TA ANT - 05001 33 33 033 2016 00293 01-(06-12-2022)

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - para que sea viable endilgar responsabilidad al Estado se deben acreditar como presupuestos, que el daño sufrido por la víctima sea causado por la entidad demandada: que le sea imputable a dicha entidad y que tenga el carácter de antijurídico. / TITULOS DE IMPUTACIÓN - existen tres modalidades bajo las cuales es posible estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado, así: 1. Falla probada del servicio. 2. Riesgo excepcional. 3. Daño especial.  / DAÑO ANTIJURÍDICO - es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento / IMPUTACIÓN - la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - es obligación del Juez verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados. / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD - el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha precisado que la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud es de naturaleza subjetiva, siendo el título de imputación la falla probada del servicio. De esta forma, no resulta suficiente con que se aduzca por la parte

actora que se le endilga al Estado una falla en la prestación del servicio de salud, sino que deberá allegar al proceso o procurar la práctica de pruebas que demuestren dicha circunstancia en cada caso concreto, por lo tanto, le corresponde al demandante acreditar todos los elementos de la responsabilidad médica alegada / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ERROR EN EL DIÁGNOSTICO - las fallas en el diagnóstico de las enfermedades y el consecuente error en el tratamiento están asociadas, regularmente, a la indebida interpretación de los síntomas que presenta el paciente o a la omisión de la práctica de los exámenes que resultaban indicados para el caso concreto. Por lo tanto, cuando el diagnóstico no es conclusivo, porque los síntomas pueden indicar varias afecciones, se incurre en falla del servicio cuando no se agotan los recursos científicos y técnicos al alcance para determinar con precisión cuál es la enfermedad que sufre el paciente FUENTE FORMAL: Artículos 49, 90 Constitución Política, Ley 1564 de 2012

NOTA DE RELATORÍA: Para la Sala, el error en el diagnóstico inicial de la patología con la que la menor María del Mar Lanuza originó que el tratamiento dado a la misma fuera distinto, y que infortunadamente el cuadro clínico de la menor se retrasara para su rehabilitación en relación con el padecimiento de Pie en garra talipes en pie equinovaro o zambo. Respecto al tratamiento para dicho padecimiento, se advirtió que según lo ordenado por el médico tratante corresponde

a tratamiento con fisioterapeuta y rehabilitación en general y no la utilización de férula de acero, que por demás causó molestias en su desarrollo habitual, según lo informado por la declarante, como fue ordenado a la menor en un primer momento. Así, dado que el error en el diagnóstico impidió que la menor María del Mar tuviera el tratamiento adecuado y correspondiente al padecimiento de Pie en garra talipes en pie equinovaro o zambo lo cual hubiera evitado o al menos mitigado las consecuencias indeseadas, es suficiente para imputar responsabilidad a la demandada a título de falla en el servicio, a pesar de que la entidad demandada haya realizado un seguimiento adecuado a la salud de la menor a partir del último diagnóstico, el cual se reitera fue pasado un año y medio desde la valoración inicial. Así las cosas, para la Sala de Decisión fue procedente confirmar lo indicado por la jueza de instancia en relación con la responsabilidad de la demandada por el diagnóstico errado respecto de la menor María del Mar.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELASQUEZ BEDOYA Medellín, seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 033 2016 00293 01

MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE LUZ YASMÍN CORREA MEJÍA Y OTRO

DEMANDADO NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL-DIRECCIÓN DE SANIDAD TEMA Responsabilidad extracontractual del Estado por falla del servicio médico / falla probada del servicio/Error en el diagnóstico DECISIÓN Confirma decisión

SENTENCIA N° 350

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de

TEMA Responsabilidad extracontractual del Estado por falla del servicio médico / falla probada del servicio/Error en el diagnóstico DECISIÓN Confirma decisión

SENTENCIA N° 350

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, por medio de la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda propuesta por FERNÁN DE JESÚS LANUZA OBISPO y LUZ YASMÍN CORREA MEJÍA quienes actúan en nombre propio y en representación de los menores MARÍA DEL MAR, SAMUEL y MATEO LENUZA CORREA en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD, poniendo de presente que se emitirá de forma preferente sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, debido a la solicitud de prelación de fallo presentada por el Ministerio Público a este Despacho el día 3 de octubre de 2022.

I. ANTECEDENTES 1.- PRETENSIONES Pretende se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la demanda por los perjuicios solicitados en razón al diagnóstico realizado a la menor María del Mar Lanuza Correa respecto a la displasia de cadera.

