TA ANT - 05001 33 33 029 2014 01536 01

1 EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALES – La jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, no obstante, el decreto 1042 de 1978 prevé la existencia de una jornada especial de 12 horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia / RECARGO NOCTURNO - cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso / DOMINICALES Y FESTIVOS - Los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo / JORNADA EXTRAORDINARIA - Se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras - No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. Las horas

extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas / RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES - Las horas extras y el trabajo en dominicales y festivos reconocidos, conllevan el reajuste o reliquidación de las cesantías respecto a los períodos que no se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción. No ocurre lo mismo con otras prestaciones sociales como la prima de servicios, prima de navidad, y vacaciones, frente a las que no constituye factor de reliquidación según el artículo 59 de la Ley 1042 de 1978, articulo 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORALDEMANDANTE LUZ ELENA LONDOÑO ESPINOSA DEMANDADO ESE METROSALUD RADICADO 05001 33 33 029 2014 01536 01 2

FUENTE FORMAL: Decreto 1042 de 1978.

NOTA DE RELATORÍA: La señora Londoño Espinosa laboró algunos meses por encima de la jornada de 95 horas al mes que constituía su jornada de medio tiempo, constituyéndose dicho tiempo en suplementario. De conformidad con lo expuesto, se hace necesario que METROSALUD proceda a liquidar y pagar a la actora el valor correspondiente al recargo por horas extras, es decir, que no le asistió razón al A quo para negarlas, razón por la cual se revocará la sentencia en este aspecto. Además, a la señora demandante se le pagó deficitariamente el tiempo dominical y festivo que laboró, al igual que

razón al A quo para negarlas, razón por la cual se revocará la sentencia en este aspecto. Además, a la señora demandante se le pagó deficitariamente el tiempo dominical y festivo que laboró, al igual que los recargos por horas festivas diurnas y las horas festivas nocturnas.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORALDEMANDANTE LUZ ELENA LONDOÑO ESPINOSA DEMANDADO ESE METROSALUD RADICADO 05001 33 33 029 2014 01536 01 3 República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Segunda de Oralidad

Magistrada Ponente: Gloria María Gómez Montoya

Medellín,

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL

DEMANDANTE LUZ ELENA LONDOÑO ESPINOSA DEMANDADO ESE METROSALUD RADICADO 05001 33 33 029 2014 01536 01

INSTANCIA SEGUNDA

SENTENCIA DECISIÓN MODIFICA PROVIDENCIA APELADA ASUNTO Empleados públicos del orden territorial / Horas extras / trabajo dominical y festivo / COSTAS El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de

1986 y el artículo 40 de la Ley 169 de 1896, fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. Acorde con lo expuesto, en este caso se resolverá el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada el 04 de mayo de 2017 por el Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín. ANTECEDENTESMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORALDEMANDANTE LUZ ELENA LONDOÑO ESPINOSA DEMANDADO ESE METROSALUD RADICADO 05001 33 33 029 2014 01536 01 4 La señora LUZ ELENA LONDOÑO ESPINOSA, obrando por medio de apoderado judicial, instauró demanda contra la ESE METROSALUD, con el fin de que se declare la nulidad del Oficio del 11 de abril de 2014 y el acto ficto o presunto negativo por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de unos conceptos de carácter laboral. A modo de restablecimiento del derecho solicitó:

1. El reconocimiento y pago del reajuste del 100% por los días domingos y festivos laborados y cancelados por un valor inferior al que señala la ley.

2. Los compensatorios por dominicales y festivos trabajados.

3. El pago de horas extras por haber laborado jornadas superiores a 44

horas semanales que es la máxima legal en el sector público.

4. El reajuste del trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo sobre una jornada de 44 horas semanales y 220 al mes.

5. El reajuste de salarios, prestaciones sociales legales y extralegales teniendo en cuenta los anteriores conceptos.

6. El reajuste de los aportes al sistema de seguridad social durante los periodos adeudados y los que se causen a futuro.

