TA ANT - 05001-33-33-031-2019-00429-01-(06-12-2021)

INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA – La sanción moratoria es una penalidad de carácter económico que castiga la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía - No procede la indexación de las sumas reconocidas por concepto de la sanción moratoria puesto que constituiría una doble sanción.

FUENTE FORMAL: Ley 244 de 1995.

NOTA DE RELATORÍA: No procede la indexación sobre el valor de la sanción moratoria, puesto que es una sanción severa y superior al reajuste monetario, y no es posible condenar a la entidad al pago tanto de la sanción moratoria como de la indexación. Se entiende que la sanción moratoria además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria.2

Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-031-2019-00429-01 María Lorena Guerra Agudelo Vs FONPREMAG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

Sentencia: No. S02174 AP Radicado: 05001-33-33-031-2019-00429-01

Instancia: SEGUNDA – APELACIÓN DE SENTENCIA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

Demandante: MARÍA LORENA GUERRA AGUDELO

Demandado: NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL –FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

FONPREMAG MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la entidad demandada1 contra la sentencia No. 150 del 7 de septiembre de 2020 2, proferida por el Juzgado Treinta y uno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I ANTECEDENTES La señora María Lorena Guerra Agudelo presentó demanda por conducto de apoderada judicial debidamente constituida, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 3, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag en orden a que se realicen las siguientes, II DECLARACIONES Y CONDENAS “1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el día

1 Expediente digital “08MemorialApelacion” 2 Expediente digital “06Sentencia” 3 En adelante CPACA3 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-031-2019-00429-01

María Lorena Guerra Agudelo Vs FONPREMAG 02 DE ENERO DE 2019, frente a la petición presentada el día 02 DE OCTUBRE DE 2018, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada

día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011

C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. (…)”4. (Negrillas y mayúsculas del texto). Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “(…) 2. De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

3. Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el DEPARTAMENTO DE

ANTIOQUIA solicitó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el día 25 DE JULIO DE 2016, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

4. Por medio de la Resolución No. 2017060001231 DEL 20 DE ENERO DE

día 25 DE JULIO DE 2016, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

4. Por medio de la Resolución No. 2017060001231 DEL 20 DE ENERO DE 2017 le fue reconocida la cesantía solicitada.

4 Expediente digital folio “01Expediente 2019 00429” folios 6 y 74 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-031-2019-00429-01 María Lorena Guerra Agudelo Vs FONPREMAG

5. Esta cesantía fue pagada el día 27 DE MARZO DE 2017, por intermedio de entidad bancaria.

6. Al observarse con detenimiento, mi representado(a) solicitó la cesantía el día 25 DE JULIO DE 2016, fecha a partir de la cual la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para efectuar el pago. Dicho término venció el día 02 DE NOVIEMBRE DE 2016, pese a lo cual la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 27 DE MARZO DE 2017, transcurriendo así 146 días de mora desde el 02 DE NOVIEMBRE DE 2016, momento en el cual debía haberse verificado el pago de la mencionada prestación.

7. Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria indicada a la entidad que aquí se demanda, ésta resolvió negativamente por medio de acto ficto negativo frente a la petición presentada el día 02 DE

OCTUBRE DE 2018 (…)”5. (Resaltos de origen). III NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera la parte actora que se infringieron los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 20056. Como concepto de vulneración indica lo siguiente: “El pago de la cesantía de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es una situación jurídica susceptible de ser reconocida en sede judicial, por cuanto las entidades obligadas a responder por dicha prestación han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la misma, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud , por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste, quede CESANTE en su actividad. En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, conformado por los 15 días contados a partir de la radicación de

la solicitud y los siguientes 45 días para proceder al pago al servidor, una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe ser interpretada en el sentido que entre el reconocimiento y pago de la prestación en comento, no debe superarse los Setenta (70) días hábiles después de haber sido radicada la solicitud, la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ha venido cancelando por fuera de los términos establecidos en la Ley la prestación reclamada, circunstancia que genera una SANCIÓN a cargo de esta entidad equivalente a un (1) día de salario del docente por cada día de retardo que se contabiliza a

5 Expediente digital folio “01Expediente 2019 00429” folios 7 y 8 6 Expediente digital folio “01Expediente 2019 00429” folio 85 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-031-2019-00429-01 María Lorena Guerra Agudelo Vs FONPREMAG partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. (…)” 7. (Negrillas, mayúsculas y subrayas de origen).

