TA ANT - 05001-33-33-028-2015-00125-01-(20-10-2021)

CARRERA JUDICIAL – Será administrada por los Consejos Seccionales bajo las directrices del Consejo Superior de la Judicatura – Los cargos de la Rama Judicial se pueden proveer en propiedad, provisionalidad o encargo / DESCONGESTIÓN JUDICIAL – Fueron creados cargos de funcionarios judiciales y empleados manera transitoria con la finalidad desarrollar los planes de descongestión / NOMBRAMIENTOS Y RETIRO DE LOS PROVISIONALES EN LA JURISPRUDENCIA - El acto de desvinculación de un empleado en provisionalidad, debe ser motivado, pues de no ser así, se vulnera el debido proceso y derecho de defensa.

FUENTE FORMAL: Ley 270 de 1996, ley 1285 de 2009.

NOTA DE RELATORÍA: Si bien le asiste razón al recurrente al afirmar que los cargos de descongestión no gozan de estabilidad o permanencia, pues no

son de carrera judicial sino provisionales, también lo es que la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, han manifestado que el acto de retiro de un empleado en nombrado en “provisionalidad” debe ser motivado con las razones de hecho y de derecho. Ello con la finalidad de garantizar a su interesado los derechos a la defensa y debido proceso. En ese sentido, era necesario que el acto de retiro estuviera motivado. Del análisis del acto administrativo la Sala encuentra que la Juez Decima Civil Municipal de Descongestión, en razón del Acuerdo No PSAA14-10183 del 8 de julio de 2.014, tomó dos medidas al interior de su despacho, es decir, en el mismo acto administrativo, la nominadora

decidió el retiro del servicio de las dos empleadas, pero por motivos diferentes, lo cual para la Sala no vicia de falsa motivación el acto ni le resta credibilidad, pues la forma como fue elaborado no desvirtúa la motivación en el plasmada, mucho menos cuando de su contenido se desprenden las razones o causas por las cuales se retiró del cargo a cada empleada. La Sala considera que la nominadora actuó en uso de sus facultades legales y procurando dar solución a una situación que afectaba el buen funcionamiento el juzgado, actuación que no puede ser reprochada cuando se reitera la decisión fue motivada en el buen servicio, como se desprende del acto y de las declaraciones de las testigos quienes conocieron de cerca la situación del despacho. Finalmente, tampoco le asiste razón a la A quo al sostener que la declaratoria de insubsistencia de la empleada en provisionalidad requería que previamente se adelantara una actuación administrativa de seguimiento oMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: YULIANA PALACIO BALBÍN DEMANDADO: NACIÓN -RAMA JUDICIAL -CSJ RADICADO: 05837-33-33-028-2015-00125-01.

3-18

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, veinte (20) de octubre de dos mil veintiunos (2.021)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: YULIANA PALACIO BALBIN

DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR

DE LA JUDICATURA.

RADICADO: 05001-33-33-028-2015-00125-01

PROCEDENCIA: JUZGADO VEINTIOCHO ADMINISTRATIVO

DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: SPO -272AP.

TEMA: Insubsistencia empleada nombrada en provisionalidad. FALSA

MOTIVACIÓN. REVOCA SENTENCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Medellín, el 22 de junio de 2.017, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES.

La señora YULIANA PALACIO BALBIN , obrando en principio en nombre propio y posteriormente, por medio de apoderado, instauró demanda contra

mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES.

La señora YULIANA PALACIO BALBIN , obrando en principio en nombre propio y posteriormente, por medio de apoderado, instauró demanda contra la NACIÓN RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: YULIANA PALACIO BALBÍN DEMANDADO: NACIÓN -RAMA JUDICIAL -CSJ RADICADO: 05837-33-33-028-2015-00125-01.

4-18

1. Que se declare la nulidad de la decisión verbal de 9 de julio de 2.014 y de la resolución No 015 de la misma fecha, por medio de las cuales se dejó sin efectos el nombramiento realizado a la actora el 1° de abril de 2.014, como Secretaría en provisionalidad del juzgado 10 Civil Municipal de Descongestión en cumplimiento de lo expuesto en el acuerdo PSAA14-10183 del 8 de julio de

2014.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se reintegre al cargo que venía ocupando al momento de su desvinculación, o a otro de igual o mejor categoría.

