TA ANT - 05001-33-33-028-2019-00062-01-(16-11-2021)

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES - Han sido reconocidas desde tiempo atrás con la normatividad común que rige para los servidores públicos – La ley 62 de 1985 estableció que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes / RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES – En la Ley 812 de 2003 se indicó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en rigor de dicha ley - Las personas que se vincularon al magisterio con posterioridad a la expedición de la ley 812 de 2003 están cobijadas por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en materia de prestaciones económicas del sistema de seguridad social / FACTORES QUE SE DEBEN CONSIDERAR PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE LOS DOCENTES - Cuando se trate del régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, los factores que hacen parte del ingreso base de liquidación son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente de los enlistados en dicho artículo - Cuando se

trate del régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados al servicio docente oficial a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se aplicará el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 de años para hombres y mujeres, y los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

FUENTE FORMAL: Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Ley 91 de 1989, ley 100 de 1993, ley 812 de 2003.

NOTA DE RELATORÍA: Conforme las normas y la jurisprudencia citadas, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria del docente no se podían incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y solicitados en la demanda, por no constituir ingreso base de liquidación según el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Cabe advertir que en el acto que reliquidó la pensión se incluyeron factores en la base de liquidación que no estaban comprendidos en la regulación ya mencionada, esto es, prima de vacaciones y bonificación mensual. Sin embargo, no puede modificarse ese acto administrativo, puesto que las pretensiones de la demanda se dirigen a que se reconozcan otros factores salariales. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia.2

Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-028-2019-00062-01

confirmará el fallo de primera instancia.2 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-028-2019-00062-01 Belisario David Hernández Velásquez Vs FONPREMAG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Sentencia: No. S02148 AP Radicado: 05001-33-33-028-2019-00062-01

Instancia: SEGUNDA – APELACIÓN DE SENTENCIA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

Demandante: BELISARIO DAVID HERNÁNDEZ

VELÁSQUEZ

Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FONPREMAG MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la apoderada de la parte demandante1 contra la sentencia No. 143 del 6 de noviembre de 2019 2, proferida por la Juez Veintiocho Administrativa Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES El señor Belisario David Hernández Velásquez presentó demanda por conducto

de apoderada judicial debidamente constituida, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag en orden a que se realicen las siguientes,

II. DECLARACIONES Y CONDENAS “1. Declarar la nulidad parcial de la RESOLUCIÓN 2016060078724 DEL 26

DE SEPTIEMBRE DE 2016, suscrita por el Doctor (a) JUAN EUGENIO MAYA

1 Folios 95 a 102 y 103 a 110 2 Folios 74 a 79 frente y vuelto 3 En adelante CPACA3 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-028-2019-00062-01 Belisario David Hernández Velásquez Vs FONPREMAG LEMA, en cuanto le reconoció la PENSIÓN DE JUBILACIÓN a mi representado y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionado

2. Declarar la nulidad del oficio 5033 del 29 DE NOVIEMBRE DE 2018, suscrita por el Doctor (a) CECILIA SUAREZ GARCÍA, por medio de la cual niega la reliquidación de la pensión de jubilación de mi representado.

3. Declarar que mi mandante tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 30 DE NOVIEMBRE DE 2015, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a), que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mi representado.

“A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE:

1. Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, a que le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 30

DE NOVIEMBRE DE 2015 , equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento del retiro definitivo del cargo docentes indicado, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mi representado.

2. Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la resolución No. 2016060078724 DEL 26 DE SEPTIEMBRE DE 2016 suscrita por el (la) Doctor(a) JUAN EUGENIO MAYA LEMA , que

reconoció la pensión de jubilación a mi representado.

3. Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley.

4. Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño. (…)”4. (Negrillas y mayúsculas del texto).

Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “PRIMERO: Mi poderdante laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación por esa entidad.

SEGUNDO: La base de liquidación pensional, en su reconocimiento, incluyó solo la asignación básica, bonificación, y prima de vacacione, omitiendo tener

4 Folios 1 a 34 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-028-2019-00062-01 Belisario David Hernández Velásquez Vs FONPREMAG en cuenta la prima de navidad y la prima de servicios, Y DEMÁS

FACTORES SALARIALES PERCIBIDOS por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado.

TERCERO: La entidad demandada llamada a restablecer el derecho es LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, según se indicó en Sentencia del 21 de noviembre de 1996, Consejero Ponente: Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA”5. (Negrillas y mayúsculas de origen).

