TA ANT - 05001 33 33 030 2017 00600 01-(09-09-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD

Magistrado Ponente: Andrew Julián Martínez Martínez

Medellín, nueve (9) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Radicado 05001 33 33 030 2017 00600 01 Demandante Isaías Lozano Demandado Nación – Mindefensa – Ejército Naturaleza Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Instancia Segunda Sentencia No. 47 de 2022

1. Se resuelve el recurso de apelación interpuesto 1 contra la sentencia No. 142 proferida el 24 de mayo de 2019 por el Juez 30 Administrativo Oral del Circuito de Medellín (Ant.), que concedió las pretensiones de la demanda sin condena en costas.

Advierte la Sala que la sentencia e n este medio de control habrá de proferirse en forma preferente, sin atender el orden cronológico de turno de entrada a Despacho del proceso, por cuanto el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó la Ley 270 de 1996, con el artículo 63A, relacionad o con el orden y prelación de turnos, permite que se emita sentencia cuando la resolución de determinado asunto, implique reiteración de jurisprudencia.

De igual forma, el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, autoriza la alteración de los turnos atendiendo a la naturaleza del asunto, a solicitud del Agente del Ministerio Público o a su importancia jurídica y trascendencia social.

SÍNTESIS DEL CASO

turnos atendiendo a la naturaleza del asunto, a solicitud del Agente del Ministerio Público o a su importancia jurídica y trascendencia social.

SÍNTESIS DEL CASO

2. Se dice en la demanda que el señor Isaías Lozano Díaz ingresó al Ejército Nacional como Soldado Regular desde el 22 de abril de 1988 hasta el 14 de octubre de 1989 y posteriormente, el20 de octubre de 1989 fue ingresado como Soldado

Voluntario.

1 Por la apoderada de la entidad demandada según escrito obrante a folios 442 – 449 del expediente.Radicado: 05001 33 33 030 2017 00600 01

2

3. Que el 10 de julio de 2000 cuando adelantaban operaciones militares en el sitio El Porvenir de la vereda la Danta del Municipio de Remedios (Ant.) fueron atacados, resultando lesionado el soldado Isaías Lozano Díaz en varias partes del cuerpo.

4. Que las lesiones sufridas por el SLP Lozano Díaz fueron catalogadas en el

informativo No. 1/2000, como ocurridas en el servicio por causas de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.

5. Que la Junta Médico Laboral No. 0944 del 19 de abril de 2001 evaluó disminución de la capacidad laboral en un 58,94%.

6. Que el Ejército Nacional a través de la Dirección General, profiri ó el acto administrativo contenido en la Orden de Administración de Personal No. 1089 del 23 de julio de 2001, retirando del servicio el soldado Isaías Lozano Díaz por la causal de incapacidad relativa permanente no apto para el servicio militar.

administrativo contenido en la Orden de Administración de Personal No. 1089 del 23 de julio de 2001, retirando del servicio el soldado Isaías Lozano Díaz por la causal de incapacidad relativa permanente no apto para el servicio militar.

7. Que al soldado Isaías Lozano Díaz le fue liquidado el tiempo de servicio y se le reconoció y pagó las respectivas prestaciones.

8. Que el soldado Isaías Lozano Díaz solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez en virtud del principio de favorabilidad con fundamento en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 1157 de 2014, pero la entidad demandada negó dicha prestación.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

9. El siguiente cuadro resume las pretensiones de la demanda2:

Pretensiones principales - Inaplicar el art. 38 del Decreto 1796 de 2000. - Declarar la Nulidad de la Resolución No. 3264 del 8 de septiembre de 2017.

2 Folio 31 de este expediente.Radicado: 05001 33 33 030 2017 00600 01

3 Pretensiones consecuenciales (restablecimiento del derecho solicitado). - Ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al señor Isaías Lozano Díaz teniendo en cuenta la disminución de la capacidad laboral del 58.94%. - El cumplimiento de la sentencia según arts. 192 y 195 del CPACA . - Condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.

de la capacidad laboral del 58.94%. - El cumplimiento de la sentencia según arts. 192 y 195 del CPACA . - Condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.

