TA ANT - 05001-33-33-028-2017-00157-01-(11-10-2022)

LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional, al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. / SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - se fijó como regla de unificación que para los soldados profesionales que causaron su derecho a la asignación de retiro de manera posterior al mes de julio de 2014, esto es, después de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, en el sentido de establecer que el subsidio familiar es partida computable para la liquidación de esa prestación, en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

FUENTE FORMAL: Artículos 150, 217 de la Constitución Política, Ley 131 de 1985, Ley 923 de 2004, Decreto 1211 de 1990, Decreto 1212 de 1990,

Decreto 1794 de 2000, Decreto 4433 de 2004

NOTA DE RELATORÍA : Advirtió la Sala que, la entidad accionada viene aplicando indebidamente la fórmula para la liquidación de la asignación de retiro del demandante y la posición de la Sala es la misma a la de la Juez de Primera Instancia y la contenida en la Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, por lo que se confirmó la sentencia de primera instancia, respecto a este punto.

Respecto al subsidio familiar, advirtió la Sala que, la parte demandante cumplió con los requisitos para hacerse acreedor de la asignación de retiro a partir del 8 de febrero de 2016, esto es, cuando ya había entrado en vigencia los Decretos 1161 y 1162 de 2014, razón por la cual se halla en el escenario de la regla fijada en la sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19 citada en apartes anteriores, según la cual, el subsidio familiar es partida computable para la liquidación de esa prestación, en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000. Por las razones expuestas y como quedó visto que la entidad demandada liquidó de manera correcta la asignación de retiro del actor en lo que refiere a la inclusión de la partida correspondiente al subsidio familiar en un 30%, se revocó parcialmente la sentencia de primera instancia para en su lugar, negar la pretensión encaminada a la liquidación de asignación de retiro respecto al monto reconocido por concepto de subsidio familiar.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: HUGO ALEXANDER FORONDA MESA.

retiro respecto al monto reconocido por concepto de subsidio familiar.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: HUGO ALEXANDER FORONDA MESA.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-028-2017-00157-01

2-18

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, once (11) de octubre de dos mil veintidós (2.022).

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL.

DEMANDANTE: HUGO ALEXANDER FORONDA MESA.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-028-2017-00157-01.

INSTANCIA: SEGUNDA.

PROCEDENCIA: JUZGADO VEINTIOCHO ADMINISTRATIVO

DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN.

SENTENCIA: SPO - 244 - AP.

TEMA: Reliquidación de la asignación aplicando la fórmula establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Inclusión del subsidio familiar como partida computable en la

liquidación de la asignación de retiro. Condena en costas. MODIFICA SENTENCIA. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Medellín, el treinta (30) de julio de dos mil dieciocho (2018), mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte demandada.

ANTECEDENTES.

El señor HUGO ALEXANDER FORONDA MESA, instauró demanda contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se accediera a las siguientes:

PRETENSIONES.

1. Que se declare la nulidad de los Actos Administrativos conformados por los oficios No. 0066863 del 5 de octubre de 2016 y No. 0079826 del 02 de diciembre

de 2016.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: HUGO ALEXANDER FORONDA MESA.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-028-2017-00157-01

3-18

2. Que se condene a la demandada, al reconocimiento y pago a favor del demandante, del reajuste de la asignación de retiro con fundamento en las siguientes causales:  Reajuste por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo

demandante, del reajuste de la asignación de retiro con fundamento en las siguientes causales:  Reajuste por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1. de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1° del decreto 1794 de 2000, al efectuar el cálculo del valor de la asignación por retiro, al tomar equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar afectando doblemente la prima de antigüedad.  Reajuste por falta de aplicación de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 1° del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, ya que se tomó el salario mínimo legal vigente incrementado solo en un 40%, cuando la norma establece que para los soldados que a 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, la asignación salarial mensual se debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.  Reajuste por violación del derecho fundamental a la igualdad, al incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, en cuantía muy inferior a la devengada por los demás miembros de las fuerzas militares y por los soldados profesionales a quienes se les viene reconociendo el subsidio familiar como partida computable por orden judicial.

