TA ANT - 05001-33-33-033-2018-00471-01-(26-01-2018)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia

Sala Segunda de Oralidad

Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz

Medellín, doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA –APELACIÓN DE SENTENCIA

DEMANDANTE: JAVER DE JESÚS VILLA ORTIZ

DEMANDADO: COLPENSIONES RADICADO: 05001-33-33-033-2018-00471-01

INSTANCIA: SEGUNDA

PROVIDENCIA: Sentencia N° 07

DECISIÓN: Modifica ASUNTO: pago de incapacidades que superan los 180 días; personas de es pecial protecciónperjuicio irremediable.

Procede la Sala a resolver la impugnación interpues ta por la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES contra la sentencia prof erida el once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) , por el Juzgado 033 Administrativo Oral de Medellín, por medio de la cual se concedió el amparo solicitado.

ANTECEDENTES

Informa el demandante que tiene 59 años de edad y trabajó durante más de 20 años como conductor de taxi, pero desde el 2017 ha presentado pérdida de visión en su ojo derecho y tiene cáncer de tiroides, como consecuencia presentó incapacidad por 197 días y actualmente se encuentra incapacitado para trabajar .

Señaló que el 23 de marzo de 2018 la EPS SURA le informó sobre el historial de incapacidades, las cuales transcribe las fechas, origen, valor liquidado y salario y que a su vez le indicó que la EPS SURA liquida las incapacidades con origen enfermedad general hasta

historial de incapacidades, las cuales transcribe las fechas, origen, valor liquidado y salario y que a su vez le indicó que la EPS SURA liquida las incapacidades con origen enfermedad general hasta 180 días, es decir, a partir del día 181 corresponde al fo ndo de pensiones liquidar y pagar las prórrogas de las incapacidades.Ref.: Acción de Tutela – Apelación de Sentencia - Rad: 05001 33 33 0332018 00471 01 - Página 2 de 24

Indicó que el 06 de julio de 2018 COLPENSIONES , mediante respuesta le informó sobre el trámite de determinación del subsidio por incapacidades, señaló que no hay lugar al reconocimient o de periodos, aduciendo como causal el certificado de rehabilitación desfavorable y que procedía calificación de pérdida de capacidad laboral.

Precisó el accionante que desde el mes de marzo de 2018 no ha recibido el pago del auxilio de las incapacidades por parte de

COLPENSIONES.

Finalmente, señaló que inició el trámite para solicitar la calificación de la pérdida de capacidad laboral por parte de COLPENSIONES y a la fecha no ha sido posible obtener su calificación y determinen la pérdida de su capaci dad laboral, debido a que siempre le solicitan más documentos para dilatar el trámite.

PETICIÓN

El señor Javer de Jesús Villa Ortiz pretende la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital, salud, seguridad social y en con secuencia, se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES adelantar el proceso de calificación de la pérdida de su capacidad laboral y determinar el porcentaje de la misma , y que

salud, seguridad social y en con secuencia, se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES adelantar el proceso de calificación de la pérdida de su capacidad laboral y determinar el porcentaje de la misma , y que en caso de ser superior al 50% , autoricen el reconocimie nto de la pensión de invalidez, toda vez que cumple con los requisitos de las 50 semanas en lo últimos tres años.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES solicitó en la contestación se declare improcedente la a cción de tutela, por cuanto no es el mecanismo idóneo establecido por el legislador para el reconocimiento de prestaciones económicas atribuibles a COLPENSIONES.

Argumentó que no es competencia del juez constitucional realizar un análisis de fondo frente a la solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral, así como tampoco frente al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, pretendiendo el accionante desnaturalizar la acción de tutela.Ref.: Acción de Tutela – Apelación de Sentencia - Rad: 05001 33 33 0332018 00471 01 - Página 3 de 24

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia proferida el once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) , por el Juzgado Treinta y Tres (33) Administrativo Oral de Medellín, decidió conceder la tutela de los derechos fundamentales invocados por el señor Javer de Jesús Villa Ortiz , para lo cual argumentó:

“(…)

SEGUNDO: Se ORDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

fundamentales invocados por el señor Javer de Jesús Villa Ortiz , para lo cual argumentó:

“(…) SEGUNDO: Se ORDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) que dentro del término improrrogable de CUARENTA Y OCHO (48) HORAS HÁBILES, siguientes a la fecha en que sea notificada de esta providencia PROCEDA A:

1. REALIZAR al señor JAVER DE JESÚS VILLA ORTIZ la EVALUACIÓN DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL, con la mayor celeridad posible.

