TA ANT - 05001 33 33 028 2017 00637 01-(15-02-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 028 2017 00637 01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE MARTHA INÉS OBREGÓN NAUDÍN

DEMANDADO UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP TEMA Régimen de Transición – Aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 - Liquidación pensional con base en los factores salariales dispuestos taxativamente y sobre los cuales se efectúo cotizaciónAplicación de sentencia de unificación. DECISIÓN Revoca sentencia de primera instancia

SENTENCIA N° 007

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el nueve (9) de julio de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Veintiocho Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora MARTHA INÉS OBREGÓN NAUDÍN contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP , poniendo de

presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, como quiera que el asunto de la referencia consiste en una reiteración jurisprudencial. Lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y ha señalado el Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES. 1.- PRETENSIONES La parte demandante solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 009804 de 9 de marzo de 1993, 006433 de 26 de junio de 1996 y 35960 de 31 de julio de 2010

(sic), así como del Auto 105581 de 29 de octubre de 1997, la primera, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación a su favor, la segunda, que reliquidó la prestación, y los últimos actos, mediante los cuales se negó el reajuste pensional. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicita que se proceda a reconocer y pagar a favor de la demandante la pensión de jubilación, según lo dispuesto en la Ley 6ª de 1945, es decir, sobre el 75% del promedio de los salarios percibidos en el último año de servicios, teniendo en cuenta para ello todos los factores salariales devengados desde la fecha del retiro del servicio, con los incrementos de ley anuales y el respectivo incremento previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. Insta además a que se ordene el pago mes a mes de la diferencia pensional en la mesada028-2017-00637

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 2 de la demandante, a partir de 1° de abril de 1992, dada la merma en su cuantía por el mal reconocimiento de la prestación, con los incrementos de ley establecidos anualmente por el Gobierno Nacional. Persigue asimismo que se ordene el reconocimiento y pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o de los artículos 177 y 178 del CCA (sic), por la mora en el pago de los dineros adeudados a la demandante, según lo determine la Superintendencia Financiera, y que se causarán mensualmente desde el día de exigibilidad y hasta el pago efectivo. Por último, pretende que se ordene el reconocimiento de la indexación de los dineros adeudados, por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, desde la exigibilidad del derecho y hasta el cumplimiento de la obligación; y que se condene en costas a la entidad demandada.

2.- HECHOS

1. Indica que la demandante prestó sus servicios a la DIAN durante más de 20 años, y por la edad, se le reconoció pensión de jubilación, según Resolución 09804, con vigencia a partir del 1° de abril de 1992, reliquidada mediante Resolución No. 006433 de 26 de junio de 1996. La mesada reconocida se obtuvo tomando como ingreso base de liquidación el promedio de algunos factores salariales devengados durante el último año de servicios, y el monto fue del 75% del mismo, es decir, $123.651,56.

2. Refiere que el régimen pensional de la demandante es la Ley 33 de 1985, el cual señala que se deben tener en cuenta todos los factores salariales que percibió en el último año de servicios, y no como se calculó la prestación, al obviar factores que incrementarían el monto pensional, tales como vacaciones, bonificación por servicios, primas de servicios, de vacaciones y de navidad, entre otros. De haberse incluido estos estipendios, el ingreso base de liquidación habría sido superior, y no como se calculó la mesada, con el promedio de la asignación básica y la prima de antigüedad.

3. Señala que, como para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, la demandante había prestado más de 20 años de servicios en el sector público, goza del régimen de transición de dicha norma, por lo que se debe aplicar la Ley 6ª de 1945 para liquidar la mesada pensional. Por tanto, insiste en que se debió calcular la prestación con sustento en todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios prestados. Como el reconocimiento de la pensión no se encuentra acorde con la normatividad aplicable, se violenta el derecho y no hay lugar a la aplicación de ningún fenómeno prescriptivo.