II. Teoría del caso de la parte demandante

10. En virtud del principio de favorabilidad y aplicación retrospectiva de la Ley 923 de 2004 procede el reconocimiento de la pensión de invalidez cuando la disminución de la pérdida de la capacidad laboral no sea inferior al 50%.

11. Mediante la Ley 923 de 2004 se fijaron los objetivos y criterios para el régimen pensional y asignació n de retiro de miembros de la Fuerza Pública frente al reconocimiento de la pensión de invalidez, estableciendo como requisito la disminución de la capacidad laboral superior al 50%.

12. Posteriormente, el art. 30 del Decretos 4433 de 2004 señal ó que en e l régimen especial se era inválido cuando se perdía la capacidad laboral en un porcentaje superior al 75%, pero dicha norma fue declarada nula por el Consejo de estado mediante sentencia del 28 de febrero de 2013.

13. Actualmente se encuentra vigente el D ecreto 1157 de 2014 que fija el régimen de pensión de invalidez para el personal uniformado de la Fuerza Pública con una merma de la capacidad laboral igual o superior al 50%.

III. Trámite Procesal

14. A continuación se relacionan las actuaciones dentro del proceso de la referencia:

14.1. Primera instancia: Fecha Actuación Fls. 24 05 2017 Presentación de la demanda 1 - 54 07 12 2017 Auto inadmite demanda 200

14.1. Primera instancia: Fecha Actuación Fls. 24 05 2017 Presentación de la demanda 1 - 54 07 12 2017 Auto inadmite demanda 200 01 02 2018 Auto que admite la demanda 210 – 211 01 02 2018 Traslado medida cautelar 212Radicado: 05001 33 33 030 2017 00600 01

4 21 06 2018 Auto resuelve medida cautelar 249 – 250 10 07 2018 Contestación demanda 252 - 265 01 08 2018 Traslado de excepciones 392 23 08 2018 Auto que fija fecha para audiencia inicial 400 09 04 2019 Audiencia inicial, alegatos 407 24 05 2019 Sentencia 430 - 439 19 06 2019 Audiencia conciliación posterior a sentencia, concede recurso apelación 453 - 454

14.2. Segunda instancia

26 06 2019 Auto admite recurso apelación 457 22 10 2019 Auto traslado alegatos 460 20 02 2020 A despacho para fallo 475 vto.

IV. La providencia apelada

15. El 24 de mayo de 2019 se profirió la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos:3

“10. En el caso concreto se tiene que el señor Isaías Lozano Díaz, ingresó al Ejército Nacional, el 22 de abril de 1988 como soldado regular, donde estuvo hasta el 14 de otubre de 1988, posteriormente fue vinculado como soldado voluntario y prestó sus servicios entre el 28 de octubre de 1989 y el 01 de julio

hasta el 14 de otubre de 1988, posteriormente fue vinculado como soldado voluntario y prestó sus servicios entre el 28 de octubre de 1989 y el 01 de julio de 2001, fecha en que fue retirado del servicio debido a la incapacidad relativa permanente del cincuenta y ocho punto noventa y cuatro por ciento (58.94%).

Así las cosas, conforme a las normas citadas, se tiene que la pérdida de la capacidad laboral se produjo en vigencia del Decreto 1796 de 2000, según el cual el porcentaje de pérdida de capacidad que daba lugar al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez era del 75%; situación que fue modificada en el año 2004 con la entrada en vigencia de a Ley 923 de 2004.

Sin embargo, de conformidad con la jurisprudencia en la materia dictada por la Corte Constitucional y acogida por el Consejo de Estado, es posible la aplicación retroactiva de la Ley 923 de 2004 a situaciones que hayan ocurrido con anterioridad al 07 de agosto de 2002, con fundamento en el principio de favorabilidad y teniendo en cuenta que esta derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias.

Por lo anterior, entonces resulta admisible que un miembro de la Fuerza Pública, que sufri ó una incapacidad relativa a partir de un 50%, se haga acreedor de la pensión de invalidez, así la lesión que haya dado lugar a su pérdida de capacidad labora, haya ocurrido con anterioridad al 7 de agosto de 2002, todo lo cual en aplicación directa de los principios constitucionales de igualdad material y favorabilidad.

3 Fallo visible a folios 430 – 439 del expediente.Radicado: 05001 33 33 030 2017 00600 01

igualdad material y favorabilidad.

