TA ANT - 05001-33-33-030-2015-00099-01-(19-10-2022)

FUERZA PÚBLICA - está conformada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y posee un régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que debe ser establecido por Ley. / PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. / PENSIÓN DE INVALIDEZ POR ENFERMEDAD EN LA LEY 100 DE 1993 - Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración / INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ - cuando se trata de una persona que tiene el porcentaje de pérdida de capacidad laboral pero no reúne los requisitos para obtener la pensión de invalidez, el artículo 45 de la Ley 100 contempla una indemnización, que es el derecho a reclamar una especie de devolución de las sumas cotizadas por el aportante al sistema / PROHIBICIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - si una entidad que recibió las cotizaciones pensionales de un afiliado, no le

reconoce la prestación solicitada [en este caso la indemnización sustitutiva] y, además, retiene los aportes que realizó durante su vida laboral, la administradora o caja tiene a su favor un activo líquido sin causa que lo justifique. En esa medida, si un usuario no cumplió con los requisitos para acceder a la pen sión de vejez y manifiesta que no tiene recursos para continuar cotizando al sistema, es necesario devolverle las cotizaciones efectuadas mediante la figura de la indemnización sustitutiva FUENTE FORMAL: Artículos 216 - 218 Constitución Política, Ley 4ª de 1992, Ley 923 de 2004

SÍNTESIS DEL CASO: El señor JUAN GALLO acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo ficto expedido por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por medio del cual se le negó el pago de una pensión de invalidez. Esto teniendo en cuenta que, el demandante prestó sus servicios a la entidad demandada, como soldado profesional, entre el 15 de septiembre de 2008 y el 6 de septiembre de 2010. El señor Gallo fue retirado del servicio por la causal de determinación del comandante, contemplada en el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000 y mediante la Resolución 108564 del 11 de octubre de 2010 se le reconocieron prestaciones sociales. Al momento de su desvinculación, al actor no se le practicó examen de retiro. Actualmente, el actor está siendo tratado psiquiátricamente en la

E.S.E. Hospital Mental de Antioquia por trastorno de pánico, delirios de persecución y esquizofrenia, como discapacidad psicofísica que le ha generado una pérdida de la capacidad laboral, por lo que mediante petición del 29 de mayo de 2014, solicitó la pensión de invalidez, sin que a la fecha de presentación de la demanda se haya dado respuesta.

NOTA DE RELATORÍA : En este caso quedó demostrado que el señor GALLO MORALES tiene la condición de invalidez por tener una pérdida de la capacidad laboral y ocupacional del 56.80% pero no dejó reunidas las semanas mínimas requeridas para la pensión de invalidez, por lo que le asiste derecho a la indemnización sustitutiva del artículo 45 de la Ley 100, en correspondencia con el artículo 37 de la misma ley.

Destacó la Sala que el reconocimiento de esta indemnización guarda correspondencia con las cotizaciones realizadas por el demandante, quien efectivamente aportó para obtener la protección en seguridad social, una de cuyas coberturas ampara la pérdida o disminución de la capacidad sicofísica. Tales aportes no pueden ser desconocidos aunMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: JUAN DAVID GALLO MORALES DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 030 2015 00099 01 2 cuando hayan sido entregados al sistema especial del EJÉRCITO NACIONAL. Por el contrario, permitir que la entidad conserve la totalidad de cotizaciones realizadas por un trabajador sería promover un enriquecimiento sin justa causa, en tanto las cotizaciones o aportes que se realizan tienen una destinación específica que no es entrar al

contrario, permitir que la entidad conserve la totalidad de cotizaciones realizadas por un trabajador sería promover un enriquecimiento sin justa causa, en tanto las cotizaciones o aportes que se realizan tienen una destinación específica que no es entrar al patrimonio de la entidad sino servir como cobertura de seguridad social, cualquiera sea el régimen al cual se adscriba la persona. En estos términos quedó desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, pues está demostrado que el mismo adolece de nulidad por ir en contravía de las normas superiores que consagran el derecho del demandante de acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez. En consecuencia, se revocó la sentencia para, en su lugar, declarar la nulidad parcial del acto administrativo ficto configurado por la falta de respuesta de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a la petición presentada por el demandante el 29 de mayo de 2014 y a título de restablecimiento del derecho, se condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago, en favor del actor, de la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez consagrada en el artículo 45 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: JUAN DAVID GALLO MORALES DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 030 2015 00099 01

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022).

