TA ANT - 05001 33 33 033 2016 00246 01-(27-02-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veintisiete (27) de febrero dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 033 2016 00246 01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE RAFAEL IGNACIO VALERO MORENO DEMANDADO NACIÓN – AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO en calidad de sucesora procesal del DAS suprimido TEMA Prima de Riesgo no constituye factor salarial para efectos de liquidación de prestaciones / Aplicación de Sentencia de Unificación del Consejo de Estado. DECISIÓN Confirma sentencia de primera instancia

SENTENCIA N° 17

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor RAFAEL IGNACIO VALERO MORENO contra la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Y LA FIDUPREVISORA S.A, en calidad de sucesora procesal del DAS extinto.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES La parte demandante pretende que se inaplique el artículo 4 del Decreto No. 2646 de

1994 y se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto confirgurado por el silencio administrativo negativo frente a la petición con radicado No. R-3350,1201320468 del 15 de noviembre de 2013. A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la demandada reconocer y pagar de manera indexada la reliquidación de todas las primas legales y extralegales , prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas durante la realción laboral, de forma tal que se incluya la prima de riesgo como factor de liquidación de las mismas.033-2016-00246

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2. HECHOS 1.- Indicó que el demandante laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS desde el 15 de enero de 1990 hasta el 18 de octubre de 2013 en el cargo de Profesional Operativo 202-22 del área operativa de la Seccional Antioquia. 2.-Aseguró que mes a mes al actor le era cancelado un rubro denominado “prima de riesgo” la cual era reglamentada por el Decreto 1933 de 1989 y los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994 y que se encontraba dirigida a los empleados del DAS que ejercían labores de alto riesgo por tener un peligro superior a los demás funcionarios públicos. 3-Manifestó que por concepto de prima de riesgo, el demandante percibía un 35%

adicional sobre su asignación básica mensual y que, además de dicha prima, recibía otros factores como retribución del servicio, tales como incrementos por antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de servicio, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, viáticos y gastos de representación. 4-Refirió que el DAS liquidó las prestaciones sociales del demandante sin incluir el porcentaje correspondiente a prima de riesgo, por lo que considera debe ser incorporado a su liquidación. 4.-Indicó que presentó solicitud dirigida al DAS en razón a lo anterior, la cual no fue contestada.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Señala como disposiciones violadas los artículos 53 y 93 de la Constitución Política, 127 del CST, 4º del Decreto 1933 de 1989, 1º del Decreto 132 de 1994, 1º del Decreto 1137 de 1994, 1º a 4º del Decreto 2646 de 1994 y 7º del Decreto 4057 de 2011.

Indica que la demandada se apartó del deber legal que le asiste con relación a la inclusión de la prima de riesgo creada en el Decreto 1933 de 1989, y posteriormente reglamentada, complementada y aumentada mediante los Decretos 321, 1137 y 2646 de 1994, a manera de factor salarial, en la liquidación de sus prestaciones sociales. Manifiesta que la prima de riesgo fue inicialmente concebida, establecida y dispuesta para un determinado grupo de funcionarios, que posteriormente benefició a los033-2016-00246

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 3 empleados del DAS y que fue cancelada en forma habitual y periódica como contraprestación directa a las labores de alto riesgo que cumplían. Trae a colación diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en relación con el concepto de salario. 4.-POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La demandada AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO presentó contestación a la demanda a folios 127 y ss. del expediente manifestó oponerse a las pretensiones de la demanda considerando que dicha entidad carece de competencia para inervenir como sucesora procesal del extinto DAS, así como al considerar que la extinta entidad aplicó la notmatividad que se encontraba vigente para el pago de las prestaciones. Realizó un recuernto de la normatividad que regula la prima de riesgo, indicando que las mismas señalan que tal emolumento con constituye factor salarial e hizo referencia a pronunciamientos de la Corte Constitucional que sostienen que el legislador conserva la libertad de establecer que componentes constituyen o no salario. Finalmente hace referencia a pronuncimientos del Consejo de Estado y de Tribunales Admnistrativos, relacionados con el tema. Propuso como excepciones de mérito la inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, e imposibilidad de condena en costas.

La FIDRUPREVISORA S.A. presentó contestación a la demanda, visible de folio 149 a 159, mediante la cual coadyuva los argumentos expuestos por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, exponiendo los mismos argumentos.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito, mediante sentencia del diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018), profirió sentencia en la cual negó las pretensiones de la demanda.