7. Solicitó también que los conceptos sean reajustados en la forma prevista por los artículos 187 a 189 y 192 de Ley 1437 de 2011, así como el pago de las costas a que haya lugar.

Los HECHOS fueron planteados así:MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORALDEMANDANTE LUZ ELENA LONDOÑO ESPINOSA DEMANDADO ESE METROSALUD RADICADO 05001 33 33 029 2014 01536 01 5 LUZ ELENA LONDOÑO ESPINOSA se vinculó a la ESE METROSALUD desde el 22 de mayo de 2002 en calidad de Médico General y devengó como asignación básica mensual: Año 2010: $3650.946 2011: $4124.700; año 2012: $4322.686; año 2013: $4322.686; año 2014: $4608.198. La ESE METROSALUD emplea el sistema de turnos, es decir, rotación de turnos de 12 horas por servicio de salud que se presta las 24 horas

del día, laborando en forma habitual y permanente los días dominicales y festivos en jornadas nocturnas y horas extras. Sin embargo, incumple los pagos establecidos en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 que se componen de tres (3) factores si se concede el descanso compensatorio y de cuatro (4) factores si no se otorga. Además calcula el pago por estos días sobre una jornada de 48 horas semanales y 240 al mes; es decir, que paga la hora disminuida. Para efectos del reconocimiento de los compensatorios, la Entidad asume que estos se pagan con tiempo de descanso del trabajador, por lo que le adeuda el valor en dinero de un día ordinario de trabajo por cada dominical y/o festivo laborado. La demandante laboró jornadas superiores a las 44 horas semanales y, las que superaron dicha jornada son horas extras que deben reajustarse, al igual que los salarios, vacaciones y demás prestaciones sociales legales y extralegales y los aportes al sistema de seguridad social teniendo en cuenta la nueva base salarial. Manifestó que lo anterior, implicó la vulneración de los artículos: 25 y 53 de la Constitución Política; 195 de la Ley 100 de 1993; 30 de la Ley 10 de 1990; 33 y 39 del Decreto 1042 de 1978. La ESE METROSALUD contestó la demanda (fls. 55-64) oponiéndose a las pretensiones y señaló que la parte actora labora en el sistema deMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORALDEMANDANTE LUZ ELENA LONDOÑO ESPINOSA DEMANDADO ESE METROSALUD RADICADO 05001 33 33 029 2014 01536 01 6 turnos; por tanto, podía completar su jornada laboral semanal en dominical o festivo. Además, la señora LONDOÑO ESPINOSA fue nombrada en provisionalidad y comenzó labores el 22 de mayo de 2002 como Médica General de Medio Tiempo. Indicó que: “De acuerdo con lo expuesto, tenemos que según los comprobantes de salario aportados, la servidora completó su jornada laboral en un día dominical o festivo por lo tanto dentro del ítem ordinario diurno, cada periodo se le canceló de la siguiente manera. 1. La jornada laboral quincenal en la cual quedó incluido el pago del descanso (dominical y /o festivo). 2. Los recargos por haber laborado el día dominical y/o festivo. 3. Dentro de los respectivos cuadros de turnos quincenales quedaron incluidos los descansos compensatorios correspondientes, que disfrutó el servidor 1. Manifestó que METROSALUD contrató un profesional experto en elaboración y análisis de nómina por cuadro de turnos, quien revisó los cumplidos por la actora y concluyó lo siguiente:

“LUZ ELENA LONDOLO (sic) ESPINOSA, como puede verse en los cuadros de turno (acápite de pruebas), laboró realmente un total de 603 horas festivas entre

los años 2011 y 2014 y no 432 horas en cada año (un total de 1296 por los 3 años), como lo pretende hacer creer el demandante. Como se indicó no hay lugar al reconocimiento de compensatorios, de horas extras ni al reconocimiento de los recargos festivos y/o dominicales, ni al reajuste de prestaciones sociales y de la seguridad social sobre jornada de 44 horas, dado que dicha jornada es la que aplica la entidad desde el año 1.995. La cuantificación en la demanda está fuera de contexto y no guarda ninguna relación con los cuadros de turnos analizados y por ende el reajuste del pago de dominicales y festivos y de los compensatorios pretendidos, no se ajustan a la realidad de la situación laboral de la demandante”2.

