TA ANT - 05001-33-33-030-2016-00873-01.-(28-02-2022)

RÉGIMEN PRESTACIONAL DEL PERSONAL DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA NACIONAL – La ley 32 de 1986 estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad – Para los parámetros de liquidación de los beneficiarios de la ley 32 de 1986, se ha acudido a los presupuestos del Decreto 1045 de 1978 / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - El artículo 168 del Decreto 407 de 1994 estableció un régimen de transición para la pensión de jubilación de estos servidores, especificando en el parágrafo 1º que las personas que ingresaran a partir de su vigencia, “tendrían derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo” – El decreto 2090 de 2003 derogó expresamente el artículo 168 del Decreto 407 - Los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional están sujetos a un régimen especial para acceder a la pensión de jubilación establecida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, la cual debe ser liquidada teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y demás normas análogas ,, y sujetarse a los requisitos de edad y, o tiempo contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: Ley 32 de 1986, Decreto 1045 de 1978, Decreto 407 de

requisitos de edad y, o tiempo contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: Ley 32 de 1986, Decreto 1045 de 1978, Decreto 407 de 1994, Ley 100 de 1993, Decreto 2090 de 2003.

NOTA DE RELATORÍA: Se encuentra que el demandante no es beneficiario del régimen pensional de transición, pues pese a que cumplía con las 500 semanas de cotización, para la entrada de en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), tenía 28 años y 11 meses y 3 años y 11 meses de tiempo de servicio. Sin embargo, Colpensiones reconoció la pensión de vejez al Señor Omar Ramiro Garzón Cruz, en aplicación a la Ley 32 de 1984 (pese a que no reunía los requisitos para acceder a esta prestación social), siendo más favorable para el actor el ingreso base de liquidación tomado por la entidad accionada al tenerse en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, por lo que en aplicación del principio de favorabilidad, deberán ser negadas las pretensiones de la demanda, al considerar la Sala que no puede ir más allá de las razonesMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: OMAR RAMIRO GARZÓN CRUZ.

DEMANDADO: COLPENSIONES.

LLAMADO EN GARANTÍA: INPEC.

RADICADO: 05001-33-33-030-2016-00873-01. 2-17 invocadas en la nulidad y menos en detrimento del derecho inicial del demandante, quien legítimamente a través de su derecho de acción, intentó mejorar su prestación.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

2-17 invocadas en la nulidad y menos en detrimento del derecho inicial del demandante, quien legítimamente a través de su derecho de acción, intentó mejorar su prestación.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: OMAR RAMIRO GARZÓN CRUZ.

DEMANDADO: COLPENSIONES.

LLAMADO EN GARANTÍA: INPEC.

RADICADO: 05001-33-33-030-2016-00873-01.

3-17

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2.022).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: OMAR RAMIRO GARZÓN CRUZ.

DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

LLAMADO EN GARANTÍA: INPEC.

RADICADO: 05001-33-33-030-2016-00873-01.

PROCEDENCIA: JUZGADO TREINTA ADMINISTRATIVO.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: SPO – 38 - AP.

TEMA: Reliquidación de la Pensión Ley 32 de 1984. Reliquidación de pensión, teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios.

REVOCA SENTENCIA.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por la entidad demandada, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Medellín, el quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), mediante la cual se accedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El Señor OMAR RAMIRO GARZÓN CRUZ, obrando por medio de apoderado, instauró demanda contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONESMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: OMAR RAMIRO GARZÓN CRUZ.

DEMANDADO: COLPENSIONES.

LLAMADO EN GARANTÍA: INPEC.

RADICADO: 05001-33-33-030-2016-00873-01.

4-17

1. Que se declare la nulidad de los actos administrativos: Resolución GNR 319726 del 26 de noviembre de 2013, Resolución GNR 27410 del 6 de febrero de 2015, resolución VPB 29516 del 6 de abril de 2015, resolución GNR 76223 del 11 de marzo de 2016 y Resolución VPB 24448 del 8 de junio de 2016.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene el reconocimiento de

la pensión especial por vejez del demandante con una tasa de reemplazo del 75% y con la inclusión de la totalidad de los factores que constituyen materialmente salario como son: asignación básica mensual, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de riesgo, subsidio por unidad familiar, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y bonificación por recreación.