La jueza de instancia indicó que teniedo en cuenta que el demandante se retiró del servicio el 19 de octubre de 2013, de acuerdo a lo señalado en la Resolución Nro. 348 de 2013 por033-2016-00246 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 haber adquirido el derecho a la pensión de jubilación, debió acreditarse ante el Despacho el valor de las sumas de dinero pagadas al actor por conpcepto de liquidación, advirtiendo que la carga de la prueba la tenía el actor, a quien le correspondía probar los supuestos de hecho. Finalmente concluye que no se cuenta con las pruebas suficientes para realizar los estudios u operaciones necesarios para constatar las discrepancias alegadas y como consecuencia de ello no hay lugar a la prospedidad de las excepciones.

6. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora presentó recurso de apelación indicando que el inciso 3 del artículo 6 del Decreto 4057 de 2011 dispuso que los empleados serían incorporados sin solución de

continuidad y en las mismas condiciones que ostentaba en el DAS y que el Juzgado de dedujo la existencia de un acto administrativo que liquidó prestaciones sociales por retiro, pero que en ning+un momento fue notificado o comunicado al demandante. Mencionó la parte actora dentro de su recurso que tener por sentada la existencia de un acto administrativo que liquidó las prestaciones definitivas del accionante, sin haberse probado su existencia, constituye una negativa al derecho de acceso a la administración de justicia Refirió que el fallo de primera instancia es vulneratorio además del derecho a la igualdad en tanto han sido pagadas múltiples demandas a ex funcionarios del DAS en virtud de lo establecido en el decreto 4057 de 2011, por dicha sentencia de unificación, sin que sea posible que se desconozca la misma en la presente etapa judicial. Advirtió además que la excepción de prescripción no puede recaer frente al concepto de cesantías, por cuanto es una prestación social de la que únicamente puede disponer el trabajador cuando haya terminado el contrato de trabajo, por lo que el término prescriptivo debe inciar a la terminación de su vinculo laboral, señala además que con la supresión del DAS lo que ocurrió fue la sustitución patronal. Solicita además que se tenga en cuenta la conducta de las entidades demandadas para efectos de la condena en costas y que se revoque la sentencia apelada, de aceurdo a los argumentos expuestos.033-2016-00246

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II. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala definir si estuvo o no ajustada a Derecho la decisión adoptada por la Juez de primera

II. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala definir si estuvo o no ajustada a Derecho la decisión adoptada por la Juez de primera instancia. Para el efecto, se estudiará el carácter salarial de la prima de riesgo y, o si, por el contrario, de acuerdo al material probatorio no se le debe reconocer tal carácter a dicha prima tal como lo indicó la jueza de instancia.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. En cuanto a la prima de riesgo, se tiene que la misma inicialmente fue regulada por el artículo 4º del Decreto 1933 de 1989, mediante el cual se estableció el régimen prestacional para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, en los siguientes términos: “Artículo 4. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.

Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público”. Posteriormente, la prima de riesgo fue objeto de algunas modificaciones por parte de los decretos 132 y 1137 de 1994, relacionadas con el monto y sus destinatarios, sin embargo, sería el decreto 2646 de 1994 el que derogaría lo que hasta ese punto se había

dicho sobre la materia, y consagraría la prima de riesgo de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalística Especializado, Criminalística Profesional, Criminalística Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual. ARTÍCULO 2o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual. ARTÍCULO 3o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual.033-2016-00246

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PARÁGRAFO. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto. ARTÍCULO 4o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” 2.1. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL. El Consejo de Estado en un primer momento negaba la inclusión de esta prima para establecer el ingreso base de liquidación de los exfuncionarios del liquidado DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS, al encontrarse consagrado de manera expresa que esta prestación no constituía factor salarial, tal como lo dispuso el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994. Sin embargo, esta tesis fue replanteada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación 44001-23-31-000-2008-00150-01(007011), Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Bogotá D.C., 1 de agosto de 2013, en donde, al respecto expresaría lo siguiente: “(…) Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticas y

factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticas y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.

Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana. Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 19911 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas. Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le

1 “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de

trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (…).”.033-2016-00246 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7 confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (…) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo2” Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticas o conductores.

Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS”. (Negrilla de la Sala). El factor salarial de la prima de riesgo también ha sido un tema debatido por esta corporación3, en donde se concluyó que dicha prima debe ser tenida en cuenta como factor salarial, posición que luego fue ratificada por el Consejo de Estado4 al analizar por vía de tutela la existencia o no de una vía de hecho aducida por la parte demandada. Al respecto, dijo la Alta Corporación: “Así las cosas, es claro que la SALA PRIMERA DE ORALIDAD DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, acertó en la interpretación efectuada en la sentencia del 4 de noviembre de 2014, acusada, pues es evidente que aunque el legislador consagró la prima de riesgo, como una prestación que no constituía factor salarial, lo cierto es que, al efectuarse un examen frente al carácter de la misma, en consonancia con la jurisprudencia de esta Corporación Judicial así como con el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y el de favorabilidad en materia laboral, dicha prima sí constituye factor salarial”. (negrilla por fuera del

texto) De igual forma, la relación entre la prima de riesgo y la liquidación de prestaciones sociales, ha sido un tema susceptible de análisis por parte de este tribunal, precisamente por la Sala Tercera de Oralidad en Descongestión en sentencia del dieciocho (18) de agosto de dos mil quince (2015), M.P. Martha Cecilia Madrid Roldán, dentro del proceso con radicado 05001-33-33-023-2014-00286-01, en donde se resolvió inaplicar el artículo 4 del decreto 2646 de 1994 y reconocer la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales de un exfuncionario del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS, al realizar