3 Fallo visible a folios 430 – 439 del expediente.Radicado: 05001 33 33 030 2017 00600 01

5 Por lo anterior el señor Isaías Lozano Díaz tiene derecho a una pensión de invalidez en tanto la Junta Médica Laboral No. 0944 estableció que las lesiones o afectaciones le producen al citado, una disminución de la capacidad laboral del cincuenta y ocho punto noventa y cuatro por ciento (58.90%, pérdida que resulta suficiente para que reciba la prestación económica por invalidez”.

V. Teoría del caso de l a parte recurrente – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional expuesta en el recurso de apelación y alegatos de conclusión segunda instancia4

16. La pensión de invalidez del señor Isaías Lozano Díaz no puede ser reconocida pues la Junta Médico Laboral No. 094 del 19 de abril de 2001 determinó una disminución de la capacidad laboral del 58.94%, de donde se concluye que el accionante no cumple con el requisito establecido en el Decreto 094 de 1989 art. 90 que determina la pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de la pensión de invalidez en un porcentaje igual o superior al 75%.

17. La Ley 923 de 2004 reconoce la pensión de invalidez y sobrevivencia originada en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, sin embargo , la lesión del señor Isaías Lozano Díaz ocurrió en el servicio pero no por causa y razón del mismo.

18. En este caso no es procedente la aplicación retrospectiva de la ley, pues si bien

agosto de 2002, sin embargo , la lesión del señor Isaías Lozano Díaz ocurrió en el servicio pero no por causa y razón del mismo.

18. En este caso no es procedente la aplicación retrospectiva de la ley, pues si bien es cierto la jurisprudencia nacional venía admitiendo la aplicación por favorab ilidad del Sistema General de Seguridad Social en pensiones a los destinatarios del régimen especial, la ley favorable que debe aplicarse es la actual al momento en que el demandante sufrió la lesión (10 julio 2000) y no una norma posterior como la Ley 923 de 2004.

19. Solicita revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las súplicas de la demanda.

20. En el evento de confirmar el fallo, solicita: (i) descontar los valores pagados por indemnización por incompatibilidad de ambas prestaciones, pues el daño que cubre que se cubre entraría a ser cubierto con el reconocimiento pensional ; (ii) no condenar en costas por no existir comportamientos procesales que ameriten una condena en tal sentido.

4 Recurso apelación fls. 442 – 449 y alegatos segunda instancia 474 -475 del expediente.Radicado: 05001 33 33 030 2017 00600 01

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VI. Teoría del caso de la parte actora en los alegatos de conclusión5

21. Por principio de favorabilidad y retrospectividad, le asiste derecho al señor Isaías Lozano Díaz, para que le sea reconocida la pensión de invalidez por parte del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, atendiendo a que en la actualidad padece una disminución de la capacidad laboral del 58.94%.

VII. Teoría del caso del Ministerio Público

Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, atendiendo a que en la actualidad padece una disminución de la capacidad laboral del 58.94%.

VII. Teoría del caso del Ministerio Público

22. El Ministerio Público no emitió concepto en el trámite de la segunda instancia.

CONSIDERACIONES:

I. Competencia.

23. El Tribunal Administrativo de Antioquia es el competente para decidir las apelaciones contra las sentencias de primera instancia que profirieron los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín, de conformidad con lo establecido en el art. 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

II. Hechos probados:

24. El señor Isaías Lozano Díaz prestó sus servicios en el Ejército Nacional así (fls

274 vto):

Soldado Regular desde 1988 04 22 hasta 1988 10 14 Soldado Voluntario desde 1989 10 28 hasta 2001 07 01

25. Según el informativo por lesiones obrante a folio 273, consta que el 10 de julio de 2000 en el sitio Nuevo Porvenir de la Vereda la Danta del Municipio de Remedios

(Ant.) en desarrollo de operaciones militares contra cuadrillas María Cano, Rómulo Carbalo y Compañías Héroes de Anorí de las ONT-LN, fueron atacados resultando herido el SLP Isaías Lozano Díaz, en parte derecha de la cintura, mano derecha, pierna derecha a la altura del muslo, pierna izquierda en la rodi lla y parte posterior del muslo, así mismo con afectaciones en los oídos por explosión y esquirlas.

pierna derecha a la altura del muslo, pierna izquierda en la rodi lla y parte posterior del muslo, así mismo con afectaciones en los oídos por explosión y esquirlas.