4. Manifiesta que como la liquidación de la pensión fue inferior a la que legalmente corresponde, la mesada no se ha cancelado en forma completa, generando una mora en el pago de la diferencia faltante por parte de la entidad demandada, con fundamento en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el momento en que se hacen exigibles y

hasta el pago efectivo, señalando que tales sumas de dinero deben ser actualizadas monetariamente.028-2017-00637

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3 3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante considera vulnerados los artículos 29, 53 y 58 de la Constitución Política; el Acto Legislativo 01 de 1999; las Leyes 100 de 1993, 6ª de 1945, 33 y 62 de 1985, y el Decreto 1045 de 1978. Estimó como concepto de violación que cuando se adquiere la pensión, el ciudadano goza de especial protección, lo cual se refleja en el respeto por sus derechos adquiridos, los cuales son inmodificables por normas o actos administrativos posteriores, por cuanto ingresan al patrimonio del beneficiario. Por tanto, si para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el pensionado ya contaba con más de 15 años de servicios, por mandato de la misma norma, no le es aplicable dicha disposición, pues su derecho debe liquidarse y reconocerse con apego a las normas anteriores a ella. En razón de ello, el derecho pensional de la demandante debe ser reconocido conforme a la Ley 6ª de 1945, el cual señala que la base de liquidación pensional se conforma con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales. Por lo anterior, considera infringidas las normas invocadas, y estima que los actos acusados no se ajustan a derecho, y deben ser declarados nulos y

accederse al restablecimiento del derecho pretendido, para que la mesada pensional se liquide en debida forma.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP dio contestación a la demanda en la oportunidad legal para ello (fls. 433 y ss), en la cual se opuso a las pretensiones de la demanda, en razón a que el reconocimiento pensional se hizo tomando en cuenta los factores salariales sobre los cuales el empleador realizó los aportes, sin que le consten los emolumentos devengados, siendo los primeros los que se toman en cuenta para calcular el derecho, so pena de que se le imponga una carga que atenta contra el equilibrio del sistema. Propuso las excepciones de Ausencia de vicios en los actos administrativos demandados; Inexistencia de la obligación; Prescripción total del derecho pretendido; y Subrogación para el cobro del valor insoluto de los aportes debidos al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Para el efecto, afirmó que los actos demandados conservan incólume su presunción de legalidad, sin que los vicios imputados tengan fundamento en lo previsto en el ordenamiento jurídico. Citó los artículos 3° de la Ley 33 de 1985 y 1° de la Ley 62 del mismo año, de los que colige que la pensión se liquidará con fundamento en los factores de salarios allí previstos, y en todo caso, sobre los que se haya aportado.

Considera que la prescripción ha tenido lugar, toda vez que la misma se configura una vez transcurren 3 años contados a partir del momento en que le haya sido reconocida la028-2017-00637 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 pensión al interesado, lo cual ya se verificó en el caso concreto. Adicionalmente, señala que, en caso que se acceda al reajuste de la pensión con la inclusión de factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta al conceder la prestación, deberá reconocerse el derecho que le asiste a la entidad de cobrarle al empleador el valor de las cotizaciones que se debieron efectuar, y descontar del pago de la sentencia el valor que correspondía realizar a la demandante.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín profirió sentencia de primera instancia el día nueve (9) de julio de dos mil diecinueve (2019), en la cual negó las pretensiones de la demanda.

Precisó el A quo que se demostró que a la demandante se le reconoció pensión de vejez con efectos a partir de 1° de abril de 1992, para cuyo cómputo se incluyeron los factores salariales sobre los cuales cotizó durante el último año de servicios, anterior al reconocimiento de la prestación. Destacó que el reajuste pensional pretendido, debe s er decidido a partir del precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según

el cual los factores salariales que se deben incluir en la liquidación de la pensión son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al Sistema de Pensiones, postura se encuentra acorde con lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005. Señaló que, según lo probado en el proceso, se tuvieron en cuenta la asignación básica y la prima de antigüedad como factores para estimar la prestación, sobre los cuales la DIAN realizó cotizaciones a la UGPP, sin que la parte demandante hubiere demostrado que debieran incluirse otros que hubieren sido objeto de cotización. Por lo anterior, concluyó que no hay lugar a acceder al reajuste de la pensión de la demandante, y de contera, negó las pretensiones invocadas.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, indicando que la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005 no resultan aplicables a la situación particular de la demandante, al haber causado su derecho pensional en 1986, con anterioridad a la entrada en vigencia de tales disposiciones. Enfatiza que el respeto a los derechos adquiridos de la pensionada, obliga a que no se puedan afectar ni modificar por reformas constitucionales. El fallo recurrido desconoció tales premisas, y definió el debate como si fueran aplicables las normas del sistema pensional previsto en la Ley 100 de 1993. Destaca que la demandante está amparada por el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, que no alude a