Por lo anterior, solicita condenar al pago de perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales correspondientes al daño moral por la suma de 100 Salarios Mínimos Legales Mensuales

Vigentes para cada uno de los demandantes en su calidad de víctima directa, padres y hermanos, por daño a la vida en relación la suma de 400 SMLMV para la víctima directa y 100 SMLMV para los padres y hermanos y materiales por la suma de $286.200. Las anteriores sumas solicita sean actualizadas, así mismo solicita la condena de costas y agencias en derecho.2.- HECHOS 1.- Se indica que la menor María del Mar Lanuza Correa nació el 19 de enero de 2011 y es hija de los señores Fernán de Jesús Lanuza Obispo y Luz Yazmín Correa Mejía, siendo beneficiaria del sistema de salud de su padre, en calidad de Oficial Retirado de la Policía Nacional. 2.-Refiere que el nacimiento de la menor María del Mar se dio en condiciones normales, sin signo de enfermedad y que solo hasta los tres meses de nacida consultó al médico por una secreción en el ojo izquierdo que venía presentando, por lo que el médico tratante le asignó medicación y por su parte, ordenó radiografía de cadera comparativa. 3.-Señala que el 26 de mayo de 2011 fue entregado el resultado del estudio de cadera y del que se concluye que existe “riesgo para displasia de cadera derecha”, indicando que el anexo soporte contenía el nombre de otro menor distinto a María del Mar. 4.-Aduce que el día 25 de julio de 2011 fue atendida por el médico ortopedista José Orlando Amorocho Prados, quien ordenó la utilización para la menor del mecanismo

“Ortesis de Milgram Termoformada Estadar”, aparato que consiste en una silla para inmovilización de la cadera, el cual refiere es utilizado por el espacio de seis meses según indicación médica. 5.-Indica que recibieron alerta en el mes de diciembre de 2011, en la cual le aseguraron que el señor José Orlando Amorocho no es médico ortopedista, por lo que deciden acudir a otro médico de la misma especialidad a fin de obtener un nuevo concepto, siendo revisada por el galeno Pascual Giovani Correa Valderrama, quien ordena nuevamente exámenes médicos. 6.-Refiere que el 24 de mayo de 2012 es revisada por el ortopedista Edgar Correa Prada quien la remite a Fisioterapia interconsulta de la Clínica de la Policía, siendo atendida por auxiliar de rehabilitación en tratamiento de “marcha de equino contractura de Aquiles” para un total de 4 citas. 7.-Señala que el 4 de abril de 2013 es evaluada por el fisioterapeuta Rubén Gil quien diagnostica “mano o pie en garra o en talipes pie equinovaro o zambo adquiridos”, siendo posteriormente evaluada el 28 de agosto de 2013 por el ortopedista José Fernando Lobo Villa quien conceptúa “mineralización y desarrollo dentro de los límites normales (…)” 8Informa que se presentó derecho de petición ante la Policía Nacional el 7 de julio de

2014 en donde puso en conocimiento la situación presentada con la menor, la cual fue respondida por la Seccional de Sanidad en donde se ordena la remisión de María del Mar a Neurología Pediátrica, siendo realizados exámenes en las cuales se le diagnostica “trastorno de marcha-pseudo equinismo debido a la historia de un diagnóstico errado”9.-Señala que a la fecha la menor María del Mar continúa caminando en puntas, su condición no ha mejorado a pesar del tratamiento médico fisioterapéutico realizado por la Clínica de la Policía, lo cual ha causado gran tristeza y dolor a los demandantes y además cambios drásticos en sus vidas para sobrellevar el tratamiento de la menor. 3.- FUNDAMENTOS DE DERECHO Indica como normas sustento de las peticiones los artículos 140 y 155 de la Ley 1437 de 2011, 113 y 1614 del Código Civil Colombiano, artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y las sentencias del 6 de septiembre de 2001, Sección Tercera del Consejo de Estado, Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez, Sentencia T 464 de 2011.