3. Que se ordene el pago de todos los sueldos, primas, vacaciones, auxilio de cesantías, subsidio familiar, intereses y demás prestaciones sociales, como todos los emolumentos a que tenga derecho, con los aumentos legales anuales y su indexación desde cuando se produjo su retiro hasta que sea efectivamente reintegrada al empleo.

4. Que se reembolse, los aportes que debieron hacerse a la seguridad social (salud y pensiones), por todo el tiempo de servicios o en su lugar, se envíen a un fondo de pensiones y E.S.P., respectivamente y que se declare que no existió solución de continuidad de la relación de empleo público en todo el tiempo que duro ilegalmente separada del cargo.

5. Que la parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 1176,177 y 178 del CCA.

HECHOS.

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que desde el año 2.006 ha estado vinculada a la Rama judicial – Seccional Antioquia, Juzgados Civiles Municipales, en diferentes cargos, exceptuando el de juez de la República.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: YULIANA PALACIO BALBÍN DEMANDADO: NACIÓN -RAMA JUDICIAL -CSJ RADICADO: 05837-33-33-028-2015-00125-01.

5-18

Que fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Secretaria del Juzgado Décimo Civil Municipal de Descongestión de Medellín, desde el 1° de abril de 2.014 momento a partir del cual cumplió a cabalidad con las funciones propias que el puesto de trabajo exigía. Que el día 8 de Julio de 2014, el Consejo Superior de la Judicatura, publicó en el portal web de la Rama Judicial, el Acuerdo Nro. PSAA14-10183 del 8 de julio de 2014, a través del cual suprimió 1 cargo de sustanciador (oficial mayor) y 1 escribiente en cada juzgado Civil Municipal de Descongestión. Que pese a ello, la juez 10 Civil Municipal de Descongestión, en reunión realizada el 9 de julio, verbalmente decidió desvincular a la actora quien desempeñaba el cargo de secretaria del Despacho. En contra de la decisión, la actora interpuso recurso de reposición el 11 de julio, pero no fue resuelto por la nominadora. Que posteriormente, la mencionada Juez, profirió la resolución No 015 de 9 julio de 2.014 en la que materializó la decisión verbal, dejando sin efectos el nombramiento de la actora, en cumplimiento al Acuerdo 8 de julio de 2.014, acto que solo puso conocer el 18 de julio de 2.014. Que la demandante interpuso recurso de reposición en contra de la resolución N° 015, sosteniendo que era falso el argumento de desconocer su dirección, pues reposa en su hoja de vida de la Rama judicial. Que también

lo es que el acto haya sido elaborado y firmado el 9 de julio de 2.014, pues ese día ella se encontraba en el despacho y pudo haber sido notificada del mismo y finalmente, que las razones allí plasmadas no son ciertas , pues nunca fue cuestionada por sus labores como secretaria, tampoco tuvo llamados de atención, descargos, ni audiencias y reitera su cargo no fue suprimido por el Acuerdo del C.S.J.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA.

La demanda, en principio fue inadmitida, por considerar el Despacho de primera instancia que no contenía las normas violadas y concepto de violación, pero dentro de la oportunidad para corregir, la actora quien actúa en nombre propio subsanó los requisitos exigidos.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: YULIANA PALACIO BALBÍN DEMANDADO: NACIÓN -RAMA JUDICIAL -CSJ RADICADO: 05837-33-33-028-2015-00125-01.