2 Artículo 1 del Decreto 2646 de 1994. 3 Radicado 05001 33 33 023 2013 00090 providencia del 30 de octubre de 2014, MP. Dr. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 4 Expediente No. 2014-04249 del 16 de abril de 2015, Consejo de Estado, Sección primera, C.P. Dra. María Élizabeth García.033-2016-00246 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 una interpretación extensiva de lo que había manifestado el H. Consejo de Estado respecto del carácter salarial de la mima, en los siguientes términos: “De lo anterior, puede concluirse que no obstante determinarse por parte del Consejo de Estado que la prima de riesgo constituye factor salarial para las pensiones y no se ha pronunciado acerca del alcance que tiene para las

prestaciones, ha sido porque en ese momento lo que se ha demandado es precisamente la reliquidación de la misma la cual está a cargo del Fondo respectivo y no podía estudiar la inclusión de este en la liquidación de las prestaciones. Por ello, considera la Sala que para el caso que nos ocupa, debe darse una aplicación extensiva a lo dicho por ese órgano, por lo que la prima de riesgo deberá ser tenida en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, pues el mismo razonamiento que hizo el Consejo de Estado para las pensiones, es perfectamente aplicable para las prestaciones, teniendo en cuenta que el argumento para así reconocerlo, es que cualquier suma que de manera habitual y periódica reciba el trabajador, son factores que integran el salario, quedando claro que dicha sentencia resolvió lo relativo a la naturaleza salarial de la prima de riesgo, razones estas suficientes para indicar que la sentencia de unificación que se viene referenciando es aplicable al caso en estudio. En este caso la prima de riesgo fue concebida para los funcionarios del DAS, por el ejercicio de la función en la cual se encontraban expuestos al peligro, por lo cual les fue reconocida en forma habitual y periódica: “mensualmente y con carácter permanente” según el artículo 1º del Decreto 2646 de 1994. En síntesis, puede afirmarse sin lugar a dudas con fundamento en las pautas jurisprudenciales citadas, que la prima de riesgo otorgada a los servidores del DAS sí constituye factor salarial para efectos de liquidar sus prestaciones.” (negrilla a propósito por el despacho). Ahora bien, mediante sentencia de Unificación Jurisprudencial, la Sección Segunda del Consejo de Estado, por solicitud de la Unidad Nacional de Protección, adoptó la siguiente regla de unificación: Regla de unificación

propósito por el despacho). Ahora bien, mediante sentencia de Unificación Jurisprudencial, la Sección Segunda del Consejo de Estado, por solicitud de la Unidad Nacional de Protección, adoptó la siguiente regla de unificación: Regla de unificación De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.

128. Es de precisar que la expresión «diferentes a pensión» contenida en la anterior regla obedece a que en esta providencia se estudia su incidencia en prestaciones sociales tales como: cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones, entre otras, salvo la pensión. Lo anterior, por cuanto033-2016-00246

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 9 dicha prestación amerita consideraciones especiales y no fue objeto de discusión en el presente caso.

129. Igualmente, se aclara que no se desconoce que anteriormente se emitieron pronunciamientos en los que algunos de los integrantes de la Sección Segunda,

Subsecciones A y B, suscribieron providencias en las que se adoptaron diversas interpretaciones en relación con la prima de riesgo del DAS como factor salarial y en unos casos se consideró que debía tener una incidencia mayor a la señalada por las normas de creación, mientras que en otros no, tal y como se expuso en el auto del 20 de mayo de 2021, por el cual esta Sección avocó conocimiento del asunto. Sin embargo, es precisamente esa disparidad de tesis advertida, la que lleva a la Sala a unificar su criterio a través de esta sentencia, en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica contenidos en los artículos 13 y 83 de la Carta Política. Para ello, acoge la regla de unificación aquí definida, pues de acuerdo con el análisis de los argumentos que se han expuesto a lo largo de este debate, se llega a la conclusión de que la motivación que en esta oportunidad se presenta atiende el alcance del ejercicio de la competencia del ejecutivo de fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, dentro del marco constitucional y legal vigente, en armonía con las sentencias que la Corte Constitucional ha dictado sobre la materia y con los derechos laborales de los servidores públicos. (…)