3. Que se cancelen el total de dineros adeudados por concepto de retroactivo desde el 1 de diciembre del año 2014, hasta la fecha del pago efectivo.

4. Que se realice la indexación de todos los montos al valor actual de la moneda y conforme al IPC y que se cancelen los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

HECHOS Que nació el 28 de abril de 1965 y laboró en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en el cargo de Dragoneante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional desde el 6 de abril de 1990 hasta el 30 de noviembre del 2014. Que, para el 1 de abril de 1994, fecha en que entro en vigencia el la Ley 100 de 1993, contaba con 28 años y 11 meses de edad, y llevaba 3 años y 11 meses al servicio del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional. Que Colpensiones, le reconoció mediante Resolución GNR 319726 del 26 de noviembre del 2013 una Pensión Especial por Vejez en cuantía de $1.062.863, contra la cual se interpusieron recursos.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: OMAR RAMIRO GARZÓN CRUZ.

DEMANDADO: COLPENSIONES.

contra la cual se interpusieron recursos.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: OMAR RAMIRO GARZÓN CRUZ.

DEMANDADO: COLPENSIONES.

LLAMADO EN GARANTÍA: INPEC.

RADICADO: 05001-33-33-030-2016-00873-01.

5-17 Que mediante Resolución GNR 27410 del 6 de febrero de 2015 resolvió el recurso de reposición, modificando la Resolución GNR 319726 del 26 de noviembre del 2013; liquidando el valor de la pensión en cuantía de $1.432.775. Y a través de la Resolución VPB 29516 del 6 de abril de 2015 resolvió el recurso de apelación, modificando la Resolución GNR 319726 del 26 de noviembre del 2013; liquidando el valor de la pensión en cuantía de $1.432.776. Que solicitó la reliquidación de su pensión ante la Administradora Colombiana de Pensiones, quien negó la reliquidación de su pensión mediante Resolución GNR 76223 del 11 de marzo del 2016, la cual fue confirmada mediante Resolución VPB 24448 del 8 de junio de 2016. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 30 de noviembre de 2016 y fue debidamente notificada al ente demandado el 10 de febrero de 2017. Dentro del término establecido para contestar, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, se opuso a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, señaló que las resoluciones demandadas, fueron expedidas por la autoridad competente, gozan de la presunción de validez y legalidad, observaron todos los requisitos para su creación, que los motivos y motivación son consistentes y congruentes con las normas superiores en las que se fundan y siempre buscando lo más favorable para el asegurado. Que la notificación de dichas resoluciones se hizo en debida forma. Que en este caso se solicita le sea reliquidado el IBL teniendo en cuenta todos los factores salariales del último año de servicio devengado por el actor; citando las normas aplicables al régimen pensional del Cuerpo de Custodia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, así como la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A; pero que se olvidó la parte actora que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Que la reliquidación de la pensión de vejez como lo pretende el actor, va en contravía de la Constitución y las normas de orden público que regulan el reconocimiento de las pensiones, pues no puede Colpensiones entrar aMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: OMAR RAMIRO GARZÓN CRUZ.

DEMANDADO: COLPENSIONES.

LLAMADO EN GARANTÍA: INPEC.

RADICADO: 05001-33-33-030-2016-00873-01. 6-17 liquidar una pensión con cotizaciones que no han sido objeto de declaración por parte del empleador en la autoliquidación mensual de aporte. Que