6-18 La demandada, contestó oponiéndose a las pretensiones y manifestando que el cargo desempeñado por la actora hace parte de un juzgado que no es permanente, sino de descongestión o transitorio, que por tanto, no goza de estabilidad laboral pues depende de los acuerdos que se profieran y del plazo señalado en ellos. Por tanto, una vez causado el plazo desaparecen los

efectos del nombramiento efectuado. Que no estaba obligada la titular del despacho a motivar el acto administrativo que dispuso dejar sin efectos el nombramiento y tampoco estaba obligada la actora a presentar renuncia, pues al cumplirse el plazo en el acto de nombramiento, se repite, desaparecen los efectos del mismo. Sostuvo que no existió actuación arbitraria respecto de la demandante, pues la desvinculación obedeció a la orden emanada en el acuerdo PSAA14-10183 de 2.014, de suprimir dos cargos y que la juez tenía motivos para elegir a la Secretaría como una de las personas que debía dejar el cargo. Adicionalmente, la funcionaria judicial tenía la discrecionalidad de prescindir del empleado que no contribuyera a un ambiente óptimo de trabajo y eficiente teniendo en cuenta que se trataba de un despacho de descongestión. Concluyó diciendo que existieron razones objetivas relevantes que justificaron la terminación de la relación laboral con la actora, por ello, su despido es legal. TRAMITE PRIMERA INSTANCIA El 17 de mayo de 2.016, se realizó audiencia inicial, en la cual se dispuso que no era necesario adoptar medidas de saneamiento, tampoco excepciones previas que resolver, se fijó el litigió y se decretaron pruebas documentales y testimoniales, las cuales fueron recibidas e incorporadas al proceso en audiencia de pruebas. Posteriormente, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la parte demandada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: YULIANA PALACIO BALBÍN

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: YULIANA PALACIO BALBÍN DEMANDADO: NACIÓN -RAMA JUDICIAL -CSJ RADICADO: 05837-33-33-028-2015-00125-01.

7-18 El Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Medellín en sentencia del 22 de junio de 2.017, accedió a las pretensiones invocadas, con fundamento en lo siguiente: Precisó que en la demanda, se cuestiona tanto una decisión verbal como un acto administrativo expreso que dispuso el retiro del servicio de la actora. Sobre el primero de ellos, manifestó que el acto administrativo necesariamente debe plasmarse por escrito; ya sea a través de una resolución, decreto, acuerdo, ordenanza, orden o circular, salvo los actos producto del silencio administrativo ficto o presunto, positivo o negativo. Considera que la simple manifestación verbal de una decisión, no puede ser valorado como acto administrativo definitivo, mientras no se materialice en una forma tangible y demostrable. En razón de lo anterior, manifestó que el acto definitivo y objeto de análisis, es la resolución N° 015 de 9 de julio de 2.014 y sobre su contenido baso el estudio del caso. Sobre la motivación de la resolución citada, sostuvo que en su contenido, se exponen dos causales diferentes que generaron la terminación de la relación

laboral; la primera de ellas se refiere a la aplicación del Acuerdo PSSAA1410183 del 8 de julio de 2.014 y la segunda, a la necesidad del servicio. Considera que en su contenido, se mezclaron dos situaciones diferentes, pues una cosa era la supresión de los cargos de descongestión y otra, la declaratoria de insubsistencia en razón del servicio, el cual debe ser previo seguimiento o mala calificación. Concluyó diciendo que no importa si la actora hizo bien o no su labor, si tuvo falencias que merecían su desvinculación, la motivación del acto desbordó las facultades y competencias del juez, pues el órgano competente para determinar la supresión de empleos ya había decidido quienes debían ser retirados. Que motivar el acto con base en el Acuerdo PSAA14-10183 del 8 de julio de 2014, torna en ilegal la decisión por falsa motivación, por ello, declaró su nulidad. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la demandada a pagar los salarios y prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, desde 9 de julio de 2.014 hasta 31 de diciembre de 2.015, momento en queMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: YULIANA PALACIO BALBÍN DEMANDADO: NACIÓN -RAMA JUDICIAL -CSJ RADICADO: 05837-33-33-028-2015-00125-01.

8-18 terminaron las medidas de descongestión (exceptuando el periodo 22 al 30 de septiembre de 2.014) por haber sido laborado por la actora en un juzgado. Negó el derecho al reintegro al cargo, pues en el 31 de diciembre de 2015 las medidas de descongestión desaparecieron y por ende los cargos a proveer.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN.