HECHOS.

Que el demandante ingresó al Ejército Nacional, en condición de Soldado regular el 5 de julio de 1995 y al terminar el servicio militar fue aceptado como soldado voluntario a partir del 17 de enero de 1997 y para el mes de diciembre del 2000 ostentaba esta condición desde hacía varios años. Que, al igual que todos los soldados voluntarios, pasó a ser denominado soldado

voluntario a partir del 17 de enero de 1997 y para el mes de diciembre del 2000 ostentaba esta condición desde hacía varios años. Que, al igual que todos los soldados voluntarios, pasó a ser denominado soldado profesional a partir del 1° de noviembre de 2003, fecha a partir de la cual su vinculación estuvo regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y posteriormente por el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: HUGO ALEXANDER FORONDA MESA.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-028-2017-00157-01

4-18 Que estuvo vinculado al Ejército Nacional hasta el 30 de diciembre de 2015, y por más de 20 años, lo que le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de CREMIL, mediante Resolución No. 519 del 8 de febrero de 2016. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 27 de abril de 2017 y notificada la entidad demandada, la cual contestó, teniendo como base los siguientes argumentos: Del reajuste solicitado (40% - 60%). Señaló que, aunque la posición actual del Consejo de Estado es que a los Soldados Profesionales e Infantes de Marina debe incrementársele el salario mínimo en un 60%, también es cierto que se

presenta una falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, debido a que la reclamación del reajuste salarial debe presentarse ante el Ministerio de Defensa Nacional, por ser la encargada de pagar los salarios de los miembros activos de la Fuerza Pública, y por consiguiente, ser la entidad que expide la Hoja de Servicios en la cual se basa CREMIL para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. En cuanto al reajuste solicitado con el SMLMV más el 70%, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004: Expresó que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, da los parámetros para liquidar la asignación de retiro y que, frente a ese aspecto, la entidad, encuentra suficientemente clara la norma que indica que el soldado profesional tiene derecho a que se le pague la asignación de retiro así: Salario Básico = SMLMV (100%) + (Incremento en un 40%) = 140% Prima de Antigüedad = 38.5% Asignación de Retiro= 70% (Sueldo Básico + 38.50% de Prima de Antigüedad) Que, por consiguiente, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70% de: salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como lo ha estado aplicando la entidad. Del reajuste solicitado teniendo en cuenta el subsidio familiar: Indicó que fue a partir de la expedición de la Ley 923 de 2004 y su Decreto reglamentario 4433 del mismo año, que se dio la oportunidad a los soldados profesionales deREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: HUGO ALEXANDER FORONDA MESA.

4433 del mismo año, que se dio la oportunidad a los soldados profesionales deREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: HUGO ALEXANDER FORONDA MESA.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-028-2017-00157-01 5-18 acceder a una asignación de retiro, modificándose sustancialmente lo establecido en los Decretos 1793 y 1794 de 2000.

Que al revisar lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se puede evidenciar que parea efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, en forma taxativa se consagraron los parámetros, condiciones y porcentajes que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento, dentro de los cuales están los siguientes: - Acreditación de un tiempo de servicio de 20 años, - Cuantía fija de asignación de retiro en un 70% y – Porcentaje fijo de prima de antigüedad equivalente al 38.5%. Además, indicó que mediante Decreto 1162 del 24 de junio de 2014, se ordenó el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de la Asignación de retiro de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina de las Fuerzas Militares. Que, esas disposiciones fueron plenamente cumplidas por parte de entidad, como se puede evidenciar en la resolución de reconocimiento de la asignación de retiro, que, por tanto, al estar dicho decreto vigente en el ordenamiento jurídico, no se desvirtúa la presunción de legalidad. En la audiencia inicial celebrada el 12 de julio de 2018, se señaló que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva no prosperaba y que las demás