que el derecho pensional dependa de los aportes o cotizaciones, sino únicamente de los salarios devengados.028-2017-00637

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL

5 La normatividad aludida preveía únicamente un 5% de la cotización a pensiones sobre el total del salario, y por tanto, la liquidación de la mesada se debe realizar con sustento en la Ley 6ª de 1945, aplicable por estar la demandante cobijada por el régimen de transición contemplado en la Ley 33 de 1985, es decir, con sustento en los factores salariales previstos en el Decreto 1045 de 1978. Indica que si se debe dirimir el conflicto con sustento en la jurisprudencia, deben aplicarse las decisiones de la Sala Plena del Consejo de Estado que sostenían que la mesada pensional debía reconocerse con sustento en todos los factores salariales que se devengaban en actividad. Además, sostiene que se deben reconocer los intereses moratorios, en la medida que la actuación de la entidad demandada no ha sido de buena fe, y para compensar su mal proceder al calcular la pensión desconociendo los postulados legales.

V. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si acertó o no el juez de instancia en negar la pretensión de reajuste pensional con sustento en las sentencias de unificación que abordaban el tema del IBL y factores a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de vejez sometidas al

régimen de transición, o si por el contrario, procede la reliquidación de la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, como lo pretende la parte demandante.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. La Ley 100 de 1993, por medio de la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, estableció en su artículo 36 el denominado régimen de transición, con el objeto de proteger expectativas legítimas, el cual “…consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-.”1

Así pues, el ya citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece lo siguiente: “Artículo 36. Régimen de transición . La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años

de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la

1 SU-230 de 2015. Corte Constitucional.028-2017-00637 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 6 variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE…” (Negrillas fuera del texto original). De la norma anteriormente transcrita, se puede decir entonces que, aquellas personas que al 1° de abril de 1994 -fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para el sector privado y para los servidores públicos del orden nacional-, tuvieran 35 años de edad o más si son mujeres, 40 años de edad o más si son hombres, o 15 años de servicios cotizados, tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, el cual los cobijará en cuanto a la edad para poder acceder al beneficio de la pensión y al tiempo de servicio exigido. Sin embargo, en lo relacionado con el monto y el ingreso base de liquidación ha variado la posición de las Altas Cortes, según pasará analizarse más adelante.

Se tiene que, si a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, una persona cumple los requisitos para estar dentro del régimen de transición, esto es, reunía los presupuestos

analizarse más adelante.

Se tiene que, si a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, una persona cumple los requisitos para estar dentro del régimen de transición, esto es, reunía los presupuestos exigidos en el artículo 36 de la misma, debe aplicársele el régimen anterior del cual era beneficiario en el momento en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones. En el presente caso, se tiene que resulta aplicable la Ley 33 de 1985, que prevé el régimen general de empleados públicos, en cuyo artículo 1 dispuso lo siguiente: “Artículo 1°. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. (…)”. Teniendo en cuenta lo anterior, los empleados públicos amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tendrán derecho a acceder a la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985. Ahora bien, esta última disposición