La parte demandada presentó recurso de apelación, manifestando su inconformidad frente a la decisión de primera instancia, pues considera que a los empleados y funcionarios de la rama judicial no se les aplica la ley 909 de 2.004, salvo aquellos eventos en los que la ley 270 de 1.996, no contempla regulación sobre algún aspecto. Que en este caso, la Ley 270, en su artículo 149, establece las causales de retiro del servicio, entre las cuales está la del “abandono del cargo” que eso precisamente fue lo ocurrido en este caso. Como sustento, manifiesta que la demandante el 9 de julio de 2.014, se retiró del juzgado antes del mediodía y no volvió a presentarse, ausencia que no fue justificada, a tal punto que el cierre del juzgado debió hacerlo la titular sin su presencia. Expone que los cargos creados de las medidas de descongestión no fueron cargos de carrera judicial, sino provisionales y su existencia estaba sujeto a un límite de tiempo, por tanto, no dan derecho de estabilidad a quien lo desempeña. Que la juez como titular del despacho en ningún momento suprimió el cargo de “secretaria”, desempeñado por la actora, cosa distinta es que la

nominadora como en uso de sus atribuciones para remover el personal de descongestión y en cumplimiento de las metas requeridas, tomó la decisión de continuar con el personal más idóneo para el cumplimiento de su labor judicial. Que el acto administrativo que desvinculó a la actora resulta, por tanto, acorde con la realidad y sin ningún asomo de falsa motivación ni muchoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: YULIANA PALACIO BALBÍN DEMANDADO: NACIÓN -RAMA JUDICIAL -CSJ RADICADO: 05837-33-33-028-2015-00125-01. 9-18 menos desviación de poder, pues en él se explicó que por razones del servicio y como administradora del personal del despacho debía quedarse con las personas que fuesen más eficientes.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La parte demandada, se ratificó en los argumentos expuestos en primera instancia y en el recurso de apelación presentado.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La señora Agente del Ministerio Público, Procuradora 112 Judicial Administrativo no emitió concepto en el caso objeto de estudio. Se decidirá la controversia previas las siguientes,

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

De conformidad con el recurso de alzada, la Sala debe precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual la Juez Decima (10) Civil Municipal de Descongestión de Medellín, dejó sin efectos el

nombramiento de la actora y la retiró del servicio. Para efectos de dar solución al presente asunto, se procederá a estudiar el marco normativo, carrera judicial, nombramiento en provisionalidad y la necesidad de motivar el acto administrativo que dispone su retiro del servicio y por último, se analizará el caso concreto. Carrera judicial En lo que respecta a las normas que rigen la carrera judicial, se tiene la Ley 270 de 1996 “ Ley estatutaria de administración de justicia ”, señala que la misma será administrada por los Consejos Seccionales bajo las directrices del Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 132 de la mencionada ley, en lo que respecta a las formas de proveer los cargos de la Rama Judicial, señala que se podrá hacer de las siguientes maneras:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

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ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: YULIANA PALACIO BALBÍN DEMANDADO: NACIÓN -RAMA JUDICIAL -CSJ RADICADO: 05837-33-33-028-2015-00125-01.

10-18 En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no

se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes (...). En encargo. El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad. Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas.” Ahora bien con la expedición de la ley 1285 de enero 22 de 2009 1 se modificaron algunos aspectos de la Ley 270, entre los cuales, el artículo 63 en los siguientes términos: ARTÍCULO 15. Modificase el artículo 63 de la Ley 270 de 1996: ARTÍCULO 63. PLAN Y MEDIDAS DE DESCONGESTIÓN. Habrá un plan nacional de descongestión que será concertado con la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, según correspondiere. En dicho plan se definirán los objetivos, los indicadores de congestión, las estrategias, términos y los mecanismos de evaluación de la aplicación de las medidas. Corresponderá a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura ejecutar el plan nacional de descongestión y adoptar las medidas pertinentes, entre ellas las siguientes: d) De manera excepcional, crear con carácter transitorio cargos de jueces o magistrados sustanciadores de acuerdo con la ley de presupuesto; e) Vincular de manera transitoria a empleados judiciales encargados de realizar funciones que se definan en el plan de descongestión de una jurisdicción, de un distrito judicial, o de despachos

judiciales específicos. (Negrillas para resaltar) Con la modificación anterior, se crearon cargos de funcionarios judiciales y empleados manera transitoria con la finalidad desarrollar los planes de descongestión judicial. Teniendo en cuenta que la vinculación de la actora fue en “provisionalidad”