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE JUAN DAVID GALLO MORALES

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL RADICADO 05001-33-33-030-2015-00099-01

INSTANCIA SEGUNDA

PROCEDENCIA JUZGADO TREINTA ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE MEDELLÍN

ASUNTO INVALIDEZ POR ENFERMEDAD COMÚN DE EX MIEMBRO DEL EJÉRCITO NACIONAL – APLICACIÓN DE LEY 100 DE 1993

DECISIÓN REVOCA

PROVIDENCIA 95

Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la parte actora en contra de la sentencia proferida el día 23 de febrero de 2018 por el Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. Medio de control El señor JUAN DAVID GALLO MORALES acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo ficto expedido por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 1, por medio del cual se le negó el pago de una pensión de invalidez.

1.2. Pretensiones

del acto administrativo ficto expedido por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 1, por medio del cual se le negó el pago de una pensión de invalidez. 1.2. Pretensiones

1 En adelante también se hará referencia a esta entidad como EJÉRCITO NACIONAL.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: JUAN DAVID GALLO MORALES DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 030 2015 00099 01

4 Se pretende la nulidad del acto administrativo ficto negativo configurado el día 29 de agosto de 2014. Como restablecimiento del derecho, se solicita el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por causa de origen profesional, de conformidad con la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, a partir del 6 de septiembre de 2010, en un monto no inferior al 50% de las partidas computables para la asignación de retiro, con base en los haberes devengados al momento del retiro y, en todo caso, no inferior al salario mínimo legal mensual vigente, con los respectivos reajustes legales, incrementos, dem ás beneficios y mesadas adicionales. Subsidiariamente, se depreca, en primer lugar, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir del 6 de septiembre de 2010, de conformidad con la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003, la Ley 776 de 2002 y el Decreto 1295 de 1994, en el

porcentaje que corresponda y con los respectivos reajustes legales, incrementos y demás beneficios; o, en segundo lugar, el reconocimiento y pago de la indemnización legal correspondiente. Asimismo, se depreca el cumplimiento de la sentencia en la forma ordenada por los artículos 187, 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011 y condena en costas al tenor del artículo 188 de la misma ley. 1.3. Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: El demandante prestó sus servicios a la entidad demandada, como soldado profesional, entre el 15 de septiembre de 2008 y el 6 de septiembre de 2010. El actor fue retirado del servicio por la causal de determinación del comandante, contemplada en el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000 y mediante la Resolución 108564 del 11 de octubre de 2010 se le reconocieron prestaciones sociales. Al momento de su desvinculación, al actor no se le practicó examen de retiro.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: JUAN DAVID GALLO MORALES DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 030 2015 00099 01

5 El actor está siendo tratado psiquiátricamente en la E.S.E. Hospital Mental de Antioquia por trastorno de pánico, delirios de persecución y esquizofrenia, como discapacidad psicofísica que le ha generado una pérdida de la capacidad laboral. Mediante petición del 29 de mayo de 2014, el demandante solicitó la pensión de invalidez, sin que a la fecha de presentación de la demanda se haya dado respuesta.