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad demandada se pronunció dentro del término concedido 8 y solicito se negaran las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “(….) Descendiendo al caso que nos ocupa, y si la posición del despacho es la de acoger la sentencia antes mencionada, es claro indicar que la Ley 1071 de 2006, en su artículo 5º, expresa, “que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público…”. Frente al caso que nos convoca, se puede evidenciar que no reposa dentro del expediente prueba idónea que logre demostrar que la entidad incurrió en mora del pago de las cesantías parciales, o que acredite que efectivamente el pago se realizó de manera tardía. Razón por la cual no hay lugar a reconocer ninguna de las pretensiones de la demanda.

Al respecto, debemos precisar que el Decreto 2831 de 2005, consagró el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin realizar discriminación alguna respecto del tipo de prestación que se tramite por dicho procedimiento, quedando entonces las cesantías sujetas a aquel y excluidas por disposición expresa las primas contenidas en el parágrafo 2 del numeral 4 del artículo 15 de la misma ley. En tal sentido, se encuentra que existe una diferencia entre los trámites contenidos en el Decreto 2831 de 2005 y la Ley 1071 de 2006, sin embargo, en

este tipo de asuntos se debe dar aplicación prevalente y preferencial al Decreto 2831 de 2005 por tratarse de una norma de carácter especial y de un procedimiento exclusivo. (…) En este caso, el fondo es el que tiene la función del pago de las prestaciones, sin embargo, la expedición del acto corresponde a las secretarías de educación y por otro lado se encarga a una sociedad fiduciaria de la administración de los recursos del fondo, y pagar las prestaciones sociales. Con lo cual, será la entidad Fiduciaria quien deberá proceder con los pagos de las prestaciones, luego de contar con el acto administrativo emitido por la respectiva secretaria, previo el trámite legal para su concesión que compromete el reporte de todos los entes comprometidos dentro del salario del docente conforme a derecho y a la mayor brevedad posible según la disponibilidad de los recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. De conformidad con lo anterior, el pago se realizará cuando exista la disponibilidad presupuestal en estricto orden cronológico de aprobación y recepción de las resoluciones de acuerdo a la disponibilidad presupuestal con la que cuente de los recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito

7 Expediente digital folio “01Expediente 2019 00429” folios 8 a 16 8 Expediente digital folio “01Expediente 2019 00429” folios 55 a 656 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-031-2019-00429-01

María Lorena Guerra Agudelo Vs FONPREMAG Público, y está sujeto, es la que precisamente influye en el pago tardío que aduce la demandante. Ahora bien, respecto de la indexación de la condena es menester memorar que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación con radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 en lo relativo a la indexación de la sanción por mora, señaló expresamente la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora (…)”. De lo expuesto es dable colegir sin mayor lucubración que lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, no es aplicable al caso en concreto en vista de que el últimas implica la indexación de la sanción por mora que valga reiterar, son incompatibles entre sí, aunado a que la mentada indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y hace mucho más gravosa la situación de la administración, pues pasa por alto que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria sino que es superior a dicho valor. (…)”. Propone como excepciones la legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, improcedencia de la indexación de las condenas, la prescripción, la compensación y la genérica9. Por auto del 18 de agosto de 2020 10, dando aplicación a lo establecido en el Decreto 806 de 2020, el Juez resolvió las excepciones previas y de mérito, agotó la etapa del decreto de pruebas y dio traslado para alegar de

conclusiones.

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Treinta y uno Administrativo Oral del Circuito de Medellín en sentencia No. 150 del 7 de septiembre de 2020 11, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Consideró el Juez a quo para tomar la decisión: “(…) El recuento anterior permite al Despacho afirmar que, si la petición de reconocimiento de cesantías parciales se radicó el lunes 25 de julio de 2016, entonces los 15 días con que contaba FOMAG, a través de la Secretaría de Educación, para emitir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales, vencieron el día 16 de agosto siguiente.

