TA ANT - 05001-33-33-033-2016-00659-01-(18-11-2021)

MEDIO DE CONTROL IDÓNEO PARA LA RECLAMACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - La vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / OBLIGACIONES DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Tiene como función el pago de las prestaciones sociales a los docentes / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTÍAS - La indemnización moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 está dirigida a todos las entidades públicas que tengan a su cargo el pago de cesantías, sin excepción alguna, pues la situación de mora que se advierte y se quiere conjurar no apunta a un grupo específico de servidores, sino a la generalidad / SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - Si se trata de cesantías definitivas será la asignación básica de la fecha de retiro del servicio activo, pero si se trata del reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado por consignación tardía o cesantías parciales, será la asignación vigente al momento de causación de la mora / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA – Es improcedente.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006.

NOTA DE RELATORÍA: En la sentencia apelada se observa que se condenó al pago de la sanción moratoria por una mora de 51 días, razón por la cual se

MODIFICARÁ el numeral segundo de la sentencia de primer grado en el entendido de precisar las fechas y los días para el reconocimiento de la sanción moratoria, las cuales deben ser de 49 días de mora tal y como se solicitó en las pretensiones de la demanda.2 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-033-2016-00659-01 Leonor Stella Mena Hinestroza Vs FONPREMAG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Sentencia: No. S02154 AP Radicado: 05001-33-33-033-2016-00659-01

Instancia: SEGUNDA – APELACIÓN DE SENTENCIA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

Demandante: LEONOR STELLA MENA HINESTROZA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FONPREMAG MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la entidad demandada1 contra la sentencia No. 135 del 23 de octubre de 20172, proferida en audiencia inicial por el Juzgado Treinta y Tres Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES La señora Leonor Stella Mena Hinestroza presentó demanda por conducto de apoderada judicial debidamente constituida, en ejercicio del medio de

Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES La señora Leonor Stella Mena Hinestroza presentó demanda por conducto de apoderada judicial debidamente constituida, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag en orden a que se realicen las siguientes,

II. DECLARACIONES Y CONDENAS “1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el día

1 Folios 86 a 89 frente y vuelto 2 Folios 76 a 82 frente y vuelto 3 En adelante CPACA3 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-033-2016-00659-01 Leonor Stella Mena Hinestroza Vs FONPREMAG 9 DE ABRIL DE 2014, frente a la petición presentada el día 9 DE ENERO DE 2014, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en

que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al

reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. (…)”4. (Negrillas y mayúsculas de origen). Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “(…) 3. Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el MUNICIPIO DE MEDELLÍN, solicitó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el día 28 DE JUNIO DE 2013, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

4. Por medio de la Resolución No. 09209 DEL 20 DE SEPTIEMBRE DE 2013 le fue reconocida la cesantía solicitada.

5. Esta cesantía fue pagada el día 29 DE NOVIEMBRE DE 2013, por intermedio de entidad bancaria.

6. Al observarse con detenimiento, mi representado(a) solicitó la cesantía el día 28 DE JUNIO DE 2013, fecha a partir de la cual la entidad contaba con setenta

4 Folios 2 y 34 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-033-2016-00659-01 Leonor Stella Mena Hinestroza Vs FONPREMAG

4 Folios 2 y 34 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-033-2016-00659-01 Leonor Stella Mena Hinestroza Vs FONPREMAG (70) días hábiles para efectuar el pago. Dicho término venció el día 9 DE OCTUBRE DE 2013, pese a lo cual la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 29 DE NOVIEMBRE DE 2013, transcurriendo así 49 días de mora desde el 9 DE OCTUBRE DE 2013, momento en el cual debía haberse verificado el pago de la mencionada prestación.

7. Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria indicada a la entidad que aquí se demanda, ésta resolvió negativamente por medio de acto ficto negativo frente a la petición presentada el día 9 DE ENERO DE 2014. (…)”5. (Resaltos del texto).

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera la parte actora que se infringieron los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 20056. Como concepto de vulneración indica lo siguiente: “(…) Se observa entonces que, de conformidad con la situación fáctica narrada en precedencia, el espíritu garantista de la Ley 1071 de 2006, al establecer los

términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantía de mi representado(a), está siendo burlado por la entidad accionada, pues se encuentra cancelando la prestación con posterioridad a los setenta (70) días hábiles después de haber realizado la petición de la misma, evadiendo así la protección de los Derechos del trabajador y, en consecuencia debiendo LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, asumir la SANCIÓN correspondiente por la mora en el pago de la CESANTÍA, circunstancia ésta que se materializa como medio para resarcir los daños causados a mi mandante, y que corresponde a este Despacho proteger oportunamente. Es así como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía, fijan un imperativo para que la administración expida la resolución en forma oportuna, y evitar de esta manera que la transgresión de los derechos prestacionales de los docentes. (…)”7.