III. NORMA VIOLADA Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera que se infringieron los artículos 15 de la Ley 91 de 1989, 1º de la Ley 33 de 1985, la Ley 62 de 1985 y los Decretos Nacionales 1045 de 1978 y 1545 de 20136.

Como concepto de vulneración indica lo siguiente7: “(…) De la anterior lectura se colige que la Ley 33 de 1985, no instituye de manera taxativa cuáles factores salariales conforman la base para calcular la mesada pensional, de manera general expresa que la pensión mensual vitalicia de jubilación se pagará sobre el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No obstante no estar definidos los factores salariales, tal circunstancia, no impide que se incluyan todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de servicios. (…)

Por lo expuesto anteriormente, se puede inferir que el acto administrativo hoy demandado no se ajusta a derecho, puesto que en este se desconoce por completo lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite al Decreto 1045 de 1978, el cual se debe tener en cuenta al momento de liquidar, tanto las cesantías como las pensiones de los empleados públicos, toda vez, que los factores salariales enunciados por este Decreto para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación son superiores a los que se tomaron en cuenta para establecer el monto de la mesada pensional de mi poderdante, excluyendo por completo los factores devengados por el actor, lo que trae como resultado la regresividad en los derechos sociales del mismo. (…) En este sentido, puede observarse que si no fue realizado el descuento para mi(s) representado(s) de las PRIMAS Y BONIFICACIONES que percibía en su actividad docente, debe ordenarse su descuento en el último año de servicio, pero debe incluirse el valor de sus prestaciones sociales y salariales en el valor de su pensión. (…)”. (Negrillas, mayúsculas y subrayas de origen).

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA En escrito de contestación visible en los folios 40 a 48, la Nación – Ministerio

de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

5 Folio 3 6 Folio 4 7 Folios 4 a 135 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-028-2019-00062-01 Belisario David Hernández Velásquez Vs FONPREMAG Magisterio se opone a las pretensiones de la demanda. Como argumento de defensa expone lo siguiente:

Expediente No. 05-001-33-33-028-2019-00062-01 Belisario David Hernández Velásquez Vs FONPREMAG Magisterio se opone a las pretensiones de la demanda. Como argumento de defensa expone lo siguiente: “(…) a. Sobre el régimen prestacional aplicable a los educadores nacionales La Ley 100 de 1993, exceptuó del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en ella, a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (...) Por ello, las prestaciones sociales del magisterio se gobiernas por las disposiciones de la Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Esta situación jurídica se reiteró con las Leyes 60 de 1993 y Ley 115 de 1994, que definieron el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados (…) Al respecto, la Ley 91 de 1989 señaló en su artículo 156, que el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes nacionales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se efectuará de acuerdo con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial; en tanto que, para los docentes nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, reguladas anteriormente por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. (…) En este orden de ideas, el Decreto 3135 de 1968, “Por el cual se prevé la

integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, y que cobijó a algunos servidores de los entes territoriales (…) No obstante, con la aparición de la Ley 33 de 1985, las disposiciones del artículo 27 de Decreto 3135 de 1968 y aun las del literal b) del articulo 17 de la Ley 6 de 1945, fueron derogadas, siendo aplicable actualmente a los empleados oficiales de todos los órdenes, lo previsto en el articulo 1 y 25 de la Ley 33 de 1985, frente a la pensión ordinaria de jubilación. (…) Siendo así las cosas, ha sido aceptado que el régimen prestacional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficia, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 812, es decir, al 27 de junio de 2003. De lo anterior resulta que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, es el aplicable a todos los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, en los términos del artículo 1 (…) En consecuencia a los docentes nacionales, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicios. b. Sobre los factores salariales Frente a lo señalado por las normas transcritas, la interpretación que se dio a través de la jurisprudencia del 4 de agosto de 2010 emitida por la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, concluyó que la base de6 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-028-2019-00062-01

Segunda del Honorable Consejo de Estado, concluyó que la base de6 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-028-2019-00062-01 Belisario David Hernández Velásquez Vs FONPREMAG liquidación debía incluir todos los factores salariales que emerjan de las prestaciones devengadas por la parte actora. No obstante, la anterior interpretación fue modificada por medio del reciente pronunciamiento jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, emitida por la Sala Plena de la misma corporación, donde se señala la necesidad de cambiar la jurisprudencia en la medida que la que se venía aplicando contrariaba el principio de solidaridad en materia de seguridad social (…)”. (Negrillas de origen). Propone como excepciones la el listisconsorcio necesario por pasiva, la legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, la ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, la inaplicabilidad de la sanción mora, el cobro de lo no debido, la caducidad, la prescripción, la compensación, la sostenibilidad financiera, la buena fe y la genérica8. En la audiencia inicial llevada a cabo el 6 de noviembre de 20199 la juez a quo no declaró probadas las excepciones de caducidad y falta de integración del litisconsorcio necesario y a continuación dicto sentencia de primera instancia negando las pretensiones de la demanda.