condenar a Colpensiones a reliquidar una pensión con unos factores no reportados, equivaldría a un enriquecimiento sin causa del empleado público. Señaló que los factores salariales para los servidores públicos del orden territorial o nacional, están regladas por normas expresas, las que son: articulo 18 ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, Ley 4 de 1992 y articulo 1 del Decreto 1158 de 1994 que modificó el Decreto 691 de 1994 y el articulo 6 del Decreto 1068 de 1995. Q ue dichas normas taxativamente enumeran los factores salariales que deben tomarse para efecto de la cotización al sistema general de seguridad social integral y en las mismas no están contempladas los factores salariales como subsidio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de vida cara. Reiteró que, si no fueron objeto de cotización, no podrán tomarse en cuenta por parte de la Administradora de Pensiones para la base de liquidación de la pensión, por expresa disposición constitucional y legal. Colpensiones, en escrito separado, llamó en garantía al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, pretendiendo que se ordene su vinculación, por cuanto, en el evento de un posible fallo favorable al demandante, en el sentido de ordenar incluir en el IBL todos los factores salariales percibidos el último año de servicios, se deberá condenar al empleador público, en tanto, era el encargado de reportar los valores que efectivamente percibía el señor Garzón, por concepto de salario y que no fueron objeto de aporte al momento de hacer las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones.

EL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, se

efectivamente percibía el señor Garzón, por concepto de salario y que no fueron objeto de aporte al momento de hacer las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones. EL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, se opuso a las pretensiones del llamamiento, al señalar que es Colpensiones, la encargada de administrar el Régimen solidario de prima media con prestación definida del Sistema General de Seguridad Social en pensiones y que, por ende, es la entidad encargada de realizar los reconocimientos de los derechos pensionales y de las prestaciones económicas a que tienen derecho los afiliados al Sistema de Seguridad Social en PensionesMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: OMAR RAMIRO GARZÓN CRUZ.

DEMANDADO: COLPENSIONES.

LLAMADO EN GARANTÍA: INPEC.

RADICADO: 05001-33-33-030-2016-00873-01.

7-17 Además, señaló que se acoge a los pronunciamientos del Consejo de Estado, en la cual es viable la posibilidad por parte de las entidades encargadas de reconocer las pensiones, realizar el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal, facultando a la entidad a realizar el respectivo recobro. En la audiencia inicial celebrada el 17 de octubre de 2017, se señaló que la excepción de falta de legitimación propuesta por la llamada en garantía no

prosperaba y que las demás excepciones serían resueltas en la sentencia. Se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría el objeto de la decisión, se señaló que no existía ánimo conciliatorio, se efectuó el decreto de pruebas conforme lo ordena el artículo 180 nu meral 10 de la Ley 1437 de 2011 y seguidamente se corrió traslado a las partes para que dentro de los diez días y por escrito presentaran los alegatos de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Medellín, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y para el efecto declaró la nulidad parcial frente a unos actos y la nulidad total frente a los otros y como restablecimiento del derecho ordenó la reliquidación pensional, con el equivalente al 75% del salario promedio devengado con la inclusión, además de la asignación básica, de los factores salariales que fueron devengados por el demandante, como el sobresueldo, el subsidio de alimentación, auxilio de transporte, y las primas de navidad, vacaciones, de riesgo y servicios. Además, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la llamada en garantía INPEC. Hizo referencia al régimen legal para la pensión de jubilación del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, el cual se encuentra establecido en Ley 32 de 1986 y consideró que el régimen de transición de los servidores públicos vinculados al cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, que venían vinculados a la entidad al 28 de julio 2003 - fecha de entrada en vigencia del decreto

1986 y consideró que el régimen de transición de los servidores públicos vinculados al cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, que venían vinculados a la entidad al 28 de julio 2003 - fecha de entrada en vigencia del decreto 2090 -, no se rige por las normas del artículo 36 de la ley 100 de 1993, sinoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: OMAR RAMIRO GARZÓN CRUZ.

DEMANDADO: COLPENSIONES.

LLAMADO EN GARANTÍA: INPEC.

RADICADO: 05001-33-33-030-2016-00873-01. 8-17 por lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, porque así lo previó expresamente el Acto Legislativo 01 de 1995.

