TA ANT - 05001 33 33 029 2017 00076 01-(08-09-2022)

SUSTITUCIÓN PENSIONAL DE SOLDADO DECRETO 1305 DE 1975 - el artículo 23 del Decreto 1305 de 1975 (…) rige a partir del 1º de julio de 1975 y, como acaba de citarse, su artículo 5º consagra el derecho, para la esposa del soldado fallecido en goce de una pensión, a percibir la prestación en la totalidad del monto que la percibía el causante. - el parágrafo del citado artículo 5º contempló la extensión del derecho, indicando que a las viudas de los soldados que devenguen o tengan causado el derecho a la sustitución pensional por 5 años, les quedaría prorrogado tal derecho en forma vitalicia. / COMPENSACIÓN POR MUERTE DE SOLDADO DECRETO 1305 DE 1975 - En caso de fallecimiento de un Soldado o Grumete en goce de pensión, los beneficiarios en el orden establecido en este Decreto, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague por una sola vez, una cantidad igual a multiplicar el valor de dicha pensión por veinticuatro (24).” Se destaca que este último decreto no contempla el derecho a una pensión de sobreviviente o sustitución pensional en favor de los beneficiarios del soldado fallecido en goce de pensión, sino el pago, por una única vez, del monto allí estipulado. / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY SUSTANCIAL - de acuerdo con el cual una situación jurídica debe resolverse conforme a la norma sustancial vigente al acaecimiento del hecho que consagra la

norma. / RETROACTIVIDAD - implica afectar relaciones jurídicas consolidadas o definidas antes de comenzar a regir la nueva regulación / RETROSPECTIVIDADpermite “aplicar una determinada norma a situaciones de hecho que, si bien tuvieron lugar con anterioridad a su entrada en vigencia, nunca vieron definitivamente consolidada la situación jurídica que de ellas se deriva, pues sus efectos siguieron vigentes o no encontraron mecanismo alguno que permita su resolución en forma definitiva.” / NORMA APLICABLE PARA EL RECONOCIMIENTO DE PRESTACIÓN PENSIONAL - es la vigente para la fecha de deceso del causante y no una posterior.

FUENTE FORMAL : Ley 153 de 1887, Ley 100 de 1993, Decreto 2728 de 1969, Decreto 1305 de 1975

NOTA DE RELATORÍA: La Sala ratificó que, no es procedente aplicar en favor de la señora LUZ AMPARO HERNÁNDEZ el artículo 5º del Decreto 1305 de 1975 ni ninguna otra norma contenida en dicho cuerpo normativo, por tratarse de disposiciones que entraron a regir con posterioridad a la muerte del causante, es decir, luego de que la situación prestacional de los beneficiarios legales quedó consolidada, sin que exista ningún supuesto para exceptuar la regla general que rige sobre la entrada en vigencia de las normas sustanciales, por no disponerse la aplicación retroactiva y por no estar ante un supuesto donde cabe la aplicación retrospectiva, sumado a que no se ha consagrado algún régimen de transición que

beneficie a quien demanda. Por tanto, la Sala confirmó la sentencia de primera instancia, la cual había negado las pretensiones.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ AMPARO HERNÁNDEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES RADICADO: 05001 33 33 029 2017 00076 01 2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE LUZ AMPARO HERNÁNDEZ

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES RADICADO 05001-33-33-029-2017-00076-01

INSTANCIA SEGUNDA

PROCEDENCIA JUZGADO VEINTINUEVE ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE MEDELLÍN

ASUNTO APLICACIÓN RETROSPECTIVA DE LA LEY EN EL

TIEMPO // CONDENA EN COSTAS

DECISIÓN MODIFICA

PROVIDENCIA 65

Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la parte actora en contra de la sentencia proferida el día 24 de abril de 2019 por el Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. Medio de control La señora LUZ AMPARO HERNÁNDEZ acudió en ejercicio del medio de control de

Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. Medio de control La señora LUZ AMPARO HERNÁNDEZ acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo que le negó la pensión de sobreviviente.

1.2. Pretensiones1 Se pretende la nulidad total o parcial del acto administrativo OFI16-27360 MSGDAGPSAR del 18 de abril de 2016.