4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Dentro del término legal, la accionada dio respuesta a la demanda (fls.91 y ss.), en los siguientes términos: Indica que a la menor María del Mar Lanuza se le ha presentado de manera permanente y eficiente toda la atención médico asistencial por parte de la Policía Nacional, a través del tratamiento médico adecuado, advirtiendo que la condición física de la menor es de tipo postural y no genera secuela alguna. Refiere que no se encuentran demostrados los elementos necesarios para la declaración de la responsabilidad administrativa relativos al daño, falla en el servicio

de la menor es de tipo postural y no genera secuela alguna. Refiere que no se encuentran demostrados los elementos necesarios para la declaración de la responsabilidad administrativa relativos al daño, falla en el servicio médico y nexo causal entre ambos, por lo que no es posible declarar la responsabilidad de la demandada. Reiteró que de las pruebas obrantes en el plenario se logró determinar que la atención recibida por la menor fue adecuada y no generó perjuicio alguno motivo de ser indemnizable, pues se cumplieron con los protocolos médicos pertinentes y se realizaron las remisiones debidas, sin que pueda predicarse título de imputación que pueda generar la responsabilidad en cabeza de la Policía Nacional. 5.-SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La decisión de primera instancia acogió parcialmente las pretensiones de la demanda, indicando que se probó que a la menor María del Mar se le diagnosticó displasia de cadera y se ordenó por el médico tratante de la entidad accionada un tratamiento con el uso de férula de Milgram por un año y medio, presentándose un diagnóstico errado tal como se desprende de las ordenes médicas del Instituto Neurológico de Antioquia. Refirió que no obra prueba del nexo causal entre el hecho y el daño causado, en tanto noexiste dictamen pericial a partir del cual se pueda indicar que el diagnostico de marcha equina que presenta la menor haya sido consecuencia del diagnóstico errado de displasia de cadera, sin embargo la falla del servicio la constituye en sí misma el diagnóstico equivocado, el cual se presentó por haberse tomado con fundamento en los exámenes de otro menor, lo cual provocó el sometimiento a un tratamiento médico innecesario que causó dolor e incomodidad. Aseguró que el diagnóstico errado constituye una prestación deficiente y negligente del

otro menor, lo cual provocó el sometimiento a un tratamiento médico innecesario que causó dolor e incomodidad. Aseguró que el diagnóstico errado constituye una prestación deficiente y negligente del servicio de salud, suficiente para imputar responsabilidad a la demandada, declarando la misma y condenando al pago de perjuicios morales y daño emergente. 6.-RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación adhesiva (fls.183 y ss.) en el que indicó que con los testimonios aportados quedó probado en el plenario que el diagnóstico errado de la demandada generó un perjuicio a la menor María del Mar y a su grupo familiar, situación que asegura además se demuestra con la historia clínica. Señaló que el juez faltó a sus poderes oficiosos al no traer al plenario las declaraciones de los padres de la menor y el dictamen pericial que señala echó de menos en la sentencia, situación que obedece a la búsqueda de la verdad real propia de los jueces al resolver sus litigios. Indicó que se probó el daño a la vida en relación causado en la siquis de la menor y en la salud de su cuerpo, quien por un diagnóstico errado de un médico que no era ortopedista sufrió los daños causados. La parte demandada presentó recurso de apelación a folios 175 y ss. solicitando revocar la sentencia apelada, indicando que el Juez de instancia soporta el juicio de responsabilidad en una falla del servicio por un diagnóstico errado de displasia de cadera

por parte del médico tratante, sin que haya labor de reproche en la labor médica que se realizó a la menor María del Mar. Asegura que el diagnóstico de la menor, correspondiente a pie equino es una deformación del pie caracterizada por la flexión plantar permanente que se debe a la parálisis de los músculos flexores dorsales del pie, por lo que según el mismo la primera medida de corrección es la higiene postural, una férula de aluminio, la cual fue ordenada y ayudas terapéuticas o fisioterapéuticas, las cuales se realizaron. Concluye que el daño alegado no es imputable a la demanda, por lo cual lo procedente es la negativa de las pretensiones.II. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En consideración a los recursos interpuestos, se determinará por esta Sala de Decisión si el diagnóstico presentado por la menor María del Mar Lanuza Correa y los daños causados por el mismo son responsabilidad de la demandada Policía NacionalDirección de Sanidad. Para ello se establecerá i) si existe nexo causal entre el hecho y el daño causado, determinando el poder oficioso del juez para el efecto y ii) la falla del servicio proviene es del diagnóstico errado realizado por la entidad demandada.

En caso de determinarse la falla en el servicio, se estudiará lo relativo a los perjuicios alegados por la parte demandante.