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Juez Veintiocho Administrativa Oral del Circuito de Medellín en sentencia No. 143 del 6 de noviembre de 201910, negó a las pretensiones de la demanda. Consideró la Juez a quo para tomar la decisión: “(…) De la Resolución No. 2016060078724 del 29 de septiembre de 2016 en la que se le reconoció la pensión de jubilación al demandante, se desprende que esta se calculó sobre la asignación básica que para la fecha ascendía a la suma de $2.853.802,00, mas lo equivalente a la prima de vacaciones y una bonificación mensual, arrojándose una suma de $2.998.687,00 como salario base, y una suma de $2.249.015,00 por concepto de mesada pensional, correspondiente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior al status, sin embargo no aparecen allí

las PRIMAS DE NAVIDAD y DE SERVICIOS.

En cuando a la prima de servicios, esta ya decantado que la misma no era legal y que solo lo fue con la expedición del Decreto 1545 de 2013, por lo que en el caso del demandante, no puede aplicar como factor salarial para ser incluido en la reliquidación pensional, como lo pretende y en cuanto a la prima de navidad, revisando el artículo atrás citado, no aparece como factor salarial a tener en cuenta a la prima de navidad, revisando el artículo atrás citado, no aparece como factor salarial a tener en cuenta. Pero aun en gracia de discusión, aceptando que se hicieron cotizaciones por estos dos factores prestacionales en el caso del demandante, era esta parte

quien tenia el deber probatorio de allegar elementos de juicio para demostrar que efectivamente se hubieren realizado dichas cotizaciones, pues no es ello objeto de presunción y con los actuales precedentes del órgano de cierre de esta jurisdicción, tampoco puede ser incluida como anteriormente se aplicaba

8 Folios 46 a 48 9 Folios 74 a 79 frente y vuelto 10 Folios 74 a 79 frente y vuelto7 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-028-2019-00062-01 Belisario David Hernández Velásquez Vs FONPREMAG jurisprudencialmente en la reliquidación, ordenando al empleador la retención de los valores para cotización, porque como ya lo indicó el Consejo de Estado, son factores que no se encuentran expresamente incluidos en las normas reseñadas y en ese orden de ideas, no pueden ser atendidos como factores de liquidación pensional, por el solo hecho de haber sido reconocidos al demandante en su salario dentro del último año de servicios. Son estas las razones por las cuales concluye esta Agencia Judicial que el demandante no tiene vocación para invocar ese derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de otros factores sobre los que no demuestra la correspondiente cotización por parte del empleador, ni aparecen consagrados como tales en la Ley 65 de 1985, por lo que se bajo este entendido se deberán negar las pretensiones de la demanda, atendiendo a los nuevos lineamiento establecido por el Órgano de Cierre. (…)” (Negrillas y

mayúsculas del texto).

VI. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló dentro del término legal11 la decisión de primera instancia y pide que se revoque por lo siguiente: “(…) La decisión del juzgado esta basa en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, donde se estipuló la base de liquidación de las pensiones del personal docente, al respecto es preciso indicar que mi mandante, una vez fue proferida la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado, Sala

de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, en sentencia emitida el 26 de agosto de 2010, expediente No. 1500123310002005021598-01, radicación interna No. 1738-2008, y una vez teniendo claro no solo la posición del MÁXIMO ÓRGANO DE CIERRE DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, sino también su derecho a reclamar, así como lo hicieron miles y miles de docentes en Colombia a quienes el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, les reconocía la pensión de jubilación sin los factores salariales a que tenía derecho. (…) No cabe duda alguna entonces de la evidente INSEGURIDAD jurídica frente a l caso que nos ocupa, pues no es claro el órgano jurisdicción al de CONSEJO DE ESTADO frente los derechos que le atañen al personal docente, pues su posición ha cambiado en distintas formas. (…)

Causa entonces, suma extrañeza, porque el Consejo de Estado emite nueva sentencia de unificación afectando los derechos de las personas que se encontraban a la espera de que la administración de justicia decidiera, pues, sin justificación objetiva la sección segunda del Consejo de Estado decide unificar jurisprudencia, cuando existe una emitida en el año 2010 decidiendo el mismo tema. Entonces, no es admisible que se realice una evidente vulneración a los derechos de las partes vulnerables dentro de los proceso judiciales, siendo el precedente contrario a los derechos y principios establecidos en la Constitución Política. (…)” (Negrillas y subrayas del texto).