Ahora, respecto de los factores a considerar para la liquidación de la prestación pensional, señaló que la Ley 32 de 1986, para la pensión de jubilación de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, fijó como único requisito, el cumplimiento de 20 años al servicio de la Guardia Nacional. Que, sin embargo, no previó como había de liquidarse la prestación, en cuanto al promedio, ni los factores a considerarse para ello y que esa misma norma dispuso, que en lo no previsto serían aplicables las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, que para el caso, sería el Decreto 1045 de 1978. Consideró que pese a que el Decreto 1045 de 1978, establece los factores de

salario para tener en cuenta en la liquidación de las pensiones, son simplemente enunciativos, no taxativos, ya que no es dable al legislador, descontar emolumentos que tengan carácter salarial, donde cabe incluir todos aquellos que tengan la naturaleza de ser retributivos del servicio, sin perjuicio de los aportes que deban descontarse sobre los mismos. Así las cosas, concluyó manifestando que la liquidación de la pensión de que trata la Ley 32 de 1986 habrá de hacerse teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, como lo estableció la Ley 4a de 1966, aplicando para ello los factores salariales contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, sin que los mismos constituyan una lista taxativa, sino meramente enunciativa. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, en su escrito de apelación (folios 269 al 270), manifestó, que no obstante el A quo, consideró que el factor de subsidio familiar no sería tenido en cuenta por cuanto ese factor es de la seguridad social y no retributivo del servicio, se guardó silencio en cuanto a la bonificación por recreación. Frente a los mismos, el demandante considera tener derecho, por cuanto se encuentra inmerso en un régimen pensional especial, como lo es el de los miembros del cuerpo de custodia y cuidado deMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: OMAR RAMIRO GARZÓN CRUZ.

DEMANDADO: COLPENSIONES.

LLAMADO EN GARANTÍA: INPEC.

RADICADO: 05001-33-33-030-2016-00873-01. 9-17 la Nación, los cuales por su permanencia y reiteratividad constituyen factores a tener en cuenta.

En tal sentido, solicitó que se revoque de manera parcial la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, se ordene liquidar la pensión especial de vejez, teniendo en cuenta además de lo reconocido por la Juez, los factores salariales de subsidio de unidad familiar y bonificación por recreación, que también fueron factores salariales devengados y percibidos materialmente por el demandante. La parte demandada, en escrito de folio 245 a 268, sustentó el recurso de apelación con fundamento en que factores salariales para los servidores públicos del orden territorial o nacional, están reglados por normas expresas, que taxativamente enumeran los que deben tomarse para efecto de la cotización al sistema general de seguridad social integral y en las mismas no están contemplados el subsidio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de vida cara. Que si no fueron objeto de cotización, no podrán tomarse en cuenta por parte de la Administradora de Pensiones para la base de liquidación de la pensión, por expresa disposición constitucional y legal. Que los salarios con los que se liquidó la prestación fueron aquellos reportados al ISS por el Empleador Público, de acuerdo con los cuales se efectuaron las correspondientes cotizaciones de pensión. Que no podría Colpensiones entrar a liquidar una pensión con cotizaciones que no han sido

objeto de declaración por parte del empleador. Luego de citar jurisprudencia, solicitó que se deniegue en su totalidad las pretensiones de la demanda y que en consecuencia se condene al demandante al pago de costas y agencias en derecho. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante , dentro del término establecido para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia, reiteró las consideraciones por las cuales la sentencia de primera instancia debe ser parcialmente revocada, por cuanto la liquidación de la pensión se debe hacer promediando todos los salarios y prestaciones del último año laborado. Con base en ello reiteró queMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: OMAR RAMIRO GARZÓN CRUZ.

DEMANDADO: COLPENSIONES.

LLAMADO EN GARANTÍA: INPEC.

RADICADO: 05001-33-33-030-2016-00873-01. 10-17 el actor tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar y la bonificación por recreación, para los efectos del reconocimiento y pago de la pensión.