2. MARCO NORMATIVO. DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO. Para decidir los asuntos relacionados con la responsabilidad extracontractual del Estado se debe partir del contenido del artículo 90 de la Constitución Política, el cual dispone lo siguiente: “… El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…”

extracontractual del Estado se debe partir del contenido del artículo 90 de la Constitución Política, el cual dispone lo siguiente: “… El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…” Ahora, para que sea viable endilgar responsabilidad al Estado se deben acreditar como presupuestos, que el daño sufrido por la víctima sea causado por la entidad demandada; que le sea imputable a dicha entidad y que tenga el carácter de antijurídico. En relación con este tema, existen tres modalidades bajo las cuales es posible estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado, así:

1. Falla probada del servicio.

2. Riesgo excepcional.

3. Daño especial Sobre los elementos generales de responsabilidad del Estado, el Consejo de Estado ha precisado que lo componen el daño antijurídico y la imputación del mismo. Ésta última puede configurarse con base en cualquiera de los títulos citados y su elección será definida por las circunstancias propias del caso y los criterios decantados jurisprudencialmente. Sobre ello, recientemente sostuvo: “El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal4 o que está desprovista de una causa que la justifique, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento5 y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida6, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del

o protegida6, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acciónque lo causa. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere y de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido.”1 Sobre las diferencias entre los regímenes de responsabilidad y títulos de imputación, ha indicado que los mismos se diferencian en la existencia de la actuación irregular y defectuosa o no de la administración, señalando en un pronunciamiento reciente: “En este punto, resulta menester señalar que la diferencia fundamental entre los denominados regímenes y títulos de imputación radica, básicamente, en una distinción creada a partir de la necesidad de la acreditación del elemento “culpa” de la Administración, el cual, no es otra cosa que la verificación del incumplimiento de un deber jurídico a su cargo. En efecto, mientras que, en el régimen subjetivo, para atribuir un daño antijurídico al Estado debe probarse un

de la Administración, el cual, no es otra cosa que la verificación del incumplimiento de un deber jurídico a su cargo. En efecto, mientras que, en el régimen subjetivo, para atribuir un daño antijurídico al Estado debe probarse un incumplimiento normativo, en el régimen objetivo, fundamentado en actuaciones lícitas de la Administración, bastará con acreditarse el daño y la relación de causalidad material entre aquél y la actuación del Estado, sin que se requiera analizar si se produjo dicho incumplimiento o “culpa”. Analizados los antecedentes históricos del artículo 90 Constitucional antes transcrito se tiene que el Constituyente estimó la necesidad de fundamentar un sistema de responsabilidad estatal que, en concordancia con la jurisprudencia ya decantada en principio por la Corte Suprema de Justicia y posteriormente por esta Sección, fuera comprensiva no sólo de los regímenes tradicionales de falla y de culpa, sino que, además, abarcara los de estirpe objetiva, entre ellos, expresamente, la concepción del daño especial. Así lo explicó la Asamblea Nacional Constituyente: “… Conviene señalar que el régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a nivel constitucional, sino que, además incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal, De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente

insuficiencia del criterio de la llamada “falla del servicio público”, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el de “la responsabilidad por daño especial”. “En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por ella. Esta antijuridicidad habrá de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de un título jurídico válido y que exceda el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”. Adicionalmente, debe indicarse que el uso de tales regímenes y títulos de imputación por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad

1 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA.

SUBSECCIÓN C. Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES. Bogotá D.C., siete (07) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 15001233100020100105301(56704)probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la aplicación de cada título de imputación consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del

Estado.”2 Lo anterior, en virtud de las distintas situaciones en las cuales puede surgir el hecho, por lo que no privilegio ningún tipo de imputación, revistiendo importancia el principio

iura novit curia, en tanto es obligación del Juez verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados. 3.-RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD. Se ha establecido por la jurisprudencia contenciosa en materia de responsabilidad médica, que los asuntos relacionados con la misma son tratados como una responsabilidad extracontractual, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución Política, en el que se establece que la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado, aunado a la circunstancia de considerar que los pacientes de los hospitales públicos son usuarios de un servicio estatal. 3.1.- Respecto de la obligación que le asiste al Estado en materia de atención en salud, ha señalado el Consejo de Estado lo siguiente: “El derecho a la Salud, consagrado en la Constitución Política, implica la obligación a cargo del Estado de garantizar la prestación de servicios médico asistenciales en la cantidad oportunidad y eficiencia requeridas, mediante los cuidados, intervenciones y procedimientos necesarios para restablecer la salud, al igual que la implementación de políticas públicas en esta materia.