desvirtúa la presunción de legalidad. En la audiencia inicial celebrada el 12 de julio de 2018, se señaló que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva no prosperaba y que las demás serían resueltas en la sentencia. Se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría el objeto de la decisión, se señaló que no existía ánimo conciliatorio, se efectuó el decreto de pruebas conforme lo ordena el artículo 180 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011, se corrió traslado a las partes, para que presentaran los alegatos de conclusión y se indicó que el Despacho dictaría la sentencia, dentro de los 30 días siguientes a la diligencia.

SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN.

El Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Medellín, accedió parcialmente a la demanda, en los siguientes términos: Respecto de la procedencia de la liquidación de la asignación de retiro, teniendo como salario el incrementado al 60% del salario mínimo mensual vigente, indicó que a pesar de que se aportó copia de la Resolución 9654 de 2018 que reliquidó la asignación del retiro del actor, reconociendo un 20% adicional a su sueldo básico,REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: HUGO ALEXANDER FORONDA MESA.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-028-2017-00157-01 6-18 que constituye una de las pretensiones de esta demanda, no se encuentra notificado o ejecutoriado, por lo que no se puede entender que se encuentre satisfecha esa pretensión.

RADICADO: 05001-33-33-028-2017-00157-01 6-18 que constituye una de las pretensiones de esta demanda, no se encuentra notificado o ejecutoriado, por lo que no se puede entender que se encuentre satisfecha esa pretensión.

Que como obra prueba de que el actor, al 31 de diciembre del año 2000 estaba vinculado como soldado, su asignación salarial mensual, para efectos de liquidar su asignación de retiro, debió corresponder al salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60%, a la luz del inciso 2° del Artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, por lo que consideró que es procedente incrementar su asignación salarial mensual hasta alcanzar un 60% sobre el salario mínimo para efectos de reliquidar la asignación de retiro. En cuanto a la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro con interpretación adecuada del cálculo matemático o “adición” indicada en la norma, manifestó que, también es procedente, reconociendo el 38,5% de la Prima de Antigüedad como factor absoluto que debe adicionarse al 70% del sueldo básico, ello, acogiendo la tesis del Consejo de Estado, en la que indicó que el término “adicionado” del Artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 hace referencia al salario, sin que pueda depurarse dos veces ese factor prestacional. Y, sobre la pretensión de inclusión del subsidio familiar como se hubiera devengado al momento de retiro, expresó que también resulta procedente, ya que, este factor debe computarse en cuantía equivalente a la reconocida y devengada al momento

del retiro, en observancia del derecho a la igualdad y la inaplicación del Numeral 13.1.7 del Articulo 13 del Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 1162 de 2014. Que como en la Resolución 519 de 2016, CREMIL le reconoció la asignación de retiro al actor, teniendo como partida computable solamente el 30% de ese subsidio familiar y no la suma devengada al momento del retiro del servicio, es procedente acceder a esa pretensión. Finalmente, condenó en costas a la demandada por resultar vencida en el proceso.

RAZONES DE LA APELACIÓN.

La parte demandada , solicitó que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta los siguientes argumentos:REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: HUGO ALEXANDER FORONDA MESA.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-028-2017-00157-01

7-18 Liquidación de la asignación de retiro : Transcribió el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para indicar que, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal y como lo ha estado aplicando la entidad, pues así lo indicó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 20 de septiembre de 2013 proceso referencia No. 11001333503020120008601 y que así mismo lo