1 Se relacionan de acuerdo con la subsanación de la demanda, a folios 28 y 29, y el auto admisorio de la misma, a folios 32 a 34.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ AMPARO HERNÁNDEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES RADICADO: 05001 33 33 029 2017 00076 01 3 Como restablecimiento del derecho, se solicita condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia en favor de la demandante, en calidad de cónyuge sobreviviente del señor Reinaldo Alonso Montoya Montoya, de conformidad con el artículo 5º y parágrafo del Decreto 1305 de 1975. Igualmente se pide condenar a la entidad al pago de las mesadas pensionales con

sus respectivos reajustes, desde la fecha de fallecimiento del señor Montoya Montoya (30 de julio de 1971) hasta la fecha de inclusión en nómina; así como también la indexación de las sumas y/o el pago de intereses moratorios. Subsidiariamente se depreca el pago de las sumas reconocidas y no pagadas en la Resolución 6324 de 1977 con su correspondiente indexación y pago de intereses moratorios. Además, debido al fallecimiento de los padres del causante, se pide que declare que la compensación por muerte debe ser reconocida y pagada en su totalidad en favor de la cónyuge demandante. Finalmente, de forma común, se solicita el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 187 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACAy condena en costas y agencias en derecho contra la parte demandada, de acuerdo con el artículo 188 del mismo Código. 1.3. Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: Mediante la Resolución 1359 de 1964, la entidad reconoció pensión mensual de invalidez al señor Reinaldo Alonso Montoya Montoya. El señor Montoya Montoya tenía una relación estable con la demandante y celebraron matrimonio civil el 27 de marzo de 1971. El señor Montoya Montoya falleció el 30 de julio de 1971. El 4 de abril de 2016 se elevó petición en nombre de la actora solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente por la muerte de su esposo, a lo

cual se dio respuesta negativa a través del acto administrativo demandado.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ AMPARO HERNÁNDEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES RADICADO: 05001 33 33 029 2017 00076 01 4 El 2 de mayo de 2016 se solicitó copia de los comprobantes de pago de la sustitución pensional referenciada en el acto administrativo demandado. El 26 de mayo de 2016 se dio respuesta a la citada petición mediante comunicación, donde se informa sobre el pago de la compensación por muerte ocasionada con el deceso del señor Montoya Montoya. A través de la Resolución 6324 de 1977, la demandada ordenó reconocer y pagar a los señores Daniel Jacobo Montoya Cardona y Laura Rosa Montoya de Montoya, en calidad de padres, y a la demandante, en calidad de esposa, la compensación por muerte del pensionado Montoya Montoya conforme al Decreto 2728 de 1968. En la hoja No. 12, enviada por la entidad, si bien están relacionados los nombres de los beneficiarios de la compensación por muerte, no está la fecha de recibo ni de pago de la prestación. A la fecha los padres del causante se encuentran fallecidos. 1.4. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición los Decretos 2728 de 1968 y 1305 de 1975.

En los hechos de la demanda afirma que, debido al fallecimiento de los padres del causante, el reconocimiento y pago de la prestación demandada debe ser reconocida en su totalidad a la cónyuge sobreviviente. En el concepto de violación, asevera que si bien la normatividad vigente al momento del fallecimiento era el Decreto 2728 de 1968 y a pesar de que con la Resolución 6324 del 13 de octubre de 1977 se reconoció compensación por muerte en favor de los padres y cónyuge del causante, debe tenerse en cuenta que tal prestación nunca fue pagada a los beneficiarios y la norma con la cual fue reconocida quedó derogada por el artículo 22 del Decreto 1305 de 1977.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ AMPARO HERNÁNDEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES RADICADO: 05001 33 33 029 2017 00076 01 5 Aduce que, por lo anterior y conforme a los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, la norma aplicable para el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente es el artículo 5º y el parágrafo del Decreto 1305 de 1975. Agrega que, de no tenerse en cuenta tales principios, a la demandante le corresponde el pago completo de la compensación por muerte reconocida y no pagada por la