11 Folios 95 a 102 y 103 a 1108 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-028-2019-00062-01 Belisario David Hernández Velásquez Vs FONPREMAG

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 7.1 De la parte actora Guardo silencio en esta etapa procesal. 7.2 De la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio En memorial radicado el 21 de abril de 202112 manifestó: “Honorable Magistrado, solicito que al momento de tomar una decisión tenga en cuenta que la Secretaría de Educación de manera oportuna reconoció la pensión de jubilación del actor, teniendo en cuenta la normatividad vigente que se encontraba a la época para determinar cuál será su asignación de las

mesadas pensionales. Al respecto, y de manera contradictoria a la norma, la parte actora alega que se le debe reliquidar la pensión teniendo en cuenta la prima de navidad y de servicios como factores salariales, devengados al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado. Al respecto, es preciso mencionar que, conforme con la actual jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente Dr. Cesar Palomino Cortes, en Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018. Es claro que las pensiones por regla general se encuentran sometidas a las normas vigentes al momento de la causación , so pena de violentar la Carta Política. En efecto, la regla financiera que establece el reconocimiento de las pensiones, conforme a los factores establecidos en la ley y sobre los cuales se han realizado aportes y/o cotizaciones oportunamente que ha sido elevada a rango constitucional y el artículo 48-inc. 12 de la Carta Política establece sin lugar a duda “…Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. (…)”, y ello es así en virtud del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional que implica que las pensiones se liquidan con base en los aportes que se realizan. (…)”

VIII. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Una vez trascurrido el término legal, el Procurador Delegado no se pronuncia al respecto.

IX. CONSIDERACIONES 9.1 Prelación de fallo

El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1986 y el artículo 40 de la Ley 169 de 1896, fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo

12 Expediente digital “07AlegatosParteDda02820190006201”9 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-028-2019-00062-01 Belisario David Hernández Velásquez Vs FONPREMAG dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. Como este caso está contemplado en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo. 9.2 Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 9.3 Problema jurídico La Sala se debe pronunciar sobre la legalidad de los actos administrativos acusados, para el efecto debe determinar si la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio liquidó

la pensión de jubilación de la parte actora conforme a derecho, con los respectivos factores salariales. 9.4 Régimen legal de la pensión de jubilación de los docentes Las prestaciones sociales de los docentes han sido reconocidas desde tiempo atrás con la normatividad común que rige para los servidores públicos, esto es, acorde a lo estipulado en las Leyes 114 de 1913, 6ª de 1945, 4ª de 1966 y 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 2339 de 1971, normas en las que se reglamentaron las prestaciones sociales de forma general. La Ley 33 de 1985 en su artículo 3º, modificado por el canon 1º de la Ley 62 de 1985, establece la forma como se liquida la pensión de jubilación, indicando lo siguiente: “(…) Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o

realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (Subrayas de la Sala) Con la expedición de la Ley 91 de 1989 se cualificó la calidad de docentes, clasificándolos en nacionales, nacionalizados y territoriales, y se determinó la forma como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional. Respecto al régimen pensional de los docentes, dicha norma señaló en su artículo 15 lo siguiente:10 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-028-2019-00062-01 Belisario David Hernández Velásquez Vs FONPREMAG “(…) A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: (…) B . Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o . de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año . Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de

medio año equivalente a una mesada pensional”. (Subrayas de la Sala) En el artículo 81 de la Ley 812 de 200313 se indicó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en rigor de dicha ley. Con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 nada cambió respecto de la normatividad que se venía aplicando para el reconocimiento de las pensiones de los docentes que hasta la fecha habían sido vinculados como tal; el cambio se presentó para las personas que se vincularon al magisterio con posterioridad a la expedición de la ley (el 26 de junio de 2003), personal que se regiría por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en materia de prestaciones económicas del sistema de seguridad social. Posteriormente se expidió el Decreto 3752 de 2003, reglamentario de las Leyes 91 de 1989, 715 de 2001 y 812 de 2003, en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el cual se indicó expresamente en el artículo 2º, lo siguiente: “Artículo 2°.- Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como

sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes. (…)”. (Subrayas de la Sala).

13 a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con ex