Propuso las excepciones de: falta de causa para pedir y prescripción.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

1 Folio 57. 2 Folio 62.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORALDEMANDANTE LUZ ELENA LONDOÑO ESPINOSA DEMANDADO ESE METROSALUD RADICADO 05001 33 33 029 2014 01536 01 7 La Juez Veintinueve Administrativa Oral del Circuito de Medellín profirió sentencia el 04 de mayo de 2017, accediendo parcialmente a las súplicas de la demanda (fls. 165-174). Indicó que: “En este caso en ,se encuentra que la accionante en la jornada máxima anual de 220 horas mensuales que debía laborar entre los años 2010 a 2014, de acuerdo a los certificados dados por el Líder del Programa Administración de Salarios (fs.153-160), cumplió jornadas inferiores a las que debía laborar, así (…).

220 horas mensuales que debía laborar entre los años 2010 a 2014, de acuerdo a los certificados dados por el Líder del Programa Administración de Salarios (fs.153-160), cumplió jornadas inferiores a las que debía laborar, así (…). En tal sentido la entidad accionada no adeuda por concepto de horas extras suma alguna a la demandante, debiendo denegarse esta pretensión. Pese a lo anterior, el Despacho a fin de determinar si la ESE METROSALUD pagó en debida forma (…) los recargos por trabajo en dominicales y festivos y demás conceptos reclamados en esta demanda, realizó con base en la constancia visible a folios 153 a 160, en donde se certifica horas laboradas en ordinarios, diurnos, nocturnos, festivos diurnos y festivos nocturnos de los años 2010 a 2017 y el valor cancelado por cada uno de ellas, las siguientes tablas: Se aclara que los valores que se resultaron de las fórmulas aplicadas por esta Agencia Judicial, resultan de tomar a manera de ejemplo, sin ser muy exactos valores globales de año por año. (…) El total de las sumas que se repite, resultaron de efectuar un cálculo aproximado de dominicales y festivos laborados por la demandante, da un resultado de $6831.766,87, permitiendo ello establecer que no obstante haber reliquidado el valor de la hora en el salario básico mediante Resolución 818 de 2014, la ESE METROSALUD estuvo cancelando en forma irregular los conceptos referidos a la demandante. Así, lo procedente será declarar la nulidad de los actos acusados y a título de

restablecimiento del derecho, ordenar la reliquidación de los valores reconocidos por recargos por trabajo dominical, festivo y nocturno tomando como base el valor que resulte de dividir la asignación básica mensual por 220 horas mensuales realmente laboradas...3.

RECURSO DE APELACIÓN

1. La PARTE ACTORA (fls. 187-192) solicita revocar en forma parcial

la sentencia y, en su lugar, se acceda a:

3 Folios 172-173.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORALDEMANDANTE LUZ ELENA LONDOÑO ESPINOSA DEMANDADO ESE METROSALUD RADICADO 05001 33 33 029 2014 01536 01 8 i) Recargo 100% por cada dominical o festivo efectivamente laborado y el pago de los compensatorios. ii) El reajuste del trabajo en jornada nocturna, dominical y festivo diurno y nocturno, sobre una jornada de 190 horas al mes y no 220 como lo ordenó al A quo, de conformidad con la pauta jurisprudencial del Consejo de Estado que allega. iii) Reliquidación de salario y demás prestaciones sociales legales y extralegales. iv) Reajuste de los aportes al sistema de seguridad social.