Así lo ha dicho esta Sala: “Esa dilación injustificada en la prestación del servicio hospitalario, a diferencia de lo precisado por el a quo, supone un grave desconocimiento a los elementos esenciales de la obligación médica, es decir, a la integralidad, la oportunidad y la identidad, ya que, en efecto, el servicio público de salud no constituye ninguna

dádiva del aparato estatal, sino que, por el contrario, representa una actividad de aquellas definidas como esenciales por el constituyente primario, razón por la que el Estado se encuentra obligado a garantizar su prestación de manera eficiente, en aras de proteger y salvaguardar la vida e integridad de las personas” (…) El servicio de salud fue definido como servicio público esencial y su prestación por parte de entidades públicas o estatales constituye un ejercicio de función administrativa orientada a satisfacer el interés general. Para la prestación de estos servicios se cuenta con los establecimientos clínicos, hospitalarios y similares que pueden ser públicas, privadas o mixtas y se clasifican según el tipo de servicios que ofrezcan, como instituciones hospitalarias e instituciones ambulatorias de baja, media y alta complejidad cuya vigilancia está a cargo del Estado (Artículos 1º y 2º de la Resolución No. 4445 de 1996,

2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA CONSEJERO PONENTE:

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Expediente: 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947)Ministerio de Salud)”. 3

Ahora bien, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha precisado que la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud es de naturaleza subjetiva, siendo el título de imputación la falla probada del servicio6. De esta forma, no resulta suficiente con que se aduzca por la parte actora que se le endilga al Estado una falla en la prestación del servicio de salud, sino que deberá allegar al proceso o procurar la práctica de pruebas que demuestren dicha circunstancia en cada

De esta forma, no resulta suficiente con que se aduzca por la parte actora que se le endilga al Estado una falla en la prestación del servicio de salud, sino que deberá allegar al proceso o procurar la práctica de pruebas que demuestren dicha circunstancia en cada caso concreto, por lo tanto, le corresponde al demandante acreditar todos los elementos de la responsabilidad médica alegada; al respecto el Consejo de Estado señala: “Ahora bien, en cuanto al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, en casos como el presente la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria . En el mismo sentido, partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación, “… en la medida en que el demandante alega que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización…”. Dicho título de imputación opera, como lo señala la jurisprudencia de la Sección Tercera no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende: “… los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado;; por la lesión

del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz.”4 3.2.- De la responsabilidad patrimonial del Estado por errores en el diagnóstico. Según la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo, el diagnóstico es un elemento determinante del acto médico, en la medida en que, a partir de sus resultados, se establece o elabora el tratamiento que se debe dispensar al paciente con miras a enfrentar el cuadro clínico que lo aqueja y, por tanto, se erige como “el primer acto que debe realizar el profesional, para con posterioridad emprender el tratamiento adecuado. Por ello bien podría afirmarse que la actividad médica curativa comprende dos etapas. La primera constituida por el diagnóstico y la segunda por el tratamiento”5.

A su vez, el diagnóstico comprende 2 etapas: “En una primera etapa, o fase previa, se realiza la exploración del paciente, esto es, el examen o reconocimiento del presunto enfermo. Aquí entran todo el conjunto de tareas que realiza el profesional y que comienzan con un simple interrogatorio, tanto

3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ Bogotá D.C., mayo ocho (8) de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01293-01(27522) 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA–SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014)

4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA–SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014) 5 Sentencia del 10 de febrero de 2000, expediente 11.878.del paciente como de quienes lo acompañan y que van hasta las pruebas y análisis más sofisticados, tales como palpación, auscultación, tomografía, radiografías, olfatación, etc. Aquí el profesional debe agotar en la medida de lo posible el conjunto de pruebas que lo lleven a un diagnóstico acertado. Tomar esta actividad a la ligera, olvidando prácticas elementales, es lo que en más de una oportunidad ha llevado a una condena por daños y perjuicios. “En una segunda etapa, una vez recolectados todos los datos…, corresponde el análisis de los mismos y su interpretación…; se trata, en suma, una vez efectuadas las correspondientes valoraciones, de emitir un juicio…”6

Según lo ha dicho el máximo órgano Contencioso Administrativo: “La falla en la prestación del servicio médico hospitalario involucra, de un lado, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas y, de otro lado, las actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que el paciente acude a un centro asistencial y están a cargo del personal paramédico o administrativo”7. Cuando los resultados erróne