Entonces, teniendo en cuenta que el acto de reconocimiento sólo se expidió hasta el 20 de enero de 2017, de acuerdo con la segunda regla de unificación el término de 70 días hábiles que tenía el FOMAG, para hacer efectivo el pago de la prestación, corrió de manera continua desde el día hábil siguiente al de radicación de la solicitud de cesantías: martes 26 de julio de 2016, y se extendió hasta el miércoles 2 de noviembre del mismo año; sin embargo, el dinero sólo fue puesto a disposición en la entidad bancaria el 27 de marzo de 2017. Por ello, la mora sancionable en este caso corrió entre el 3 de noviembre del 2016, día siguiente a aquel en que venció el término para el pago, y el 26 de marzo de 2017, día anterior a la fecha en que el dinero fue consignado y/o

puesto a disposición de la demandante, para un total de 144 días, y no los 146 días que pretende la parte actora. No se incluyen en el cómputo, ni el día de

9 Expediente digital folio “01Expediente 2019 00429” folios 62 a 64 10 Expediente digital folio “03AutoTrasladoAlegatos” 11 Expediente digital “06Sentencia”7 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-031-2019-00429-01 María Lorena Guerra Agudelo Vs FONPREMAG expiración del plazo para pago, ni el día de la puesta a disposición del dinero, según lo orienta y grafica la sentencia que sirve de precedente (argumentos 234 y 235 de la sentencia de unificación), además que es la fecha de la puesta a disposición del dinero en el banco Para su retiro, y no la del retiro mismo, la que cuenta como fecha de pago. Y, a título de restablecimiento, condenar a la misma entidad a pagar dicha sanción, para cuya liquidación deberá tomar como IBL, no el salario promedio, sino la asignación básica del año 2016, año de inicio de causación de la mora, por tratarse de cesantías parciales; de manera que será el valor equivalente a 144 días de asignación básica de dicha anualidad, sin ningún otro factor de cómputo, los que deberán pagarse a la docente María Lorena Guerra Agudelo; sin lugar a reconocer la indexación de la sanción día a día durante el período de causación, dada su incompatibilidad con ésta, pero sin que ello enerve el ajuste de la condena que se impone por ley (artículo 87 in fine del CPACA), pues, al decir de la sentencia de unificación: “es improcedente la

período de causación, dada su incompatibilidad con ésta, pero sin que ello enerve el ajuste de la condena que se impone por ley (artículo 87 in fine del CPACA), pues, al decir de la sentencia de unificación: “es improcedente la indexación de la sanción por mora tardío de las cesantías (…) sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”.

En otros términos: se ajustará la condena a partir de la consolidación de la sanción moratoria (del finiquito de la mora), y hasta la fecha de la sentencia, más no el valor de la sanción desde su causación día a día y hasta la fecha del pago de las cesantías.

Y así lo ha venido entendiendo el Despacho por cuanto ningún efecto útil tendría la salvedad hecha por el Consejo de Estado respecto de la oponibilidad del artículo 187, a menos que la misma obedezca a un error de redacción por adición de palabras. Lo contrario, es aceptar que la norma no aplica para condenas por concepto de sanción moratoria, y es claro que la interpretación jurisprudencial no puede venir contra legem (…). La anterior intelección que, como se dijo, viene realizando este Despacho, se ratifica con lo orientado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en sentencia del 26 de agosto del año anterior, en aras de clarificar dicho asunto frente a lo considerado en sentencia de unificación antes citada, señaló que una interpretación adecuada a la expresión “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

187 del CPACA”, es aquella según la cual, procede el ajuste de valor de la suma que se consolida cuando la sanción termina su causación, esto es, desde la fecha en que cesa la mora y hasta la ejecutoria de la sentencia; y una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan intereses según lo dispuesto en el CPACA”. (Resaltos del texto).

VI. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada apeló dentro del término legal la sentencia de primer grado12 y pide que se revoque el numeral segundo relacionado con la indexación de la sanción moratoria, por lo siguiente: “(…) Me permito recurrir el fallo proferido por su Despacho el 07 de septiembre frente al caso que nos convoca respecto al numeral SEGUNDO que indica: “Segundo: Condenar a la Nación – Ministerio de Educación –FOMAG a pagar a la docente María Lorena Guerra Agudelo (CC. 1.038.333.448) la suma en dinero equivalente a 144 días de su asignación básica del año 2016, que corresponde al mismo

12 Expediente digital “08MemorialApelacion”8 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-031-2019-00429-01 María Lorena Guerra Agudelo Vs FONPREMAG número de días de mora en el pago de sus cesantías parciales reconocidas mediante Resolución No. 2017060001231 del 20 de enero del 2017.