entidad. 1.5. Contestación de la demanda La entidad se opone a las pretensiones 2, afirmando que el acto demandado se expidió de conformidad con las normas legales y vigentes para el momento de los hechos y no adolece de nulidad. Enfatiza en que el acto se expidió de acuerdo con la legislación que regula el tema, motivado única y exclusivamente por la voluntad de la interesada que presentó una petición; por tanto, goza de presunción de legalidad y es válido, máxime cuando a través del mismo se dio respuesta de fondo, clara, precisa y conforme a derecho, reconociendo las prestaciones a las que había lugar. Asevera que del acervo probatorio solo se puede concluir que no están probados los hechos ni las circunstancias de ilegalidad o nulidad del acto demandado. Señala que el señor Reinaldo Alonso Montoya Montoya falleció el 30 de julio de 1971, fecha para la cual el régimen prestacional aplicable era el Decreto 2728 de 1968, a cuyo tenor se expidió la Resolución 6324 del 13 de octubre de 1977 que reconoció y pagó la compensación por muerte a que había lugar. Defiende que es improcedente reconocer y pagar la pensión, ya que no existen fundamentos que permitan modificar lo decidido en actos proferidos con base en el expediente prestacional, con respeto de los derechos reconocidos en la Constitución Política y con fundamento en la normatividad aplicable a cada situación.

2 Folios 47 a 52.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ AMPARO HERNÁNDEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES

DEMANDANTE: LUZ AMPARO HERNÁNDEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES RADICADO: 05001 33 33 029 2017 00076 01

6 Concluye que el Decreto 2728 de 1968 no consagró el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, de ahí que reconocer la misma generaría un detrimento patrimonial para el Estado, al tener que pagar una pensión a quien no tiene derecho. 1.6. Sentencia impugnada El Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 24 de abril de 2019, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, fijando como agencias en derecho la suma de $999.723. Como fundamentos de la decisión sostuvo que, en materia de sustitución pensional, desde el año 2013 existe el precedente jurisprudencial que determina que la norma aplicable es la vigente al momento del deceso del pensionado, de ahí que como el señor Reinaldo Alonso Montoya Montoya falleció en el año de 1971, la situación fáctica queda sometida bajo el Decreto 2728 de 1968 y no por el Decreto 1305 de 1975, pues este último entró a regir el 1º de julio de 1975. Concluyó que no se cumple el presupuesto básico para aplicar los principios aludidos, ya que la favorabilidad parte de dos normas vigentes al momento de la muerte y la

condición más beneficiosa alude a una norma derogada que resulta más benéfica para quien demanda. Agregó que en el acto demandado la entidad señala enfáticamente que la compensación económica por la muerte del causante fue reconocida a la demandante mediante la Resolución 6324 del 13 de octubre de 1977, quedando resuelta de manera definitiva la situación. Agregó que no resolverá ninguna pretensión relativa a la precitada resolución porque mediante auto del 20 de abril de 2017 indicó que el mismo no podía ser controlado por haber operado la caducidad. Finalmente, sobre las costas, indicó que proceden de conformidad con los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365 de la Ley 1564 de 2012, y el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ AMPARO HERNÁNDEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES RADICADO: 05001 33 33 029 2017 00076 01 7 1.7. Recurso de apelación La apoderada judicial de la demandante 3, solicita se revoque la sentencia y se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente. Plantea que, aunque el Decreto 2728 de 1968 era la norma vigente al momento del fallecimiento del señor Reinaldo Alonso Montoya Montoya y su artículo 6º establecía el

pago por una sola vez de una cantidad igual a multiplicar el valor de la pensión por 24, debe tenerse en cuenta que dicha prestación nunca fue pagada a los beneficiarios de ella y, además, la norma con base en la cual se reconoció fue derogada por el artículo 22 del Decreto 1305 de 1975. Insiste en que la norma aplicable para la prestación está en el Decreto 1305 de 1975, de cuyos artículos 3º y 5º deriva el reconocimiento de una pensión de sobreviviente. Afirma que la Corte Constitucional ha referido que la pensión de sobreviviente tiene por objeto principal proteger a la familia y los derechos de quienes compartían la vida con el causante y que entran a soportar las cargas económicas ante su muerte. Por tanto, el objeto de la pensión es atender la contingencia derivada del deceso del trabajador. Alega que, estando derogada la norma aplicable, debe aplicarse aquella que derogó la anterior, aplicando también los principios de favorabilidad y legalidad que llevan al Decreto 1305 de 1975. Por último, sobre la condena en costas, solicita se revoque la misma teniendo en cuenta la condición socioeconómica de la demandante, quien nunca ha trabajado y a la fecha no recibe renta alguna para su sobrevivencia. 1.8. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 23 de septiembre de 2019 y por auto del 18 de enero de 2021 se dio traslado a las partes para alegar de

conclusión por el término de 10 días y se dispuso que, una vez vencido este lapso, correría el traslado independiente por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto. Posteriormente, el proceso ingresó a Despacho para sentencia.