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA En escrito de contestación visible en los folios 38 a 48, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opone a las pretensiones y como argumento de defensa manifiesta lo siguiente: “(…) el Fondo Nacional de Prestaciones sociales es quien tiene la función encomendada del pago de las prestaciones, sin embargo se diseñó un trámite en el que las secretarias son encomendadas en la expedición del acto, y tramite de solicitudes en general, y por otro lado, se encarga a una sociedad fiduciaria la administración de los recursos del Fondo, y pagar las prestaciones sociales.

5 Folios 3 y 4 6 Folios 3 y 4 7 Folios 4 a 135

de solicitudes en general, y por otro lado, se encarga a una sociedad fiduciaria la administración de los recursos del Fondo, y pagar las prestaciones sociales.

5 Folios 3 y 4 6 Folios 3 y 4 7 Folios 4 a 135 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-033-2016-00659-01 Leonor Stella Mena Hinestroza Vs FONPREMAG Así pues, se destaca que la entidad fiduciaria para el caso en cuestión es FIDUPREVISORA S.A, la cual entonces es quien administra los recursos del Fondo de prestaciones sociales. Cabe señalar, que la fiduciaria LA PREVISORA S.A. procede con los pagos prestacionales, luego de contar con el Acto Administrativo emitido por la secretaria de Educación y previo trámite legal para su concesión, que comprende los reportes de todos los entes comprometidos dentro del salario del docente; conforme a derecho y a la mayor brevedad posible según la disponibilidad de recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues es de tener en cuenta que no se cuenta con los recursos suficientes para el pago de todas las cesantías que se encuentran en trámite. De acuerdo a esto, el pago se realizara cuando exista la disponibilidad presupuestal en estricto orden cronológico de aprobación y recepción de las resoluciones, tal y como se sostuvo en la circular 01 de 23 de abril de 2002,

expedida por el Consejo directivo del Fondo atendiendo la sentencia SU 014 del 23 de enero de 2001 de la Corte, en la que se manifestó: "el pago de la prestación reconocida y liquidada, solo puede efectuarse en cuanto exista la correspondiente apropiación presupuestal que permita a la administración disponer de los fondos que correspondan". Así mismo, es importante recordar que los actos administrativos llevan inherente una condición suspensiva, que para el caso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la disponibilidad presupuestal con la que cuente según los recursos provenientes de Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Y esta sujeción, es la que precisamente influye el pago tardío que aduce el actor, en cuanto al pago de las prestaciones sociales. (…) A partir de lo anterior, se deduce, que no pueden generarse intereses moratorios y/o indexación alguna y contradecir principios constitucionales y jurisprudenciales, cuando la suma de dinero que se le reconoció y pagó efectivamente al demandante, es aquella producto del turno de atención correspondiente y de la asignación presupuestal legalmente destinada para tal efecto de acuerdo al principio de Igualdad. (…) Por otro lado, es importante señalar que el procedimiento para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está consagrado en el decreto 2831 de 2005, que reglamentó el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley

962 de 2005, el cual determina claramente las etapas, términos y demás formalidades para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales (…)”. Propone como excepciones la inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, el pago, el cobro de lo no debido, la compensación, la genérica o innominada y la buena fe8.

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Administrativo Oral del Circuito de Medellín en fallo No. 135 del 23 de octubre de 2017 9, proferido en audiencia inicial, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Consideró la Juez a quo para

tomar la decisión:

8 Folios 45 y 46 9 Folios 78 a 105 frente y vuelto6 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-033-2016-00659-01 Leonor Stella Mena Hinestroza Vs FONPREMAG “(…) No existiendo razones para dar un tratamiento desigual a los docentes respecto a los demás empleados públicos, si el legislador hubiera querido dar un trato diferenciado, así lo debió expresar en dichas normas. El máximo órgano de cierre de lo contencioso administrativo, tampoco objetó el derecho de los docentes al pago de mora por el no pago de cesantías tal como lo argumentó la sección segundaSubsección “A” CP Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 10 de julio de 2014. Radicado: 17001 23 33 000 2012