Y, por mandato del artículo 187 in fine del CPACA, la condena, que comprende por antonomasia la suma a pagar por concepto de sanción moratoria, deberá ser ajustada. Al efecto se aplicará la fórmula jurisprudencial: RA= RHIPC.I; Donde RH es el valor acumulado de la sanción causada; IPC.F, el índice de la serie emplame13, vigente a la fecha de esta sentencia: 104,96 (Ag-2020); e IPC.I, el vigente en el mes en que se puso a disposición de la beneficiaria el pago de la suma reconocida como cesantías parciales: 95,46 (Mar-2017). Con todo, la entidad deberá deducir y compensar los pagos que ya hubiere efectuado directamente a la demandante, o a su apoderada, por lo conceptos que aquí se le condena” (…) Respecto de la indexación de la condena de que habla el artículo 187 del CPACA es menester memorar que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación con radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 en lo relativo a la indexación de la sanción por mora, señaló expresamente la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora y para el efecto es preciso traer a colación lo que el máximo órgano de cierre en lo contencioso administrativo ha dado al fenómeno de indexación: “Esta figura, nace como una respuesta a un fenómeno económico derivado del proceso de depreciación de la moneda, cuya finalidad última es conservar en el tiempo su poder

adquisitivo, de manera que, en aplicación de principios como el de equidad y de justicia, de reciprocidad contractual, el de integridad del pago y el de reparación integral del daño, el acreedor de cualquier obligación de ejecución diferida en el tiempo esté protegido contra sus efectos nocivos”. En lo atinente a la compatibilidad de la sanción por mora con la indexación, el Consejo de Estado nos dejó las siguientes enseñanzas: “(…) 182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

Más adelante concluye: “En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo las cesantías, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo”.

(Subrayas fuera del texto). De lo expuesto es dable colegir sin mayor lucubración que lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, no es aplicable al caso en concreto en vista de que en últimas implica la indexación de la sanción por mora que

valga reiterar, son incompatibles entre sí, aunado a que la mentada indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y hace mucho más gravosa la situación de la administración, pues pasa por alto que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria sino que es superior a dicho valor. (…)”.

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 7.1 De la parte actora9

Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-031-2019-00429-01 María Lorena Guerra Agudelo Vs FONPREMAG No intervino en esta etapa procesal. 7.2 De la entidad demandada Allega escrito de alegatos 13 y reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

VIII. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Una vez trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

IX. CONSIDERACIONES 9.1 Prelación de fallo El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1986 y el artículo 40 de la Ley 169 de 1896, fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin

considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. Como este caso está contemplado en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo. 9.2 Competencia De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 9.3 Cuestión previa El Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia14 ha sostenido que el marco fundamental de competencia para el juez de segunda instancia se constituye por las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se adopta en primera instancia, por lo tanto, en principio, los demás aspectos, diferentes a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, ya que en el recurso de apelación operan el principio de congruencia de la sentencia y el principio dispositivo y, justamente por esa razón las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

13 Expediente digital “18AlegatosParteDda03120190042901” 14Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia 10 de febrero 2011. Radicación No. 63001-23-31-000-1997-04685-01(16306) Actor: Consorcio

Distrimundo. Demandado: Municipio de Armenia-Quindío.10

Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-031-2019-00429-01

Distrimundo. Demandado: Municipio de Armenia-Quindío.10

Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-031-2019-00429-01 María Lorena Guerra Agudelo Vs FONPREMAG En esos términos aparece la consagración en la parte inicial del inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso, en virtud del cual: “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante (…)”. Se tiene entonces que, el límite material para las competencias del ad quem constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen. Por lo tanto, la Sala se ceñirá a lo que fue objeto del recurso de apelación formulado por la entidad demandada. 9.4 Problema jurídico Debe la Sala determinar si es procedente la indexación de la sanción por mora. 9.5 Indexación de la sanción moratoria En relación con la indexación del valor reconocido por concepto de sanción moratoria, el Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 18 de julio de 201815, indicó: “(…) 182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de

la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata

15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia CE-SUJ-SII012 del 18 de julio de 2018. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación No. 73001-2333-000-2014-00580-01(4961-15).11 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-031-2019-00429-01 María Lorena Guerra Agudelo Vs FONPREMAG de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. (…) 187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico.

190. Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por

mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, “Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor” , pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación.

191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no p