132. La Sala sostendrá la siguiente tesis: El demandante no tiene derecho a la inclusión de la prima de riesgo para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales tales como: cesantías, bonificación por servicios prestados, vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, prima de vacaciones y prima de navidad,

causadas durante su labor como detective del DAS hasta la supresión de la entidad. (…)” 5 Se puede concluir entonces, con base en la normativa citada anteriormente, que la prima riesgo fue concebida a los exfuncionarios del liquidado DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS , en razón de la exposición al peligro sufrida por estos a la hora del ejercicio de sus funciones, y que además, dicha prestación fue percibida de forma habitual y periódica, sin que la misma constituya factor salarial, concluyéndose entonces que en aplicación de la regla de unificación antes fijada, se tiene que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los servidores que se desempeñaron en el DAS antes de su supresión, por lo tanto, no debe ser tenida en cuenta a la hora de liquidar las prestaciones sociales de los exfuncionarios de la mencionada entidad.

5Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022). SOLICITUD DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA.

Radicación: 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263-2018). SUJ-027-CE-S2-2022.033-2016-00246

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3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente:

• Petición del 15 de noviembre de 2013 (fls.17 y 18). - Cerificado laboral (fl. 97). - Formato de pagos realizados entre los años 2010 a 2013 (fls.98 a 101). - Antecedentes administrativos (CD Fl. 94). 4.- DEL CASO CONCRETO. De conformidad con el recurso de apelación corresponde a esta Sala determinar si se logró probar que la prima de riesgo constituye factor salarial para todos los efectos legales y prestacionales para la parte demandante.

Así las cosas, se tiene que el señor RAFAEL IGNACIO VALERO MORENO, prestó sus servicios para el Departamento Administrativo de Seguridad –DASdesde el 15 de enero de 1990 y hasta el 19 de octubre de 2013, habiéndose desempeñado como detective hasta el 15 de mayo de 2010, devengando un prima de riesgo equivalente al 35% sobre la asignación básica mensual y como profesional operativo desde 16 de mayo de 2010 hasta el 18 de octubre de 2013, devengando una prima de riesgo del 30% sobre su asignación básica mensual. A fin de resolver el asunto de la referencia, se tiene que el artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, expresamente señaló que la prima de riesgo no constituye factor salarial, lo que implica que el legislador, mediante delegación al Gobienro Nacional, en ejercicio de sus facultades para la determinación de los salarios y demás remuneraciones de

los servidores públicos, es el único facultado para determinar que emolumentos constituyen o no factor salarial. Postura que, como se indicó en en análisis normativo y jusrirpudencial fue adoptada por el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación jurisprudencial. Ahora bien, conseidera la Sala, que si bien el argumento advertido por el juzgado de instancia, para la negativa de las pretensiones lo constituyó la falta de prueba del demandante respecto al pago de la liquidación de las prestaciones sociales se se realizaron al momento del retiro del servicio y que se señala por el actor que se hizo de manera deficitaria, al no incluir la prima de riesgo como factor salarial, ha de precisarse que, en consideración al cambio jurisprudencial no resulta necesario determinar si se probó o no la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para dicha liquidación, en tanto, tal y como fue señalado en precedencia, mediante sentencia de Unificiación033-2016-00246

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Jurisprudencial, el Consejo de Estado determinó que la reclamada prima de riesgo no constituye factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales. Descenciendo al asunto en particular, se tiene que la demanda fue presentado con anterioridad la expedición se la sentencia de unificación, no obstante ello, se considera imperiosa su aplicación, en virtud de que así fue dispuesto por el órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo, cuando señaló: “Efectos en el tiempo de la presente decisión

143. Con el fin de proteger los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos, económicos y culturales, por regla general, la Sala Plena de esta Corporación ha dado aplicación a su precedente de forma retrospectiva113. En este caso, no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos a la regla de unificación aquí definida, toda vez que no restringe el acceso a la administración de justicia ni afecta los derechos adquiridos o fundamentales de las partes.

144. La Sala no pasa por alto que la jurisdicción de lo contencioso-administrativo ha emitido distintos pronunciamientos en los que ha definido los asuntos relativos a la prima de riesgo como factor de liquidación de las prestaciones sociales distintas a pensión de los servidores del suprimido DAS, en aplicación extensiva de la interpretación contenida en la sentencia del 1 de agosto de 2013, criterio que se ha considerado razonable y en algunos casos, su aplicación se encontró obligatoria.

Así las cosas, ante la variedad de posiciones que vienen sosteniéndose, se considera que se debe dar prevalencia a la institución jurídica de la cosa juzgada, dada su repercusión en valores superiores como la seguridad jurídica.

145. Por lo anterior, en esta ocasión, se adopta el mismo criterio de aplicación retrospectiva. En conse