1 Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de

Justicia.”MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

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ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: YULIANA PALACIO BALBÍN DEMANDADO: NACIÓN -RAMA JUDICIAL -CSJ RADICADO: 05837-33-33-028-2015-00125-01. 11-18 en un cargo de descongestión, se procederá a analizar la forma de retiro de las personas que desempeñan estos empleos. Para dichos efectos, se tendrá en cuenta la sentencia de 18 de marzo de 2.015 en la cual el Consejo de Estado2, hizo un recuento jurisprudencial sobre el tema: “Los nombramientos y el retiro de los provisionales en la jurisprudencia.

Hacia el año 2003 la Sala Plena de la Sección Segunda unificó la posición jurisprudencial en tratándose de la insubsistencia de provisionales, toda vez que la Subsección “A” consideraba que los servidores que se encontraban nombrados en provisionalidad debían ser desvinculados mediante acto administrativo motivado y por el contrario la Subsección “B” sostenía que estaban sujetos a la facultad discrecional por parte de la

autoridad nominadora, pudiendo ser separados del servicio sin motivación alguna. La posición fue consolidada en torno a la última tesis mediante la Sentencia de 13 de marzo, proferida en el Radicado interno 4972-01, Actor: María Nelssy Reyes Salcedo, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro. La misma decisión fue reiterada por la Sala Plena de la Sección Segunda, luego de un estudio esquemático y cronológico de toda la regulación legal alrededor de la figura de los provisionales, mediante sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), expediente No. Interno 0319-08,

Actor: Aura Alicia Pedraza Villamarín C/ Escuela Superior De

Administración Pública -Esap. El 23 de septiembre de 2010, con ponencia de este Despacho, la misma Sala Plena de la Sección Segunda, precisó en el radicado interno: 08832008, Actor: María Stella Albornoz Miranda, el alcance de lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en su Decreto Reglamentario 1227 de 2005, respecto del acto de retiro de los provisionales así: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004…es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO3, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso

MOTIVADO3, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004). (Negrilla para resaltar) La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera,

2 Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, 18 de marzo de 2015. Radicación número: 25000-23-25-000-2006-02680-02(2698-11) Actor: Flor Margy Malagon Ortiz, Demandado: Rama JudicialConsejo Superior de la Judicatura. 3 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

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ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: YULIANA PALACIO BALBÍN

DEMANDADO: NACIÓN -RAMA JUDICIAL -CSJ RADICADO: 05837-33-33-028-2015-00125-01. 12-18 el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.

La Corte Constitucional por su parte desde hace más de una década ha sostenido en innumerables tutelas y en sentencias de unificación4 de esta acción, así como en decisiones de constitucionalidad, que los actos de retiro de todos los servidores públicos con excepción de los de libre nombramiento y remoción deben ser motivados para diferenciar lo arbitrario de lo discrecional y porque “…el derecho a la motivación de los actos administrativos no existe por la pertenencia a un cargo de carrera sino por el hecho de no haber sido excluidos de ese deber por el Legislador. Además, ello es una garantía derivada del derecho fundamental al debido proceso -predicable tanto de actuaciones judiciales como administrativas-, del respeto al Estado de derecho, del principio democrático y del principio de publicidad como canales para controlar los eventuales exceso de la Administración, entre otros preceptos constitucionales5. De acuerdo a esa línea declaró exequible6 pero condicionado la norma que