psicofísica que le ha generado una pérdida de la capacidad laboral. Mediante petición del 29 de mayo de 2014, el demandante solicitó la pensión de invalidez, sin que a la fecha de presentación de la demanda se haya dado respuesta. 1.4. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición, los artículos 2º, 4º, 48 y 53 de la Constitución Política, 8º del Decreto 1796 de 2000, 3º de la Ley 923 de 2004 y 3º del Decreto 4433 de 2004. Aduce que al actor se le niega su derecho a la pensión de invalidez y fue dado de baja sin que se le practicara el examen de retiro que era imperioso por disposición legal, sumado a que se le desvinculó desconociendo su estado de discapacidad. Considera que se desconoce el precepto legal que dispone el derecho, para los miembros de la Fuerza Pública, de acceder a la pensión de invalidez teniendo como requisito una disminución de la capacidad laboral superior al 50%. 1.5. Contestación de la demanda2 La apoderada del EJÉRCITO NACIONAL se opone a las pretensiones, argumentando que la esquizofrenia indiferenciada es una mezcla de los diferentes tipos de esquizofrenia y puede devenir de factores genéticos o del entorno social. Defiende que la enfermedad mental que padece el demandante nada tuvo que ver con la prestación del servicio y se manifestó con posterioridad al retiro, pues sus delirios

tienen un talante místico, como se desprende de la historia clínica aportada, por lo que la entidad no tiene ningún nexo causal con la enfermedad, lo que imposibilita el reconocimiento de la pensión de invalidez. Frente al argumento de que el actor fue retirado sin la debida evaluación, plantea que será objeto del proceso ya que el examen indicado es la prueba idónea para establecer en qué condiciones físicas y mentales salió el soldado profesional, máxime cuando la enfermedad del actor se produjo 3 años después del retiro.

2 Folios 73 a 82.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: JUAN DAVID GALLO MORALES DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 030 2015 00099 01 6 1.6. Sentencia impugnada El Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 23 de febrero de 2018, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, fijando como agencias en derecho la suma de $463.932.

Como fundamentos de la decisión señaló que con la prueba pericial practicada en el proceso se pudo establecer que el demandante tiene una pérdida de capacidad ocupacional del 56.80%, sufrida por enfermedad de origen común y estructurada el 8 de julio de 2013, es decir, con posterioridad a la desvinculación del servicio, durante un

periodo de más de 2 años después de su retiro. Consideró que no asiste razón a la parte actora cuando reclama el reconocimiento de la pensión por enfermedad profesional, ya que la prueba pericial señala que la pérdida de capacidad laboral es de origen común y no se originó en el periodo de vinculación. Concluye que el actor no cumple con los requisitos para la pensión de invalidez por riesgo de origen profesional porque se exige, además de la pérdida de capacidad laboral superior al 50%, que tratándose de un riesgo que se pretende imputar al servicio, este haya ocurrido con ocasión o durante el mismo. Sobre la pretensión subsidiaria de reconocimiento de la pensión con base en el régimen general, sostuvo que no es procedente porque el demandante pertenecía a uno de los regímenes especiales expresamente excluidos de la Ley 100 de 1993 y, además, para esta prestación también se impone la condición de que se trate de una lesión o enfermedad que tenga nexo con el servicio y se otorga cuando el trabajador no alcanza el porcentaje requerido para la pensión, lo que no se corresponde con la situación del actor. Finalmente, sobre la pretensión subsidiaria de reconocimiento de indemnización legal “para la fuerza pública”, indicó que está contemplada para los miembros de la institución, esto es, para el personal en servicio activo, y en este caso el actor padece una enfermedad que se estructuró cuando estaba retirado del servicio. 1.7. Recurso de apelación3

3 Folios 147 a 149.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: JUAN DAVID GALLO MORALES DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 030 2015 00099 01

7 El apoderado del demandante interpone recurso indicando que existe confusión sobre la causa de la pensión de invalidez, ya que el Decreto 1796 de 2000 y la Ley 923 de 2004 no distinguen la imputabilidad del porcentaje de la pérdida de capacidad laboral, es decir, no importa si deviene del servicio o de enfermedad común, lo relevante es que sea igual o superior al 50%. Señala que se dictaminó una pérdida de capacidad laboral de origen común, lo que no es determinante, ya que lo que cuenta es que se adquiera durante el servicio. Considera que la pérdida de capacidad laboral debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo, lo que no significa que tenga que estructurarse durante el mismo, ya que hay que analizar la progresividad de ciertas patologías, como la del actor, donde es posible que la merma de la capacidad psicofísica aumente con el paso del tiempo. Alega que, si bien la Junta Regional de Calificación de Invalidez concluyó como fecha de estructuración el 8 de julio de 2013, la historia clínica deja constancia de que las afecciones en salud del actor tienen un cuadro de evolución de 3 años, es decir, desde 2010, cuando estaba prestando el servicio como soldado profesional. Enfatiza en que, al momento de la desvinculación, al actor no se le practicó examen de