5 Fls. 465 – 473 del expediente.Radicado: 05001 33 33 030 2017 00600 01

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26. El Acta de Junta Médica Laboral No. 0944 de la Dirección de Sanidad Ejército

obrante a folios 374 – 378 se registra:

“B. Antecedentes del informativo: Informativo administrativo No. 11 del Batallón de Contraguerrillas No. 14 Palagua de fecha 10 de julio de 2000. Grado SLP Lozano Díaz Isaías JML No. 0944 del 19 de abril 01 Unidad: BCG 14 Palagua.

Conceptos de los especialistas: (…)

Conclusiones: 1º. En combate múltiples heridas por arma de fuego en abdomen lado derecho, brazo derecho, muslo derecho y pierna izquierda con compromiso de tejidos blandos y trauma acústico tratado quirúrgicamente con laparotomía exploratoria encontrándose lesión renal derecha que deja como secuela (A) nefrectomía derecha (B) lumbalgia crónica (C) disminución de la flexión interfalange del 2º dedo mano derecha (D) hipoacusia bilateral de 30DB (E) cicatriz queloide dolorosa en mano derecha y pierna izquierda.

B) Clasificación d e las lesiones o afecciones y calificación de capacidad sicofísico para el servicio: Le determina incapacidad relativa y permanente no apto para la actividad militar.

C) Evaluación de la disminución de la capacidad laboral:

B) Clasificación d e las lesiones o afecciones y calificación de capacidad sicofísico para el servicio: Le determina incapacidad relativa y permanente no apto para la actividad militar.

C) Evaluación de la disminución de la capacidad laboral: Le produce disminución de la capacidad laboral del cincuenta y ocho punto noventa y cuatro por ciento (58.94%).

D) Imputabilidad del servicio Lesión (1) ocurrida en el servicio por causa de heridas en combate literal C (AT) según informativo No. 11/00 anteriormente relacionado”

27. Mediante Resolución No. 3264 del 8 de septiembre de 2017, la Secretaría General del Ministerio de Defensa negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al Soldado Voluntario Lozano Díaz Isaías (fl. 163 – 165)

III. Problemas jurídicos

28. Según lo decidido por el “ a quo” y el recurso de apelación formulado deberá

determinarse:

28.1. Si la sentencia recurrida debe revocarse porque no es procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada por el soldado voluntario Isaías Lo zano Díaz en virtud del principio de favorabilidad por aplicación retrospectiva de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 1157 de 2014 o en cado contrario confirmarse y en este evento determinar:Radicado: 05001 33 33 030 2017 00600 01

8 28.2. si procede o no el descuento de la indemnización reconocida al demandante.

28.3. Si es procedente la condena en costas

III.I. Primer problema jurídico

8 28.2. si procede o no el descuento de la indemnización reconocida al demandante.

28.3. Si es procedente la condena en costas

III.I. Primer problema jurídico

III.I.I. Pensión de invalidez en aplicación del principio de favorabilidad

III.I.I.I. Tesis expuesta en la sentencia recurrida

29. De conformidad con la jurisprudencia en la materia dictada por la Corte Constitucional y acogida por el Consejo de Estado, es posible la aplicación retroactiva de la Ley 923 de 2004 a situaciones que hayan ocurrido con anterioridad al 07 de agosto de 2002, con fundamento en el principio de favorabilidad.

30. En aplicación directa de los principios constitucionales de igualdad material y favorabilidad, es procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez a un miembro de la Fuerza Pública, con incapacidad relativa a partir de un 50%, así la lesión que haya dado lugar a su pérdida de capacidad labora, haya ocurrido con anterioridad al 7 de agosto de 2002.

III.I.I.II. Tesis de la entidad demandada Nación – Ministerio de DefensaEjército

31. No es procedente la pensión de invalidez del señor Isaías Lozano Díaz pues la disminución de la capacidad laboral fue del 58.94% porcentaje menor al 75% establecido en el Decreto 094 de 1989 art. 90.