dispuso que la insubsistencia de algunos servidores del DAS que pertenecen al régimen especial de carrera (los detectives), prevista en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, fuera motivada. De igual forma resolvió la exequibilidad de los artículos 70 y 73 de la Ley 938 de 2004, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, mediante Sentencia C-279 de 2007, “...en el entendido de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera, el acto de desvinculación deberá ser motivado por razones del servicio específicas…” Los antecedentes jurisprudenciales y legales citados evidencian y resaltan en este momento, la necesidad de motivar los actos de retiro cuando se trata de empleados o funcionarios nombrados en provisionalidad por esa mera condición, sin importar si pertenecen a la carrera general o a carreras especiales . (Negrilla para resaltar). Postura que fue reiterada por dicha Corporación en la sentencia proferida el 22 de marzo de 20187: “los actos administrativos de insubsistencia deben motivarse siempre que se ocupe un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, contrario a lo dispuesto frente a los cargos de libre nombramiento y remoción, cuya designación como su desvinculación se realiza en ejercicio de la potestad discrecional del nominador, todo esto como garantía del ejercicio pleno del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y en aras de evitar posibles

4 SU-250/98; SU-917/10, entre otras.

5 SU-917/10. 6 mediante sentencia C-048/97. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de marzo de 2018, exp. nº 3660-2014, C.P.

César Palomino Cortés.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

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ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: YULIANA PALACIO BALBÍN DEMANDADO: NACIÓN -RAMA JUDICIAL -CSJ RADICADO: 05837-33-33-028-2015-00125-01. 13-18 arbitrariedades y excesos por parte del ente nominador”. (Negrilla para resaltar).

Así pues, como puede observarse, en la actualidad la posición tanto en la Corte Constitucional como en el Consejo de Estado, es unánime en torno al tema, es decir, consideran que el acto de desvinculación de un empleado en provisionalidad, debe ser motivado, y de no ser así, se vulnera el debido proceso y derecho de defensa. Visto el marco normativo, se procederá a analizar las pruebas allegadas al proceso, las cuales fueron enumeradas en el orden cronológico de las situaciones ocurridas:

1. Hoja de vida de la actora (fls. 1-5).

2. Resolución de nombramiento No 001 de abril 1 de 2.014 y acta de posesión

(fls. 18-20).

3. Acuerdo No PSAA14-10183 de 8 de julio de 2.014, por medio del cual se

suprimen medidas de descongestión en área civil y familia (fls. 6-8).

4. Oficio de entrega del cargo de la actora recibido 9 de julio de 2.014 (fl.9)

5. Recurso de reposición en contra de decisión verbal de retirar del cargo (fls.

10-16).

6. Resolución No 015 de julio 9 de 2.014, por el cual se da cumplimiento a un acuerdo que suprime medidas de descongestión (fls. 20-21).

7. Recurso de reposición presentado el 23 de julio de 2.014, en contra de la resolución N°015 (fls. 26-33).

8. Oficio en respuesta del recurso de reposición de julio 31 de 2.014 (fls.47-49).

9. Certificado de tiempo de servicio de la actora (fls.267-268). 10.Copias de trabajos realizados por la actora y correcciones por parte de la juez

(fls.96-194). 11.Hoja de vida (fls. 217-260). 12.Testimonios recibidos en primera instancia. Caso concreto. En primer lugar, advierte la Sala que uno de los argumentos planteados por la apoderada de la parte demandada, está relacionado con la posibilidad de retirar del servicio a la actora, por el “ supuesto abandono del cargo” causal establecida en el artículo 149 de la ley 270 de 1.994. Sobre este aspecto, la Sala manifiesta que no es posible realizar pronunciamiento al respecto, puesto que la causal invocada es un argumento que no fue propuesto en la contestación de la demanda (obrante a folio 8692) y la interposición del recurso de apelación, no es la oportunidad legal para proponer un nuevo argumento de defensa.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: YULIANA PALACIO BALBÍN DEMANDADO: NACIÓN -RAMA JUDICIAL -CSJ RADICADO: 05837-33-33-028-2015-00125-01.

14-18 El Consejo de Estado en sentencia de 7 de diciembre de (2017), Radicación número: 08001-23-31-000-2009-01122-01, Sección Primera CP: Hernando Sánchez Sánchez, manifestó: “ al apelante le está vedado exponer en el recurso de apelación hechos, cargos y presentar pretensiones nuevas que no alegó ni en la demanda ni en la contestación. Si lo hiciere, el ad quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso”. De acuerdo a lo anterior, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el argumento e