retiro, pese a su obligatoriedad, lo que a la postre habría determinado su verdadero estado de salud y si era apto o no para permanecer en el servicio, configurando una desviación de poder que no es objeto de discusión. Por lo anterior solicita revocar la sentencia y acoger las súplicas de la demanda. 1.8. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 27 de agosto de 2018 y por auto del 29 de enero de 2019 se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por el término 10 días y se dispuso que una vez vencido este lapso correría el traslado independiente por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto. Posteriormente, el proceso ingresó a Despacho para sentencia. 1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia La parte demandante y la entidad demandada guardaron silencio en esta instancia.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

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8 Igualmente, el Ministerio Público no presentó concepto. 1.10.Pruebas relevantes - Resolución 108564 del 11 de octubre de 2010, por la cual se reconoce el pago de cesantías al actor (folios 7 a 9 y 126). - Derecho de petición del demandante, solicitando el reconocimiento y pago de la

pensión de invalidez (folios 10 a 13). - Oficios relacionados con la causal de retiro del actor y la inexistencia de expediente médico laboral (folios 14 a 16). - Historia clínica del actor (folios 17 a 54). - Dictamen pericial de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, quien realizó calificación de la pérdida de la capacidad laboral y ocupacional del demandante (folios 107 a 109). - Certificado de haberes devengados por el actor en septiembre de 2010 (folio 115). - Constancia de tiempo de servicio del actor (folio 116). - Orden Administrativa de Personal 1557 del 15 de septiembre de 2008 (folios 117 a 119). - Orden Administrativa de Personal 1595 del 3 de septiembre de 2010 (folios 120 a 122).

2. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. 2.2. Problema Jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia, se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿es procedente el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez o, subsidiariamente, de una indemnización, en favor del señor JUAN DAVID GALLOMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

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9 MORALES y a cargo de la entidad demandada, con ocasión de la pérdida de capacidad laboral dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? 2.3. Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, la Sala encuentra que la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a una diferente relevancia fáctica , toda vez que para la parte actora el hecho de que la pérdida de capacidad laboral del demandante tenga como fecha de estructuración el 8 de julio de 2013 y como origen una enfermedad común, son hechos que no tienen relevancia jurídica para impedir el otorgamiento de la prestación deprecada. Por el contrario, para la entidad demandada y el Juzgado de primera instancia, tales hechos son de total relevancia jurídica e impiden que el demandante cumpla los presupuestos necesarios para acoger las pretensiones de la demanda, tanto en el régimen especial como en el régimen general. 2.4. Marco normativo En este caso, de forma principal, se pide la aplicación del régimen especial prestacional y, de manera subsidiaria, la aplicación del régimen general de pensiones. Por esa razón, se

régimen especial como en el régimen general. 2.4. Marco normativo En este caso, de forma principal, se pide la aplicación del régimen especial prestacional y, de manera subsidiaria, la aplicación del régimen general de pensiones. Por esa razón, se hará referencia a la normatividad de interés. 2.4.1. Pensión de invalidez de miembros del Ejército Nacional – Régimen especial De conformidad con los artículos 216 a 218 de la Constitución Política, la Fuerza Pública está conformada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y posee un régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que debe ser establecido por Ley.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