00080-01 (2099-13) En el caso su lite, se observa que la solicitud de las cesantías se realizó el 28 de junio de 2013, la entidad tenía 30 días hábiles para reconocer o negar la solicitud, es decir, el acto administrativo lo debió expedir máximo el día 13 de agosto de 2013, si incluimos los 10 días de ejecutoria del acto administrativos que reconoce la liquidación (vigencia del CPACA), es decir, el mismo que daría ejecutoriado el 28 de agosto de 2013, y a partir del día hábil siguiente, se contabilizan los 45 días que contempla el artículo 5 de la Ley 244 de 1995, para realizar el desembolso y pago de las cesantías, es decir, que el pago debió efectuarse a mas tardar el día 9 de octubre de 2013. En el presente caso el pago se efectuó el 29 de noviembre de 2013, es decir, con 51 (cincuenta y un), días de mora, por los cuales debe responder la parte accionada. Sobre el concepto de indexación, el despacho se acoge a la sentencia C-448 de 1996, proferida por la Honorable Corte Constitucional, que al resolver sobre la exequibilidad del artículo 3 – parágrafo – de la Ley 244 de 1995 señaló que no resulta posible ordenar indexación toda vez que la sanción por mora en el pago de cesantías no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella. (…)”

VI. RECURSO DE APELACIÓN

La entidad demandada apeló dentro del término legal la sentencia de primer grado10 y pide que se revoque por lo siguiente: (…) es completamente trascendental sostener que la disponibilidad presupuestal para esta Fiduciaria como ente eminentemente administrador de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es fundamental, ya que a partir de ella se efectúan las asignaciones prestacionales de acuerdo al estricto turno de radicación. Por lo tanto, no puede endilgarse una negligencia por parte de mi defendida debido a que el reconocimiento de las cesantías sigue un procedimiento por sujeción expresa a lineamientos legales, turno de atención y disponibilidad presupuestal, que se llevó a cabo adecuadamente, y en atención del principio de igualdad. Por otro lado, es importante señalar que el procedimiento para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está consagrado en el Decreto 2831 de 2005, que reglamentó el inciso 2° del artículo 30 y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, el cual determina claramente las etapas, términos y demás formalidades para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales; resaltando que conforme al artículo 3 de la Ley 91 de 1989, las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que paga el FOMAG será efectuado a través de las secretarías de educación y es la fiduciaria encargada del manejo de los recursos del fondo quien deberá llevar a cabo el respectivo pago, por lo

10 Folios 86 a 89 frente y vuelto7 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral

de los recursos del fondo quien deberá llevar a cabo el respectivo pago, por lo

10 Folios 86 a 89 frente y vuelto7 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-033-2016-00659-01 Leonor Stella Mena Hinestroza Vs FONPREMAG que no existe responsabilidad por parte del Ministerio de Educación ya que de acuerdo a lo anterior no es la encargada de reconocer y tramitar la solicitud elevada por la accionante. (…) no fue analizado por el Despacho el hecho de que el acto administrativo demandado no fue expedido por la entidad demandada, como quiera que tanto el reconocimiento de la pretensión como la negación del pago de la sanción moratoria se realizó por parte de la Secretaria de Educación y no contiene la manifestación de la voluntad del Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, que consiste en un patrimonio autónomo cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconocen a su planta de docentes, por lo tanto, el reconocimiento de la prestación no está a cargo de la entidad demandada atribuyéndose de esta forma falta de competencia del Ministerio de Educación Nacional, pues este no interviene en el reconocimiento ni en el trámite del pago de la prestación, razón por la cual no le asiste legitimación para ser parte como demandada en este proceso, ya que el acto del que se solicita la declaración de nulidad no fue

emitido por él, ni en virtud de delegación, ni de la desconcentración de funciones, toda vez que la competencia radica legalmente en las entidades territoriales empleadoras. (…)”

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 7.1 De la parte actora La apoderada de la demandante se pronuncia en esta etapa procesal11 y pide que se confirme el fallo de primera instancia. 7.2 De la entidad demandada Allega escrito de alegatos 12 y reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

VIII. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación emitió concepto 13 indicando que se debe confirmar la sentencia por lo siguiente: “(…) la sanción por mora se contabiliza a partir de los sesenta y cinco (65) días hábiles siguientes a la formulación de la petición de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, independientemente que la administración haya reconocido oportunamente, extemporáneamente o no haya resuelto la solicitud, por cuanto entenderlo de otra manera dejaría desamparado al servidor o ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los quince (15) días en expedir el correspondiente acto administrativo.