3 Folios 181 a 184.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ AMPARO HERNÁNDEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES RADICADO: 05001 33 33 029 2017 00076 01 8 1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia 1.9.1. Parte demandante4 La apoderada judicial reitera íntegramente lo planteado con el recurso de alzada. 1.9.2. Entidad demandada5 La apoderada considera improcedente revocar la sentencia porque el acto administrativo demandado se expidió con fundamento en las normas que regulan la materia y la parte accionante no logró desvirtuar su presunción de legalidad. Afirma que el tema de las pensiones es absolutamente reglado y, por lo tanto, no hay duda acerca de la regla jurídica a aplicar, sin que exista tránsito de legislación. Solicita que, en el evento de revocarse el fallo, de los valores reconocidos por concepto de pensión se realice el respectivo descuento de la compensación económica que la actora recibió por la muerte de su esposo, toda vez que la compensación por muerte y la pensión de sobreviviente están dirigidas a cubrir la misma contingencia. Además, pide que se autorice a la entidad para efectuar los descuentos destinados a la Seguridad Social en Salud y demás procedentes, sobre las mesadas que resulten

compensación por muerte y la pensión de sobreviviente están dirigidas a cubrir la misma contingencia. Además, pide que se autorice a la entidad para efectuar los descuentos destinados a la Seguridad Social en Salud y demás procedentes, sobre las mesadas que resulten a favor de la actora, en virtud del principio de sostenibilidad fiscal. Sobre la condena en costas señala que de la lectura del artículo 188 del CPACA se podría concluir que opera de forma objetiva; sin embargo, cuando la disposición normativa utiliza el término “dispondrá” lo que está queriendo decir es que el juzgador está obligado a pronunciarse sobre si es o no procedente condenar en costas. Por ello, solicita que no se imponga condena contra la entidad, teniendo en cuenta que no hay comportamientos que lo ameriten. 1.9.3. Ministerio Público No presenta concepto.

4 Documento denominado “03AlegatosConclusiónDemandante”. 5 Documento denominado “07AlegatosConclusiónMinisterioDefensa9Feb2021”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ AMPARO HERNÁNDEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES RADICADO: 05001 33 33 029 2017 00076 01 9 1.10.Pruebas relevantes - Registro civil de matrimonio del señor Reinaldo Alonso Montoya Montoya y la demandante (folio 9).

• Registro civil de defunción del señor Montoya Montoya (folio 10). - Derecho de petición elevado en nombre de la actora solicitando pensión de sobreviviente, radicado el 8 de abril de 2016 (folios 12, 13 y 63 a 67). - Oficio OFI16-27360 MSGDAGPSAR del 18 de abril de 2016, por medio del cual se da respuesta a la anterior petición de la demandante (folios 14 y 73). - Derecho de petición elevado en nombre de la actora solicitando comprobante de pago de sustitución pensional (folio 15). - Oficio OFI16-39978 del 26 de mayo de 2016 dando respuesta a petición de la actora (folio 16). - Resolución 6324 del 13 de octubre de 1977, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de sumas por concepto de compensación por muerte, debido al fallecimiento del señor Montoya Montoya (folios 18 a 20, 74 y 75). - Hoja 212 de pago de prestaciones periódicas de la entidad demandada (folio 21). - Edicto de notificación de la Resolución 6324 del 13 de octubre de 1977 (folio 22). - Cédula de ciudadanía de la demandante (folio 25). - Resolución 1359 del 10 de abril de 1964, por la cual se reconoce pensión mensual de invalidez al señor Montoya Montoya (folios 77 y 78). - Expediente prestacional del señor Montoya Montoya (folios 80 a 123). - Oficio del 27 de diciembre de 2018, proveniente de la Registraduría Nacional del Estado Civil, relacionado con las inscripciones en los registros civiles de los señores Daniel Jacobo Montoya Cardona y Laura Rosa Montoya de Montoya (folio 158).

2. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia

Estado Civil, relacionado con las inscripciones en los registros civiles de los señores Daniel Jacobo Montoya Cardona y Laura Rosa Montoya de Montoya (folio 158).

2. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema JurídicoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ AMPARO HERNÁNDEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES RADICADO: 05001 33 33 029 2017 00076 01

10 Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia, se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Asiste derecho a la señora LUZ AMPARO HERNÁNDEZ al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente o sustitución pensional, con ocasión de la muerte de su cónyuge, el señor Reinaldo Alonso Montoya Montoya? (ii) ¿Es procedente condenar en costas procesales a la parte actora, como parte procesal vencida dentro del presente proceso? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? 2.3. Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes

ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? 2.3. Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante para la resolución del litigio como la formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, encuentra la Sala que la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a una, dependiendo del problema jurídico del cual se trate: Frente al primer problema - (i)- se identifica una antinomia normativa, toda vez que la parte actora defiende la aplicación del Decreto 1305 de 1975, el cual consagra la pensión deprecada. Por oposición, el Juzgado y la entidad demandada consideran que el Decreto 2728 de 1968 es la norma aplicable al caso y este no contempla la prestación que se pide con la demanda. El segundo problema -(ii)- se circunscribe a una diferente relevancia fáctica porque para la parte actora la situación económica de una de las partes es un hecho jurídicamente relevante para la imposición de costas; por el contrario, de la decisión del a quo se desprende que tal aspecto no tiene relevancia jurídica, en tanto la imposición de las costas se rige por un criterio objetivo.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ AMPARO HERNÁNDEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES RADICADO: 05001 33 33 029 2017 00076 01 11 2.4. Marco normativo A lo largo del proceso la parte demandante ha solicitado, como pretensión principal,

SOCIALES RADICADO: 05001 33 33 029 2017 00076 01 11 2.4. Marco normativo A lo largo del proceso la parte demandante ha solicitado, como pretensión principal, el reconocimiento y pago de la prestación consagrada en el artículo 5º del Decreto 1305 de 1975, que prevé: ARTÍCULO 5º. A la muerte de un soldado o grumete en goce de pensión, su esposa e hijos inválidos absolutos en forma vitalicia, y sus hijos menores legítimos o naturales, hasta cuando cumplan la mayor edad o se emancipen, tendrán derecho a devengar la totalidad de la prestación que venía percibiendo el causante . A falta de esposa e hijos menores, la prestación corresponderá a los padres legítimos o naturales del causante únicamente por el término de cinco (5) años.6

PARÁGRAFO. A las viudas y a los hijos inválidos absolutos de los soldados o grumetes que se encuentren en la actualidad en la actualidad devengando o tengan derecho causado a disfrutar los cinco (5) años de sustitución pensional, les queda prorrogado en forma vitalicia a partir de la vigencia del presente decreto en derecho consagrado en este artículo y para los hijos menores hasta cuando se emancipen o cumplan la mayor edad.” (Negrillas fuera del texto original). De conformidad con el artículo 23 del Decreto 1305 de 1975, el mismo rige a partir del 1º de julio de 1975 y, como acaba de citarse, su artículo 5º consagra el derecho, para la esposa del soldado fallecido en goce de una pensión, a percibir la prestación en la totalidad del monto que la percibía el causante. Por su parte, el parágrafo del citado artículo 5º contempló la extensión del derecho,

derecho, para la esposa del soldado fallecido en goce de una pensión, a percibir la prestación en la totalidad del monto que la percibía el causante. Por su parte, el parágrafo del citado artículo 5º contempló la extensión del derecho, indicando que a las viudas de los soldados que devenguen o tengan causado el derecho a la sustitución pensional por 5 años, les quedaría prorrogado tal derecho en forma vitalicia. Es así como el Decreto 1305 de 1975 incorpora el reconocimiento de lo que, en el ordenamiento jurídico colombiano anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993, se conocía como sustitución pensional, la cual tiene la misma teleología de la pensión de sobreviviente en la medida que ambas buscan salvaguardar la estabilidad económica del grupo familiar que dependía del fallecido, para evitar que estas personas queden en situaciones de desprotección y desamparo con ocasión del fallecimiento, como expresión del derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política.

