propenden por la ampliación del ámbito de aplicación de normas especiales señaladas en el Decreto 1211 de 1990, por no encontrar justificada la desigualdad de trato de los oficiales y suboficiales frente a los conscriptos regulados por el Decreto 2127 de 1968, en cuanto no les asigna una pensión de sobrevivientes. Sin

desigualdad de trato de los oficiales y suboficiales frente a los conscriptos regulados por el Decreto 2127 de 1968, en cuanto no les asigna una pensión de sobrevivientes. Sin embargo, no se percibe con claridad, la razón por la cual se aplica de preferencia dicho compendio especial, antes que el contenido en la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 288 concibe la extensión de sus prestaciones a aquellas personas que venían rigiéndose por otras reglas menos favorables, para el momento de su entrada en vigencia.

144. Al respecto, la Sala considera que se debe replantear dicha posición, en atención

a los siguientes aspectos:

• En primer lugar, el alcance del principio de favorabilidad, como se vio, parte de la duda entre nor mas aplicables, relación que no se presenta entre el Decreto 1211 de 1990 y los conscriptos, quienes no se rigen en materia de prestaciones por muerte por el régimen especial de los oficiales y suboficiales.

• En segundo lugar, tal y como lo ha dicho la m isma jurisprudencia de la Corte Constitucional , la existencia de regímenes especiales no comporta la vulneración del derecho a la igualdad frente a la generalidad de trabajadores, sino que garantiza una protección igual o superior para sus destinatarios, pero cuando brinda un tratamiento inequitativo y menos favorable a un determinado grupo de servidores respecto del ofrecido por las normas generales, se advierte como un trato discriminatorio que contradice el artículo 13 de la Constitución Política.

• En tercer lugar, se debe tener presente el hecho de que los oficiales y suboficiales se encuentran vinculados a la administración en virtud de una relación legal y reglamentaria a través de un acto administrativo de nombramiento y la posterior posesión

• En tercer lugar, se debe tener presente el hecho de que los oficiales y suboficiales se encuentran vinculados a la administración en virtud de una relación legal y reglamentaria a través de un acto administrativo de nombramiento y la posterior posesión del servidor, a partir de una elección voluntaria de incorporación, mientras que en tratándose de los conscriptos, el vínculo a la Fuerza Pública surge como cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, lo que en principio permite entender que se encuentra justificada la diferencia de trato en materia prestacional para ambas clases de personal.

145. Así las cosas, la Sala estima que realizado el análisis de la situación de la persona que muere simplemente en actividad, durante la prestación del servicio militar, surge la aplicación de la regla de favorabilidad del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, con prelación a la del régimen especial contenido en el Decreto 1211 de 1990.

146. Por ende, como el régimen aplicable en virtud de la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288, es el general previsto en la Ley 100 de 1993, este deberá atenderse en su integridad, esto es, en lo relativo al monto de la prestación, al ingreso base de liquidación y al orden de beneficiarios.

147. En efecto, una de las consecuencias de beneficiarse de determinado régimen pensional es precisamente el hecho de someterse a este en la totalidad de sus disposiciones, condición conocida como principio de inescindibilidad o conglobamento, sin que le esté dado pretender que se fragmenten las normas, tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, como se explicó en precedencia.

disposiciones, condición conocida como principio de inescindibilidad o conglobamento, sin que le esté dado pretender que se fragmenten las normas, tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, como se explicó en precedencia.

148. En ese sentido, es importante resaltar que incl uso la propia Ley 100 de 1993 consagró tal principio en su artículo 288 al disponer expresamente lo siguiente: «TodoRadicado: 05001-33-33-028-2014-00425-01

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10 trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le se a aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley».

149. Como consecuencia de lo anterior, en lo relativo al monto de la prestación, deberá darse aplicación a lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, según el cual el valor mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquida ción más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. Monto que en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

150. Por su parte, en lo atinente al ingreso base de liquidación de la pensión de sobrevivientes, es necesario precisar que tal prestación debe liquidarse atendiendo a lo

ser inferior al salario mínim