32. No es procedente la aplicación retrospectiva de la ley 923 de 2004 , pues en materia de favorabilidad en pensiones, la ley favorable es aquella vigente al momento en que el demandante sufrió la lesión y no una norma posterior.

III.I.II. Normas aplicables

materia de favorabilidad en pensiones, la ley favorable es aquella vigente al momento en que el demandante sufrió la lesión y no una norma posterior.

III.I.II. Normas aplicables

33. Decreto 1796 de 20006

6 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas deRadicado: 05001 33 33 030 2017 00600 01

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Art. 38. ARTICULO 38. LIQUIDACION DE PENSION DE INVALIDEZ PARA

EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICIA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico -Laboral o Tribunal Medico -Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una dis minución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglam entación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dich as partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%).

a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dich as partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). PARAGRAFO 1o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez. PARAGRAFO 2o. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 1989”.

34. Ley 923 de 20047

“Art. 3. ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

(…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será

por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

(…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales

Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Naciona l vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” 7 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”Radicado: 05001 33 33 030 2017 00600 01

10 Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por cie nto (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica,

retiro. Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalidec es, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico-laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar. (…)”

35. Decreto N°. 1157 de 20148

“ARTÍCULO 2o. RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Cuando mediante Acta de Junta Médico -Laboral y/o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico-laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiale s, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuan do se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liq uidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto

o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liq uidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, así:

2.1. El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminu ción de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). (…) PARÁGRAFO 1o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional. PARÁGRAFO 2o. L as pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto -ley 1793 de 2000, serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.

PARÁGRAFO 3o. A partir de la vigencia del presente decreto, c uando el pensionado por invalidez requiera el auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición ésta que será determinada por los organismos médico-laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la mesada pensional se aumentará en un veinticinco por

8 “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública”.Radicado: 05001 33 33 030 2017 00600 01

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pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública”.Radicado: 05001 33 33 030 2017 00600 01

11 ciento (25%). Para efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional.

36. Referente jurisprudencial

Consejo De Estado - Sala De Lo Contencioso Administrativ o - Sección Primera, sentencia tutela segunda instancia del 23 de junio de 2016, radicado No. 2300123-33-000-2016-00054-01(AC):

“VIII.4. La pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública. Régimen jurídico.

En el pasado reciente el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública se circunscribía a lo dispuesto en el Decreto Ley 094 de 1989 y el Decreto 1796 de 2000 .

Respecto de la pensión de invalidez el Decreto Ley 094 de 1989 disponía en su artículo 89, lo siguiente:

"A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofí sica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera...".

Además, en el artículo 25 ibídem se instituía al Trib unal Médico-laboral de Revisión Militar y de Policía como máxima autoridad en materia de

señaladas en los respectivos estatutos de carrera...".

Además, en el artículo 25 ibídem se instituía al Trib unal Médico-laboral de Revisión Militar y de Policía como máxima autoridad en materia de sanidad, y le asignaba la competencia para conocer en última instancia de las reclamaciones presentadas en contra de las decisiones de las Juntas Médico-Laborales, en ejercicio de la cual podía aclarar, ratificar, modificar o revocar tales decisiones.

Por su parte, el Decreto 1796 de 2000 fijó un mínimo de 75% de disminución de la capacidad laboral para hacerse acreedor a la pensión mensual de invalidez. En efecto el a rtículo 38 prescribía:

"Liquidación de Pensiones de Invalidez para el personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan:Radicado: 05001 33 33 030 2017 00600 01

12 a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior

12 a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas part idas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARAGRAFO 1º. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a la pensión de invalidez."

En la actualidad los miembros de la Fuerza Pública se encuentran sometidos a un régimen pensional especial regulado por la Ley 923 de 2004[20] y el Decreto 4433 de ese mismo año, normativa que, por expresa disposición del artículo 6º de la referida ley, únicamente regula "hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002 ".

Específicamente, el artículo 3, numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004 , fija un mínimo del 50% de disminución de la capacidad laboral para acceder a la pensión de invalidez, así:

"3.5. El derecho a acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de

pensión de invalidez, así:

"3.5. El derecho a acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico -Laborales Militares y de Polic ía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se p