6 Expresión tachada, declarada inexequible por la Corte constitucional, mediante sentencia C-002 de 1999.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ AMPARO HERNÁNDEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES RADICADO: 05001 33 33 029 2017 00076 01

12 Por el contrario, la entidad demandada defiende que la norma aplicable al soldado fallecido está contenida en el Decreto 2728 de 1969, “[p]or el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, de acuerdo con el cual se expidió el acto administrativo de reconocimiento prestacional a favor de los beneficiarios legales del occiso. Específicamente, la entidad alude a lo consagrado en el artículo 6º del Decreto 2728 de 1969 que determina que “En caso de fallecimiento de un Soldado o Grumete en goce de pensión, los beneficiarios en el orden establecido en este Decreto, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague por una sola vez, una cantidad igual a multiplicar el valor de dicha pensión por veinticuatro (24).” Se destaca que este último decreto no contempla el derecho a una pensión de sobreviviente o sustitución pensional en favor de los beneficiarios del soldado fallecido en goce de pensión, sino el pago, por una única vez, del monto allí estipulado. Es así como las partes invocan la aplicación de normas que hacen parte del régimen especial de las Fuerzas Militares, pero la diferencia se presenta porque una de ellas reclama la aplicación de la norma por virtud de las figuras de retroactividad o retrospectiva de la ley, mientras que la otra considera que la única norma aplicable es la vigente para la fecha de fallecimiento del causante de la prestación. Esa controversia revela la antinomia normativa que existe en cuanto al derecho sustancial que se pide, misma que se resolverá en el siguiente acápite. 2.5. Caso concreto 2.5.1. Normatividad aplicable Como punto de partida se tiene que el señor Reinaldo Alonso Montoya Montoya

sustancial que se pide, misma que se resolverá en el siguiente acápite. 2.5. Caso concreto 2.5.1. Normatividad aplicable Como punto de partida se tiene que el señor Reinaldo Alonso Montoya Montoya estuvo vinculado con la institución militar desde el 1º de febrero de 1960 hasta el 1º de marzo de 1962 en calidad de soldado, siendo retirado del servicio activo por inhabilidad física. Esto, se extrae de la Resolución 1359 del 10 de abril de 1964, por medio de la cual el entonces llamado Ministerio de Guerra le reconoció el pago de una pensión mensual de invalidez como soldado del Ejército (fls. 77 y 78).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ AMPARO HERNÁNDEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES RADICADO: 05001 33 33 029 2017 00076 01 13 Igualmente, se observa que mediante la Resolución 6324 del 13 de octubre de 1977 se reconoció compensación por muerte en favor de los beneficiarios legales del soldado fallecido, en aplicación del Decreto 2728 de 1968, disponiéndose su pago a los padres del occiso, esto es, a los señores Daniel Jacobo Montoya Cardona y Laura Rosa Montoya de Montoya, y a la señora LUZ AMPARO HERNÁNDEZ en

calidad de cónyuge (fls. 18 a 20). Por consiguiente se advierte que, para la fecha de deceso, ocurrida el día 30 de julio de 1971 (fl. 10), el señor Montoya Montoya se encontraba pensionado por invalidez en su condición de ex soldado del Ejército Nacional, de ahí que su régimen prestacional estaba sujeto al Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el régimen de prestaciones sociales por retiro o por fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, como era el caso del causante. Así las cosas, la normatividad aplicable a la fecha de fallecimiento es la contenida en el Decreto 2728 de 1968, norma que, como lo afirma la entidad demandada, no consagra una pensión de sobreviviente para los beneficiarios del soldado que fallece, pues el artículo 6º del Decreto 2728 de 1968 consagra como única prestación a favor de los beneficiarios del soldado fallecido en goce de una pensión, el pago por una sola vez de una cantidad igual a multiplicar el valor de la pensión por 24. Frente a esta situación jurídica la parte actora reclama la aplicación del Decreto 1305 de 1975, lo que se entiende que se hace en función de una aplicación retrospectiva o retroactiva de la norma, ya que existe clarid