TA ANT - 05001-33-33-029-2019-00097-01-(10-12-2021)

COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA - El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio / CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO – La ley no impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de «disponer», esto es, de pronunciarse sobre su procedencia.

FUENTE FORMAL: Ley 1564 de 2012, ley 1437 de 2011, Ley 2080 de 2021.

NOTA DE RELATORÍA: En el presente asunto, se observa que no existe una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, ya que la parte demandante esbozó argumentos que aunque no prosperaron, formaron parte de una interpretación acogida en algunas providencias judiciales, y solo a partir de la Sentencia de Unificación CE-SUJ-015-19 del 25 de abril de 2019, expediente 00237-01 (1701-16), el Consejo de Estado unificó su posición frente a los factores de liquidación en la asignación de retiro a los Soldados Profesionales. En razón de lo anterior, se revocarán los numerales sexto y séptimo de la sentencia impugnada, en cuanto condenó en costas a CREMIL y fijó agencias en derecho.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL DEMANDANTE WILLINTON PALACIOS PALACIOS DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMILRADICADO 05001-33-33-029-2019-00097-01

2 República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Segunda de Oralidad

Magistrada Ponente: Gloria María Gómez Montoya Medellín, 10 DIC 2021

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL DEMANDANTE WILLINTON PALACIOS PALACIOS DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMILRADICADO 05001-33-33-029-2019-00097-01

INSTANCIA SEGUNDA

PROVIDENCIA ST. No. 112

DECISION CONFIRMA SENTENCIA TEMA Reliquidación de la Asignación de retiro Soldado Profesional /Prima de navidad /Subsidio Familiar / Decreto 1162 de 2014 / Sentencia de Unificación CE-SUJ015-19 del 25 de abril de 2019. El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el canon 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos,

según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998; en consecuencia, por estar el presente caso inmerso en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín el día 22 deMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL DEMANDANTE WILLINTON PALACIOS PALACIOS DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMILRADICADO 05001-33-33-029-2019-00097-01 3 octubre de 2019, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor WILLINTON PALACIOS PALACIOS presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL-, a fin de que se declare la nulidad del Oficio 0043017 del 26 de julio de 2017 y 0110756 del 23 de noviembre de 20181 mediante los cuales negó la reliquidación de la asignación de retiro. A modo de restablecimiento del derecho, solicitó: -La reliquidación de la prima de antigüedad conforme lo establece el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. -Pagar la diferencia del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de

2000 mod. Decreto 3770 de 2009 y el principio de igualdad. -Reconocer y pagar la prima de navidad en la liquidación de la asignación de retiro conforme al Decreto 4433 de 2004, artículo 13 numeral 13.1.8. (fl. 18). Así mismo solicitó se condene a la indexación y el pago de costas y agencias en derecho a la Entidad. Adujo que el señor PALACIOS PALACIOS ingresó al EJÉRCITO NACIONAL en calidad de Soldado Profesional. Laboró por más de 20 años y se hizo acreedor a la Asignación de Retiro mediante Resolución No. 2376 del 30 de marzo de 2017, sin que se incluyeran las partidas y porcentajes legales.

1 Folio 34. Según subsanó la demanda luego de su inadmisión para que determinara los actos administrativos demandados, entre otros.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL DEMANDANTE WILLINTON PALACIOS PALACIOS DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMILRADICADO 05001-33-33-029-2019-00097-01 4 Como concepto de violación, refirió que: “CREMIL, para liquidar la asignación de retiro del demandante y de todos los soldados profesionales que adquieren el derecho pensional, lo realiza tomando el sueldo básico +el 38,5 de la prima de antigüedad, suma estas dos partidas, y vuelve y toma un 70% del subtotal anterior , para obtener la suma total que tendrá derecho el demandante, de lo anterior se tiene que la partida de la prima de antigüedad resultó afectada dos veces, toda vez, que a la misma, le es tomada o sacada en la operación matemática dos veces porcentaje, aspecto que no es

derecho el demandante, de lo anterior se tiene que la partida de la prima de antigüedad resultó afectada dos veces, toda vez, que a la misma, le es tomada o sacada en la operación matemática dos veces porcentaje, aspecto que no es correcto, siendo correcto tomar los porcentajes de forma independiente, es decir, tomar el sueldo básico, a éste se le saca o adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad, del mismo sueldo básico se toma el 70%, obteniendo el resultado de forma independiente de la operación matemática, se suman esas dos partidas, para obtener el resultado del total de la asignación de retiro del demandante (…)2. CREMIL contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones (fl. 5054). Para el efecto, indicó que: “EN CUANTO A LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO. (…) Frente a este aspecto, esta defensa encuentra suficientemente clara la norma que indica que el soldado profesional tiene derecho a que se le pague asignación mensual de Retiro, así:: Salario Básico =SMLMV (100%) + (Incremento en un 40%) = 140% Prima de Antigüedad = 38.5% Asignación de retiro, 70% = (Sueldo Básico + 38.50% de Prima de Antigüedad) Por consiguiente, siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al setenta por ciento (70%) del

salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como ha estado aplicando esta entidad”3 La Audiencia Inicial se llevó a cabo el día 22 de octubre de 2019, oportunidad en que se indicó que la excepción de prescripción se resolvería en la sentencia, se fijó el litigio, decretaron pruebas y se dio traslado para alegar y acto seguido se dictó sentencia (fl. 103-105).

2 Folio 4. 3 Folio 51.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL DEMANDANTE WILLINTON PALACIOS PALACIOS DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMILRADICADO 05001-33-33-029-2019-00097-01 5 DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante Sentencia No. 343 del 22 de octubre de 2019 (fls. 106-118), la Juez Veintinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando: “dar estricta aplicación al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y artículo 1º del Decreto 1162 de 2014, esto es: Asignación de retiro = (Salario x 70%) + (Salario x 38.5%). El reajuste debe efectuarse a partir del treinta (30) de abril de 2017”4.

Fundamentó su decisión así: “Así, conforme a lo dispuesto por el (sic) WILLINTON PALACIOS PALACIOS,

debió liquidarse la asignación sobre un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 70% y a partir de ello, tomar dicho valor para aplicar la fórmula dispuesta en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004: (Salario x 70%) + (Salario x 38.5%) =Asignación de retiro (…) Lo anterior se colige que, el error del cálculo efectuado por la entidad se dio por la indebida aplicación de la partida de la prima de antigüedad toda vez que se tomó el 38.5% del 70% del salario básico y no el 100% de este, lo cual generó un detrimento en la asignación de retiro del demandante. (…)”5. RECURSO DE APELACIÓN CREMIL apeló la sentencia solicitando revocar los numerales sexto y séptimo, que condenaron en costas y agencias en derecho a la entidad (fls. 146-150). Para el efecto, citó el artículo 365 del CGP y señaló: “Como se advierte, la citada norma no impone al funcionario judicial la obligación de condena en costas, sino que le da la posibilidad de “disponer”, esto

4 Folio 117 vto. 5 Folio 115vto.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL DEMANDANTE WILLINTON PALACIOS PALACIOS DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMILRADICADO 05001-33-33-029-2019-00097-01 6 es, no impone la condena de manera automática frente a aquel que resulte vencido en litigio, pues debe entenderse que tal condena es el resultado de observar una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe, y la existencia de pruebas

6 es, no impone la condena de manera automática frente a aquel que resulte vencido en litigio, pues debe entenderse que tal condena es el resultado de observar una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe, y la existencia de pruebas en el proceso la causación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez ponderando tales circunstancias, debe pronunciarse sustentando su decisión de procedencia. (…) En conclusión, la entidad demandada no ha realizado actos dilatorios, ni encaminados a perturbar el procedimiento, habiéndose limitado a realizar actos propios de la defensa judicial. Por tal motivo, respetuosamente se solicita a su señoría revocar la condena en costas impuestas a la entidad Demandada”6. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La PARTE ACTORA no alegó de conclusión en esta oportunidad procesal. Tampoco lo hizo la Entidad demandada. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 114 Judicial II se abstuvo de conceptuar en el presente asunto.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia. Conforme a lo previsto en el artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de apelación formulado contra las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- Límites a la competencia del juez de segunda instancia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD DEMANDADA contra la sentencia de primera instancia, por expresa disposición del artículo 243 del CPACA.

6 Folio 126MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL DEMANDANTE WILLINTON PALACIOS PALACIOS DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL6 Folio 126MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL DEMANDANTE WILLINTON PALACIOS PALACIOS DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMILRADICADO 05001-33-33-029-2019-00097-01 7 Además, el juez de segunda instancia debe pronunciarse exclusivamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación, tal como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, cuyo tenor literal es el siguiente: «Artículo 328. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» (Negrillas y subrayas fuera del texto) En ese orden de ideas, el juez que conoce la impugnación sólo puede

centrar su estudio en los argumentos propuestos por los recurrentes, salvo las excepciones legales, tal como lo ha señalado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo: “La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, enMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL DEMANDANTE WILLINTON PALACIOS PALACIOS DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMILRADICADO 05001-33-33-029-2019-00097-01 8 principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo

de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia.”[7] (Negrillas fuera del texto) Las distintas Secciones del Consejo de Estado han reiterado de manera pacífica la tesis conforme a la cual, la competencia del ad-quem se circunscribe a los argumentos expuestos en el recurso de alzada: “El artículo 31 de la Constitución Política prescribe que toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. Por su parte, el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable al proceso contencioso administrativo por analogía, dada la falta de norma especial en el C.C.A. y por remisión expresa de su artículo 267, dispone que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio. En esos términos, por regla general, la segunda instancia no puede agravar la situación del apelante único. Sin embargo, la misma norma procesal dispone que cuando ambas partes hayan apelado la sentencia, o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones, por lo que, en estos dos supuestos,

por autorización de la ley, el juez no queda atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal con la interposición del recurso. En sub lite la apoderada de la Gobernación de Bolívar interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó que se revocara la decisión de 27 de septiembre de 2012, proferida por el Despacho de Descongestión del Tribunal Administrativo de Bolívar, por lo que se trata de un apelante único y, por ende, la competencia de la Sala de Decisión se circunscribe a los argumentos expuestos en el recurso de alzada”[8]. (Negrillas fuera del texto) Acorde con lo expuesto, tal como se planteó en el problema jurídico, la Sala se limitará a estudiar exclusivamente el argumento de impugnación, consistente en determinar si procede revocar la condena en costas impuesta por el a-quo a la entidad demandada.

7 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia de 26 de noviembre de 2014. Radicado No. 76001-23-31000-1998-01093-01(31297) 8 Consejo de Estado. Sección Primera. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés ., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicado No. 13001-23-31-000-2011-00141-01MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL DEMANDANTE WILLINTON PALACIOS PALACIOS DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMILRADICADO 05001-33-33-029-2019-00097-01 9

3. Problema Jurídico.

DEMANDANTE WILLINTON PALACIOS PALACIOS DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMILRADICADO 05001-33-33-029-2019-00097-01

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3. Problema Jurídico.

El problema jurídico se centra en determinar si la sentencia de primera instancia debe revocarse en sus numerales sexto y séptimo en tanto condenaron en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

4. De la condena en costas y agencias en derecho en primera instancia.

La entidad apeló la sentencia a fin de que se revoquen las costas del proceso, por cuanto en su sentir no realizó actos dilatorios ni encaminados a perturbar el procedimiento, limitándose a realizar actos propios de la defensa judicial, además que no aparece comprobada su causación. Respecto a la condena en costas, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prescribe que:

«[…] salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.».

Así mismo, el artículo 47 de la Ley 2080 de 25 enero de 2021 que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone que:

«En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

De las normas transcritas se advierte que no se impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad

se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

De las normas transcritas se advierte que no se impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de «disponer», esto es, de pronunciarse sobre su procedencia.

En el presente asunto, se observa que no existe una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, ya que la parte demandante esbozó argumentos que aunque no prosperaron, formaron parte de unaMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL DEMANDANTE WILLINTON PALACIOS PALACIOS DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMILRADICADO 05001-33-33-029-2019-00097-01 10 interpretación acogida en algunas providencias judiciales y solo a partir de la Sentencia de Unificación CE-SUJ-015-19 del 25 de abril de 2019, expediente 00237-01 (1701-16), el Consejo de Estado unificó su posición frente a los factores de liquidación en la asignación de retiro a los Soldados Profesionales. En razón de lo anterior, se REVOCARÁN los numerales SEXTO Y SEPTIMO de la sentencia impugnada, en cuanto condenó en costas a CREMIL y fijó agencias en derecho.

5. Costas en segunda instancia.

Teniendo en cuenta que se acogieron los argumentos del apelante y que se revocó parcialmente la decisión impugnada, tampoco se

condenará en costas en esta instancia porque no se advierte falta de fundamento legal. En mérito de lo expuesto, LA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA , en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO. REVOCAR LOS NUMERALES SEXTO Y SÉPTIMO de la sentencia proferida el día 22 de octubre de 2019 por el Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín, dentro de la demanda instaurada por el señor WILLINGON PALACIOS PALACIOS en contra de CREMIL, por las razones expuestas en esta decisión.

SEGUNDO. CONFIRMAR los demás numerales de la providencia en cita.

TERCERO. Sin costas en esta instancia procesal.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL DEMANDANTE WILLINTON PALACIOS PALACIOS DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMILRADICADO 05001-33-33-029-2019-00097-01 11 CUARTO. Notifíquese y ejecutoriada devuélvase al Juzgado de origen.

Discutido y aprobado en Sala,

Las Magistradas,