Ahora bien, es del caso reiterar que la normatividad aplicable al pago de las cesantías para los docentes, tal como lo señala el Consejo de Estado es la Ley 244 de 1995, al respecto en sentencia del Cojnsejo de Ewstado del 21 de mayo de 2009, radicado interno 0859-08, Conseja Ponente Bertha Lucía Ramírez de

11 Folios 117 a 126 12 Folios 102 a 110 13 Folios 111 a 1168 Apelación de sentencia

de 2009, radicado interno 0859-08, Conseja Ponente Bertha Lucía Ramírez de

11 Folios 117 a 126 12 Folios 102 a 110 13 Folios 111 a 1168 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-033-2016-00659-01 Leonor Stella Mena Hinestroza Vs FONPREMAG Páez, en donde en un caso similar al ahora analizado realsta que la moratoria en el incumplimiento del pago de las cesantías para los docentes es la Ley 244 de 1995. (…) Con los medios probatorios aportados al proceso, se pudo constatar que el docente solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO, asignado por ley para el fin, el pago de las cesantías a que tenía derecho el 28 de junio de 2013. Su cesantía le fue reconocida a través de la Resolución Nro. 09209 del 20 de septiembre de 2013, sin embargo la cesantía fue pagada el 29 de noviembre de 2013. En el presente asunto se concluye que el término oportuno para el pago de la cesantía feneció el 9 de octubre de 2013, y solo se pagó 49 días después, motivo por el cual se considera que existe el derecho a reclamar la sanción por mora que prevé la ley. De acuerdo con el análisis anterior y los documentos obrantes en el proceso, se acredita que la cesantía parcial de la parte demandante no fue cancelada dentro

de los términos que señala la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, en consecuencia, hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria.” (Negrillas de origen).

IX. CONSIDERACIONES 9.1 Prelación de fallo El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1986 y el artículo 40 de la Ley 169 de 1896, fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. Como este caso está contemplado en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo. 9.2 Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 9.3 Problema jurídico La Sala debe determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de cesantías, con fundamento en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Debe también analizar

desde de fecha se debe contabilizar el conteo de la mora en el pago de las cesantías.9 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-033-2016-00659-01 Leonor Stella Mena Hinestroza Vs FONPREMAG 9.4 Medio de control idóneo para la reclamación de la sanción moratoria Las pretensiones de la demanda se dirigen a solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. La vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tal como lo consideró el Consejo de Estado en auto del 16 de julio de 20151414. 9.5 De las obligaciones del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, que tiene como función, entre otras, el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes. Así se establece en los artículos 3º, 5º, 9 y 15 de la citada norma. En los artículos 5, 9 y 15 se lee: “Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…) “Artículo 9º.- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que

“Artículo 9º.- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.” “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán

14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Auto del 16 de junio de

2015. Radicación No. 15001-23-33-000-2013-00480-02(1447-15). Actora: Rosa María Rodríguez Obando. 14 En la providencia consideró el Consejo de Estado: “Entonces, como la administración no acepta la existencia de mora en el pago de las cesantías, y menos reconocerá de manera libre y espontánea la indemnización, el interesado deberá provocar decisión en tal sentido y para el efecto tiene que solicitar el reconocimiento de la indemnización prevista en la ley para cuando el pago de las cesantías no se hace dentro del plazo allí señalado. Ahora, qué sucede ante la solicitud de reconocimiento de la indemnización moratoria? La sentencia del Consejo de Estado de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 27 de marzo de 2007, dijo que se pueden presentar varias hipótesis: (i) Que La administración no resuelva

el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías; (ii) Que la administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga; (iii) La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. También puede ocurrir 1) que reconoce las cesantías oportunamente pero no las paga; 2) Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente; 3) Las reconoce extemporáneamente y no las paga; 4) Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente; 5) Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En estos eventos anteriores, la providencia del Consejo de Estado es clara en señalar que la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; Sin embargo, cuando existe certeza del derecho y la sanción, la vía es el proceso ejecutivo porque hay título ejecutivo (…)”.10 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-033-2016-00659-01 Leonor Stella Mena Hinestroza Vs FONPREMAG el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional,

Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley (…). 3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)”.

9.6 De la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías Inicialmente mediante la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 se fijaron los términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos. Dicha ley fue modificada por la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, que dispuso sobre el particular: “Artículo 4o. Términos. Den