también contempló un régimen de transición para los servidores oficiales que al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 -29 de enero de dicho año-, tuvieran más de 15 años continuos o discontinuos de servicios, quienes podrán acceder a la pensión de jubilación con la edad que establecían las normas anteriores a dicha normatividad. Por tanto, la transición contemplada en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, únicamente recae en el requisito de la edad contemplado en el régimen anterior , que para los empleados públicos, estaba regulado en la Ley 6ª de 1945. El literal b) del artículo 17 de dicha disposición, señaló en 50 años la edad necesaria para acceder a la pensión de jubilación. Sin embargo, los demás requisitos para disfrutar del derecho pensional, se encontraban previstos en la Ley 33 de 1985, incluso para los empleados públicos cobijados por el régimen de transición allí contemplado. Vale decir, el tiempo de028-2017-00637 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7 servicios y el cálculo de la prestación, se rigen por lo previsto en la última norma y no por la que estaba vigente con anterioridad a ella. Ahora bien, en cuanto al monto de la prestación, es preciso señalar que si bien el H. Consejo de Estado había asumido la postura según la cual la remisión al régimen anterior implicaba no solo atender los requisitos de edad y tiempo de servicio, sino también lo

que respecta al monto dentro del cual se incluía el porcentaje y el ingreso base para liquidar la pensión2, dicha postura ha venido dando giros con las sentencias expedidas por la Corte Constitucional 3, tesis finalmente acogida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 20184, en la cual se fijaron las siguientes reglas: "El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor,

según certificación que expida el DANE”. Así las cosas, es claro entonces que si bien en un principio se aceptó la postura conforme a la cual al encontrarse una persona en el régimen de transición, se debía entonces remitir al anterior régimen aplicando la edad, el tiempo, el monto, dentro del cual se entendía incluido el ingreso base de liquidación, lo cierto es que con la expedición de la Sentencia de Unificación proferida por el H. Consejo de Estado, dicho aspecto tomó claridad al indicarse pues que en lo que tiene que ver con el ingreso base para liquidar la pensión, se debe aplicar en forma íntegra lo señalado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que el mismo se determinará con el promedio de lo cotizado durante los 10 últimos años anteriores a la adquisición del derecho. 2.1. DE LOS FACTORES SALARIALES. En igual sentido que la interpretación dada al IBL, el Consejo de Estado en relación con los factores salariales en un primer término, unificó la jurisprudencia respecto al tema, determinando que lo señalado en el artículo

2 Consejo de Estado, sentencia del día veintiuno (21) de septiembre de dos mil (2000), donde se dispuso lo siguiente: “Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión no es sólo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la

palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la Ley 100”. 3 Sentencias C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU 210 de 2017, SU-631 de 2017, entre otras. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.028-2017-00637 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 1° de la Ley 62 de 1985, no podía considerarse de manera taxativa, motivo por el cual, en el ingreso base de liquidación de la pensión, debían incluirse todos los factores devengados, claro está, realizando los aportes que correspondan. Así lo señaló dicha Corporación en la sentencia de unificación del día cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. 0112-20095: “…respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha

presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma. De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó6:

(…) De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones”. (Negrilla fuera del texto original). Como se observa, en dicha oportunidad, el Consejo de Estado se inclinó por la tesis según la cual el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, no indicaba de forma taxativa sino enunciativa, cuáles son los factores salariales que se debían incluir en el momento de liquidar la pensión de jubilación, reseñando que lo expresado en tal normativa es meramente enunciativo y acudiendo para el efecto a las previsiones del Decreto 1045 de 1978, dada la finalidad que info rma ambas disposiciones, esto es, la de establecer la forma como debe liquidarse tal prestación, atendiendo a principios, derechos y deberes de rango constitucional en materia laboral. La anterior postura fue recientemente revaluada en sentencia de unificación, expedida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, quien en Sentencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), fijó subreglas en

5 Esta sentencia fue reiterada en sentencia del día tres (3) de febrero de dos mil once (2011), M.P. Víctor Hernando

en Sentencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), fijó subreglas en

5 Esta sentencia fue reiterada en sentencia del día tres (3) de febrero de dos mil once (2011), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado No. 25000-23-25-000-2007-01044-01(0670-10). 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente No. 250002325000200404442028-2017-00637 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 9 lo relativo a los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Al respecto, la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, señaló que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, así: «A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación , en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda

último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema». (Negrillas de la Sala).

Así las cosas, la aplicación de la reciente postura asumida por la Sala Plena del Consejo de Estado en lo que respecta a la inclusión de los factores salariales únicamente

asegura la viabilidad fi