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10 Ahora, de acuerdo con lo preceptuado por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 Superior, es competencia del Congreso de la República dictar las normas generales, a través de las cuales señale los objetivos y criterios para la fijación del régimen salarial y prestacional de, entre otros, los miembros de la Fuerza Pública, a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional. En desarrollo de dicho precepto constitucional se profirió inicialmente la Ley 4ª de 1992 y, con posterioridad, la Ley 923 de 2004, como Ley marco, en la que quedaron consignados

los objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. La Ley 923 de 2004 dispuso, en su artículo 3º, cuáles son los elementos mínimos que deben conformar el régimen pensional, al interior del cual se encuentra la pensión de invalidez, indicando al respecto: “ARTÍCULO 3. ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico-Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a

quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico-laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar. (…)” (Negrillas fuera del texto original). Asimismo, su artículo 6º dispuso que el Gobierno Nacional debería establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia, respecto de los hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad, desde el 7 de agosto de 2002. En ejercicio del poder reglamentario, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 4433 de 2004, cuyo artículo 30 dispuso el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, entre otros, para el personal de soldados de las Fuerzas Militares,MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

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11 No obstante, este artículo fue objeto de demanda de simple nulidad, siendo declarado parcialmente nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013 al advertir que con el mismo se contrariaban los criterios mínimos determinados por la Ley 923 de 2004 4. Igualmente, el contenido restante del artículo fue declarado nulo mediante sentencia del 23 de octubre de 20145. 2.4.2. Pensión de invalidez – Régimen general La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral y estableció el Sistema General de Pensiones, el cual opera para todos los habitantes del territorio nacional -art.

2.4.2. Pensión de invalidez – Régimen general La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral y estableció el Sistema General de Pensiones, el cual opera para todos los habitantes del territorio nacional -art. 11-; esto, a partir del 1º de abril de 1994 por regla general y desde el 30 de junio de 1995 para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital -art. 151-. Dentro del Sistema General de Pensiones se consagró la pensión de invalidez, como amparo para la persona que haya perdido el 50% o más de su capacidad laboral, como lo establece el artículo 38 de la Ley 100. Para acceder a tal derecho, el artículo 39 de la Ley 100 contempla los requisitos que a continuación se transcriben, con la modificación introducida por la Ley 860 de 2003 debido a que se encontraba vigente para la fecha de interés6:

“ARTÍCULO 39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ.

Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, PARÁGRAFO 1º. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Los menores de

veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA,

C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ. Bogotá D.C., 28 de febrero de 2013. Radicación número: 11001032500020070006100 (1238-2007). 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ. Bogotá D.C., 23 de octubre de 2014. Radicación número: 11001-03-25-000-2007-00077 01 (1551-2007). 6 Se suprimen los apartes del texto legal declarados inexequibles por la corte Constitucional mediante la sentencia C-428 de 2009.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: JUAN DAVID GALLO MORALES DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 030 2015 00099 01

12 PARÁGRAFO 2º. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.” (Negrillas y subrayas

intencionales de la Sala). No obstante, cuando se trata de una persona que tiene el porcentaje de pérdida de capacidad laboral pero no reúne los requisitos para obtener la pensión de invalidez, el artículo 45 de la Ley 100 contempla una indemnización, que es el derecho a reclamar una especie de devolución de las sumas cotizadas por el aportante al sistema: “ARTÍCULO 45. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. El afiliado que al momento de invalidarse no hubiere reunido los requisitos exigidos para la pensión de invalidez, tendrá derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley. Dada la remisión que hace la norma, conviene citar el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 que señala: “ARTÍCULO 37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.” El anterior constituye el derrotero normativo para desatar la controversia y permite partir

de que el reconocimiento de la pensión de invalidez, ya sea en el régimen especial o en el régimen general, presupone el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos por el ordenamiento jurídico, como también se predica de la indemnización sustitutiva de tal pensión en el régimen general. 2.5. Caso concreto Para resolver el debate jurídico se inicia por señalar que está plenamente demostrado que el señor JUAN DAVID GALLO MORALES estuvo vinculado con el EJÉRCITO NACIONAL; inicialmente por virtud del servicio militar obligatorio que prestó entre el 11 de enero de 2005 y el 24 de noviembre de 2006, y posteriormente como alumno para soldado profesional y como soldado profesional, desde el 15 de julio de 2008 has