La llamada en garantía (folios 296 al 298), solicitó que se emita un pronunciamiento en el cual se aclare el Régimen Pensional aplicable a los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Custodia y Vigilancia, ya que las posiciones de la jurisdicción son bastante diversas. En todo caso, señaló que el INPEC, dio cumplimiento a lo ordenado en el artículo 6º Decreto 691 de 1994 modificado por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, que determinó cuales eran los factores salariales sobre los cuales se debería realizar aportes a la pensión y que lo anterior se mantuvo hasta el mes de junio de 2014, fecha en la cual a partir del mes siguiente, se empezaron a realizar aportes

cuales eran los factores salariales sobre los cuales se debería realizar aportes a la pensión y que lo anterior se mantuvo hasta el mes de junio de 2014, fecha en la cual a partir del mes siguiente, se empezaron a realizar aportes sobre los factores salariales consagrados en el Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. La entidad demandada, en escrito de folio 300, reiteró las consideraciones expuestas en el recurso de apelación, para manifestar que no existe vicio que conlleve a la nulidad de los actos administrativos demandados, por lo que solicitó que se absuelva a la entidad de las pretensiones de la demanda. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Señora Agente del Ministerio Público, Procuradora 112 Judicial Administrativa, no emitió concepto en el caso objeto de estudio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe resolverse por la Sala si el accionante, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% de lo devengado dentro del último año de servicios y con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios. Esto en aplicación del régimen especial de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, previsto en la Ley 32 de 1986, como lo solicita la parte demandante. O en su defecto con lo devengado, con los factores frente a los cuales efectivamente se realizó aportes a la seguridad social, tal y como lo solicita la parte demandada.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: OMAR RAMIRO GARZÓN CRUZ.

DEMANDADO: COLPENSIONES.

LLAMADO EN GARANTÍA: INPEC.

RADICADO: 05001-33-33-030-2016-00873-01.

11-17 Marco legal y jurisprudencial aplicable al caso La Ley 32 de 1986, en la que se adoptó el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, previó que era la que regulaba, entre otras materias, el régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, determinando en su artículo 96: “Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.” En cuanto a los parámetros para la liquidación de los derechos de los beneficiarios de la Ley 32 de 1986, se ha acudido a los presupuestos del Decreto 1045 de 1978, que en su artículo 45, establece: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados;

d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” Por su parte, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, estableció un régimen de transición para la pensión de jubilación de estos servidores, especificando en el parágrafo 1º que las personas que ingresaran a partir de su vigencia, “tendrían derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.”MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: OMAR RAMIRO GARZÓN CRUZ.

DEMANDADO: COLPENSIONES.

LLAMADO EN GARANTÍA: INPEC.

RADICADO: 05001-33-33-030-2016-00873-01.

12-17 A su vez, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, con relación a las actividades de alto riesgo, dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 140. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.” Posteriormente, fue expedido el Decreto 2090 de 2003, mediante el cual se incluyeron los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Guardia Penitenciaria del INPEC como servidores públicos que desempeñan actividades de alto riesgo y, se derogó expresamente el artículo 168 del Decreto 407, disponiendo en su lugar, el régimen de transición en materia pensional, así: “ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la

pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003”. Así las cosas, se hizo referencia, al contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que estableció el régimen de transición de la siguiente manera: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a laMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: OMAR RAMIRO GARZÓN CRUZ.

DEMANDADO: COLPENSIONES.

LLAMADO EN GARANTÍA: INPEC.

RADICADO: 05001-33-33-030-2016-00873-01. 13-17 pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

...”. Posteriormente, el Congreso de la República mediante Acto Legislativo 001 de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política, aclaró la vigencia de los regímenes pensionales para los trabajadores del INPEC, en el Parágrafo 5º, que dispone: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.” Sobre la interpretación que se le debe dar a esas normas, el Consejo de Estado, con ponencia del Consejero GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, en sentencia del 22 de abril de 2015, dentro del proceso con radicado No. 05001-23-31-000-2011-00740-01, estudió los aspectos referentes a los requisitos para acceder al régimen de transición por parte de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, señalando lo siguiente:

radicado No. 05001-23-31-000-2011-00740-01, estudió los aspectos referentes a los requisitos para acceder al régimen de transición por parte de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, señalando lo siguiente: “A partir de las normas enunciadas resulta palmario que los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional están sujetos a un régimen especial para acceder a la pensión de jubilación establecida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, la cual debe ser liquidada teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y demás normas análogas 1, y sujetarse a los requisitos de edad y/o tiempo contenidos en el art