entendió el Departamento Ad0ministrativo de la Función Pública, en concepto sobre el asunto, donde se encuentra ajustado a las disposiciones normativas, la fórmula y liquidación que efectúa la entidad. Sobre la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro del accionante: Expresó que la entidad no comparte los argumentos de liquidar a favor del demandante, el reconocimiento del subsidio familiar en el 70% lo dispuesto en el Decreto 1161 de 1994, el cual regula el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no perciben este subsidio reglamentado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009. Expuso que del material probatorio obrante en el expediente, se aprecia que se le reconoció, una asignación de retiro, por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como soldado profesional por tener mas de 20 años de servicio. Que en ese acto administrativo consta que la prestación subsidio familiar, se reconoce conforme a la norma aplicable en el momento de su retiro. Que no existe una razón justificada para dar un trato diferencial a los Soldados Profesionales en comparación con los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en lo referente a la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro, por lo que lo procedente es no acceder a las pretensiones de la demanda Condena en costas y agencias en derecho: Expresó que las costas procesales, son los gastos que se deben sufragar en el trámite de un proceso y éstas se

componen de expensas y agencias en derecho. Que las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos, entre otras, mientras que la agencias en derecho, sí corresponden a los gastos u honorarios del abogado que el Juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora. Trascribió el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y citó los numerales 5º y 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, para indicar que la condena se rige por un criterio objetivo en el cual se deben verificar la prosperidad de las pretensiones de la demanda y consideró que en este caso la entidad no realizóREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: HUGO ALEXANDER FORONDA MESA.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-028-2017-00157-01 8-18 actos dilatorios, ni temerarios encaminados a perturbar el procedimiento, ni ningún otro diferente a la defensa judicial, por lo que solicitó no imponer condena en costas y agencias en derecho.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La parte demandante: Solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, al considerar que los argumentos expuestos por el Juzgado de Primera Instancia y que sirvieron de sustento a la condena impuesta son absolutamente claros y se ajustan en un todo, tanto a los elementos probatorios recaudados en el trámite del

proceso como a los preceptos legales aplicables. Que con la sentencia, quedan reconocidos los laborales que le asisten al demandante y que fueron desconocidos por la entidad demandada.

La parte demandada: Guardó silencio.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La Agente del Ministerio Público, Procuradora Judicial II 112 Administrativo, no emitió concepto en el caso objeto estudio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Deberá pronunciarse la Sala sobre los siguientes puntos, los cuales se irán desarrollando y resolviendo uno a uno, así: 1) La correcta aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 en lo relativo a la fórmula del 70%, 2) Si el demandante tiene derecho a que se le incluya como partida computable en la liquidación de su asignación de retiro, el subsidio familiar y en que porcentaje, y 3) Si estuvo ajustada la decisión de condenar en costas a la parte demandada. Reliquidación del 70% de la asignación de retiro, aplicando la norma establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. El artículo 16 del Decreto No 4433 de 2.004 establece la fórmula para el cálculo de la asignación de retiro en los siguientes términos: “Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20)

años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ochoREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: HUGO ALEXANDER FORONDA MESA.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-028-2017-00157-01 9-18 punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” La Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del Consejero WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, a través de la Sentencia de Unificación SUJ-015-CE-S2-2019 proferida el 25 de abril de 2019, dentro del expediente 85001-33-33-002-201300237-01, refiriéndose a este tema expresó: “6. Forma de liquidar la asignación de retiro de soldados profesionales.

Interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Cómputo de la prima de antigüedad

232. Como se expuso en precedencia, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004

estableció que la asignación de retiro para los soldados profesionales que se retiraran con 20 años de servicios y una vez transcurridos los 3 meses de alta, será liquidada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en suma equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», sin que pueda ser inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

233. Sobre este aspecto, CREMIL considera que del tenor literal de la norma se desprende que el salario debe adicionarse con el porcentaje de la prima de antigüedad, y sobre ese resultado calcular el 70%, así:

(Salario+ prima de antigüedad) 70%=Asignación de Retiro

234. Al respecto es importante señalar que según se informó en el Oficio radicado 20185000062391-DDJ del 14 de septiembre de 2018 proveniente de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para interpretar el contenido del artículo citado, CREMIL adoptó el Concepto núm. 2014-6000006331 del Departamento Administrativo de la Función Pública del 17 de enero de 2014, en el cual se indicó lo siguiente: «[l]a asignación de retiro de los soldados profesionales equivale al setenta por ciento (70%) de la suma de los dos factores determinantes: el primero, el salario mensual, lo que conforme al artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 equivale al valor de

un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario, y segundo, el valor equivalente al treinta y ocho por ciento (38,5%) del valor de la prima de antigüedad correspondiente al respectivo soldado profesional», precisando que «al resultado de estos dos factores se le debe estimar el valor del setenta por ciento (70%), el cual finalmente constituye el valor que por concepto de asignación de retiro debe reconocerse al respectivo soldado profesional retirado del servicio».

235. Para la Sala, tal interpretación no corresponde a lo previsto por la aludida disposición, toda vez que al obtener el porcentaje del 70% sobre la sumatoria del salario mensual adicionado con el 38.5%, se estaría afectando indebidamente el porcentaje de la prima de antigüedad y el valor total de la asignación de retiro.

236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir,

(Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es

distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad esREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: HUGO ALEXANDER FORONDA MESA.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-028-2017-00157-01 10-18 una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho1.

238. Además, aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correcta aplicación, en caso de duda sobre los conceptos que deben ser afectados con el porcentaje del 70%, lo propio sería optar por la interpretación más favorable al extremo débil de la relación laboral, que para el caso sería el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicio. Así las cosas, en aplicación del principio de favorabilidad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretaciones propuestas.

239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el

artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.

240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004

debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior”.

En este sentido, para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor , para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5% , calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional, al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%)

+ (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. Descendiendo a resolver el caso concreto se tiene que en cuanto a la reliquidación del 70% de la asignación de retiro, aplicando la norma establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la Juez de Primera Instancia dio la razón a la parte demandante quien considera, que con la forma como la entidad demandada liquida la asignación de retiro, se afecta doblemente el porcentaje correspondiente a la

1 Ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Primera, sentencia de 11 de diciembre de 2014, radicación: 110010315000201402292 01(AC), actor: Omar Enrique Ortega Flórez; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2015, radicación: 11010325000201404420 00 (AC), actor: Alfonso Castellanos Galvis; Sección Segunda, Subsección A, sentencia 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500801 00; posición reiterada en las siguientes providencias: Sección Segunda Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación:110010315000201502615 01 (AC), actor: Tito Enrique Valbuena Ortiz; Sección Cuarta, sentencia del 11 de mayo de 2016, radicación: 1100103150002016-00822-00(AC), actor: Jairo Mendoza Mendoza; Sección Quinta, sentencia del 7 de julio de 2016,

radicación: 110010315000201601695 00(AC), actor: José Antonio Cualla Sigua; Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicación: 110010315000201701058 00(AC), actor: Edwing Guerrero Galvis; Sección Primera, sentencia del 14 de septiembre de 2017, radicación: 11001-03-15-000-2017-01527-00, actor: José Alirio Camargo Pérez.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: HUGO ALEXANDER FORONDA MESA.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-028-2017-00157-01 11-18 prima de antigüedad, por cuanto se tiene primero en cuenta ese 38.5% de la prima de antigüedad adicionándola con el 100% del salario básico y que a ese resultado se le aplica el 70% de la asignación de retiro, cuando esa no es la interpretación que se debe dar del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

Al contrario, para la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la debida interpretación de la norma, en cuanto a la liquidación de la asignación de retiro, es la siguiente: Asignación de Retiro = (salario x 70%) + (salario x 38.5%). Para la Sala, la fórmula establecida en el artículo 16 del Decreto N°4433 de 2.004,

debe ser aplicada como lo refirió el Consejo de Estado en la jurisprudencia antes transcrita, siendo esa la misma interpretación ofrecida por la Juez de Primera Instancia y el demandante, esto es, que, para determinar el monto de la asign