2. La ESE METROSALUD (fls. 179-186) solicitó la revocatoria total de la sentencia, para lo que adujo que el fallo no se fundó en la prueba allegada al proceso, ni en la jornada realmente laborada por la actora, tampoco tuvo en cuenta los pagos que la Entidad realizó y que demuestran que se reconoció el tiempo laborado en forma legal y sobre una jornada de 44 horas a la semana.

Destaca que la señora LONDOÑO ESPINOSA laboró Medio Tiempo, por

tampoco tuvo en cuenta los pagos que la Entidad realizó y que demuestran que se reconoció el tiempo laborado en forma legal y sobre una jornada de 44 horas a la semana. Destaca que la señora LONDOÑO ESPINOSA laboró Medio Tiempo, por lo que realizó una indebida valoración de la prueba. Tampoco tuvo en cuenta que la ESE METROSALUD realizó un reajuste del valor básico hora tres años atrás a sus empleados públicos, así: De 7.3333 horas diarias para quienes cumplen jornada laboral de 44 horas a la semana y de 3.665 para quienes laboran jornada de 22 horas semanales por estar vinculadas por Medio tiempo4. Así mismo, recalcó sobre el reajuste del trabajo ordinario diurno, nocturno, dominical y festivo que el A quo realizó en su decisión unos cálculos inapropiados del caso y, al contrario, la prueba allegada permite evidenciar que la entidad se ajustó a las disposiciones legales mediante la Resolución 818 de 2014, ajuste por concepto de recargos

4 Folio 180.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORALDEMANDANTE LUZ ELENA LONDOÑO ESPINOSA DEMANDADO ESE METROSALUD RADICADO 05001 33 33 029 2014 01536 01 9 que también se tuvo en cuenta para liquidar las cesantías y demás prestaciones sociales. Finalmente, de no accederse a ello, solicita revocar la CONDENA EN

COSTAS porque la entidad actuó con lealtad y buena fe. TRASLADO EN SEGUNDA INSTANCIA La ESE METROSALUD alegó de conclusión reiterando lo dicho en la contestación a la demanda y el recurso de apelación. Solicitó se revoque la decisión y en consecuencia se niegue la totalidad de las pretensiones (fls. 203-204). La PARTE ACTORA no alegó de conclusión en esta oportunidad procesal. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 114 Judicial II Administrativa, adscrito a la Sala, se abstuvo de conceptuar en esta oportunidad procesal. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, por expresa disposición del artículo 243 del CPACA. En segunda instancia, el juez deberá pronunciarse solo sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin embargo, como en este caso ambas partes apelaron, la Sala podrá resolver sin limitación al tenor de lo preceptuado por el artículo 328 del C.G.P.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORALDEMANDANTE LUZ ELENA LONDOÑO ESPINOSA DEMANDADO ESE METROSALUD RADICADO 05001 33 33 029 2014 01536 01 10 2.- Problema Jurídico. En atención a los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada, corresponde a la Sala establecer si es procedente revocar o confirmar la sentencia del A quo.

3.- Marco Jurídico. 3.1. Régimen aplicable a las Empresas Sociales del Estado –ESELa Ley 100 de 1993, por medio de la cual se crea el Sistema Integral de Seguridad Social, regula la naturaleza y el régimen jurídico de las Empresas Sociales del Estado, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo. ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (…)

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990 (…)”. 3.2. Jornada laboral para los empleados públicos del nivel territorial.

La jornada laboral en el sector público ha sido definida como el período de tiempo establecido por la autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual deben cumplirse las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la Ley o el reglamento.5

5 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. sentencia de 12 de diciembre de 2017. C. P.

Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente No. 25000-23-25-000-2012-00882-01(0517-16)MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORALDEMANDANTE LUZ ELENA LONDOÑO ESPINOSA DEMANDADO ESE METROSALUD RADICADO 05001 33 33 029 2014 01536 01 11 Concretamente sobre la jornada de trabajo de los empleados públicos ha sostenido la jurisprudencia: “El régimen que gobierna a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien, dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en él, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las leyes 13 de 1984 y 61 de 1987. La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3° de esta misma ley y posteriormente por la Ley 909 de 2004.” (…) De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales , no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. "(…) ARTICULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en

implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. "(…) ARTICULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras (…) ". (…) La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales 6 y por excepción la Ley 909 de 20047, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en se deben ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y

6 Decreto 1042 de 1978, artículo 33. 7 Artículo 22.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORALDEMANDANTE LUZ ELENA LONDOÑO ESPINOSA DEMANDADO ESE METROSALUD RADICADO 05001 33 33 029 2014 01536 01 12 las 6 a.m, que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica. Recargo Nocturno. – El artículo 35 del Decreto 1042 citado, regula que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Trabajo ordinario en días dominicales y festivos.- Por su parte, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “(…) Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. "

involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. " Conforme a la disposición trascrita, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual. Contempla igualmente la norma el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional. Jornada Extraordinaria.- Se denomina así a la jornada que excede la jornada ordinaria. Se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORALDEMANDANTE LUZ ELENA LONDOÑO ESPINOSA

DEMANDADO ESE METROSALUD RADICADO 05001 33 33 029 2014 01536 01

13 Se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos. Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: - Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. - Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. - Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. - No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales.

• Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. - Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago.

• Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones”(negrillas fuera del texto) En el siguiente cuadro la Sección Segunda del Consejo de Estado, recopila en forma concreta los recargos que se generan por trabajo complementario a partir de la regulación expresada por el Decreto 1042 de 1978: “A continuación se explicarán los pagos que deben realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales): Pagos por trabajo complementario de acuerdo al Decreto 1042 de 1978

Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la

jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales): Pagos por trabajo complementario de acuerdo al Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semana) Excepción y límites. Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORALDEMANDANTE LUZ ELENA LONDOÑO ESPINOSA DEMANDADO ESE METROSALUD RADICADO 05001 33 33 029 2014 01536 01 14 Artículo 35 Jornada mixta . Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas. Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso

compensatorio. -No puede exceder de 50 horas mensuales. -Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). -Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico. Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

En conclusión: Cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior”.8

4. El caso en concreto.

4.1. Pruebas obrantes en el proceso:

8 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. C.P. William Hernández Gómez. Sentencia

disposición, según se especificó en el cuadro anterior”.8

4. El caso en concreto.

4.1. Pruebas obrantes en el proceso:

8 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. C.P. William Hernández Gómez. Sentencia de 7 de febrero de 2019. Expediente 25000-23-42-000-2013-05805-01(4910-15)MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORALDEMANDANTE LUZ ELENA LONDOÑO ESPINOSA DEMANDADO ESE METROSALUD RADICADO 05001 33 33 029 2014 01536 01 15  Decreto 752 de 1994 por medio del cual se reestructura la ESE METROSALUD (fls. 25-27 y 67-69).  METROSALUD. Oficio del 11 de abril de 2014 por el cual la entidad da respuesta a petición de reliquidación y pago de acreencias laborales (fl. 17 y 82).  Petición presentada ante la entidad el 28 de marzo de 2014, por el cual solicita el reconocimiento y pago de conceptos laborales (fl. 18-21 y 78-81).  METROSALUD. Administración de personal. Certificado laboral (fl. 28).  METROSALUD. Comprobantes de pago (fls. 29-33).  METROSALUD. Informe de novedad (fl. 71), Acta de nombramiento (fl. 72), Acta de posesión )fl. 73).  METROSALUD. Cuadro de turnos (fl. 111 y ss.) y convenciones (fl. 83).  METROSALUD. Acuerdo 082 de 21 de diciembre de 2001, por el

 METROSALUD. Cuadro de turnos (fl. 111 y ss.) y convenciones (fl. 83).  METROSALUD. Acuerdo 082 de 21 de diciembre de 2001, por el cual se adopta el régimen de administración de personal (fl. 8492).  METROSALUD. Acta No. 189 del 12 de fe