2. RECONOZCA Y PROCEDA AL PAGO de las prestaciones económicas por incapacidad derivada de Enfermedad General, causadas a favor del señor JAVER DE JESÚS VILLA ORTIZ desde que se cumplió el día 181 de incapacidad laboral continua, y hasta tanto se le realice el proceso de calificación de la pérdida de la capacidad laboral.

(…)”1

LA IMPUGNACIÓN

La Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES impugnó la decisión e indicó que frente a la solicitud de reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad , la Dirección de Medicina expidió comunicación N° BZ2018_5077194-2006672, mediante la cual se le informó al accionante que no había lugar al reco nocimiento y pago del subsidio por incapacidad , teniendo en cuenta que era desfavorable el certificado de rehabilitación (CRE) , expedido por la EPS SURA el día 19 de febr ero de 2018, en consecuencia, conforme al artículo 142 del Decreto 019 de 2012, no le asiste derecho a l reconocimiento de incapacidades.

Señaló que COLPENSIONES está a cargo del pago de

consecuencia, conforme al artículo 142 del Decreto 019 de 2012, no le asiste derecho a l reconocimiento de incapacidades.

Señaló que COLPENSIONES está a cargo del pago de incapacidades por enfermedad general o accidente de origen común hasta por 360 días calendario, siempre y cuando cuente con concepto de rehabilitación favo rable adicionales a los primeros 180 días reconocidos por su Entidad Promotora de Salud.

1 Folio 129Ref.: Acción de Tutela – Apelación de Sentencia - Rad: 05001 33 33 0332018 00471 01 - Página 4 de 24

Por lo anterior, manifiesta que COLPENSIONES no ha vulnerado derechos fundamentales invocados como lesionados por el accionante, por cuanto existe concepto desfavorable por parte de la EPS SURA.

Respecto del trámite de la calificación de pérdida de capacidad laboral , argumentó que el accionante no ha complementado la solicitud con los documentos necesarios para gestionar su petición, por lo que se cerró el proceso, por cuanto no fue posible contactarlo con los datos que reposan en la entidad o una vez transcurrido el término legal no aportó la información requerida conforme al art ículo 17 de la Ley 1755 de 2015 , que establece que se entiende que el peticionario desisti ó de la solicitud cuando no satisfaga el requerimiento en el t érmino legal de un (1) mes, motivo por el cual, deberá iniciar un nuevo trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral o revisión del estado de invalidez, diligenciando el formulario correspondiente para ello en cualquiera de los puntos de atención de Colpensiones

cual, deberá iniciar un nuevo trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral o revisión del estado de invalidez, diligenciando el formulario correspondiente para ello en cualquiera de los puntos de atención de Colpensiones (PAC) del país y así la entidad pueda proceder a brindarle una respuesta de fondo, clara respecto de su solicitud y no reclamarlo vía acción de tutela, ya que esta solo proc ede ante la inexistencia de otro mecanismo judicial. Con todo Consideró COLPENSIONES que no vulneró derech os fundamentales al accionante.

Acervo probatorio

Al escrito de la tutela anexó copia de los siguientes documentos:

 Copia de la cédula de ciudadaní a del señor Javer de Jesús Villa Ortiz – folios 11-  Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Maribel Delgado Ardila –folio 12-  Copia de la tarjeta de identidad y registro civil de nacimiento de Emanuel Villa Delgado –folio 13 y 14  Escrito del 19 de oct ubre de 2018 radicado 2018 -5908633 “Recepción de documentos adicionales con constancias de radicación –folios 15 a 17-  Historial de incapacidades del señor Javer de Jesús Villa Ortiz de la EPS SURA–folios 18 a 37-  Escrito de la EPS SURA del 19 de febrero de 2018 “remisión a la Administradora de Fondo de Pensiones COLPENSIONES” del concepto de rehabilitación, anexo N° 1 concepto médico –folios 38 a 40-  Comunicación N° BZ2018_5908633 -2907312 del 20 de septiembre de 2018 –folio 41de rehabilitación, anexo N° 1 concepto médico –folios 38 a 40-  Comunicación N° BZ2018_5908633 -2907312 del 20 de septiembre de 2018 –folio 41-  Comunicación N° BZ2018_5908633-2096878 del 13 de junio de 2018 –folio 42-Ref.: Acción de Tutela – Apelación de Sentencia - Rad: 05001 33 33 0332018 00471 01 - Página 5 de 24

 Comunicación N° BZ2018_5077194 -2006672 del 06 de julio de 2018 –folio 43-  Comunicación N° BZ2018_5077194 -1448301 del 17 de mayo de 2018 – folio 44-  Comunicación N° BZ2018_5077194 -1329051 del 04 de mayo de 2018 – folio 45-  Comunicación N° BZ2018_3843170-1025558 del 09 de abril de 2018 –folio 46-  Comunicación del 19 de junio de 2018 (ilegible) –folio 47-  Historia clínica del señor Javer de Jesús Villa Ortiz (hoja de evolución) , consultas médicas –folios 48 a 113CONSIDERACIONES

Competencia

Por ser superior funcional del despacho judicial que profirió la sentencia impugnada, el Tribunal Administrativo de Antioquia es el competente para adelantar el trámite de impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el art ículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema jurídico

La Sala procederá a estudiar de fondo la tutela impetrada por el

conformidad con lo dispuesto en el art ículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema jurídico

La Sala procederá a estudiar de fondo la tutela impetrada por el señor Javier de Jesús Villa Ortiz , para lo cual se analizará los derechos fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital, salud, segu ridad social y finalmente determinar si realmente se presentó vulneración por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES, al no realizar el pago de las incapacidades generadas al señor Javer de Jesús Villa Ortiz , bajo el argumento de que el accionante presenta un concepto de rehabilitación desfavorable y al no acceder a su solicitud de calificación de pérdida de su capacidad laboral.

Régimen jurídico aplicable.

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: , "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien act úe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto".(Resaltos fuera del texto)Ref.: Acción de Tutela – Apelación de Sentencia - Rad: 05001 33 33 0332018 00471 01 - Página 6 de 24

La acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial , salvo que se utilice como

La acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial , salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremed iable.

Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el pago de incapacidades.

La Corte Constitucional ha manifestado que en principio, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para lograr el reconocimiento de prestaciones de tipo laboral, como el pago de incapacidades, razón d el mecanismo subsidiario de esta acción constitucional y tras la existencia de otro medio judicial idóneo, que es competencia de la jurisdicción laboral , no obstante en ocasiones se ha admitido que por dicha vía se discuten este tipo de asuntos, en vista de que exigirle al peticionario el agotamiento de los medios ordinarios resultaría excesivo, ya sea por tratarse de un sujeto de especial protección o por evitarse un perjuicio irremediable, puesto que la mora en el pago de incapacidades puede generar como consecuencia, la amenaza o vulneración de derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la subsistencia, por lo que la acción de tutela procede excepcionalmente, puesto que el pago solicitado puede ser la única fuente de recursos económicos que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y familiares del afectado.

Al respecto la Corte Constitucional precisó: “(…) 3.4. Frente al caso específico de las tutelas impetradas para obtener el pago de incapacidades laborales, debe consider arse un aspecto adicional, relacionado con la importancia que estas representan para quienes se ven obligados a suspender sus actividades laborales por

“(…) 3.4. Frente al caso específico de las tutelas impetradas para obtener el pago de incapacidades laborales, debe consider arse un aspecto adicional, relacionado con la importancia que estas representan para quienes se ven obligados a suspender sus actividades laborales por razones de salud y no cuentan con ingresos distintos del salario para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia. Cuando eso ocurre, la falta de pago de la incapacidad médica no representa solamente el desconocimiento de un derecho laboral, pues, además, puede conducir a que se trasgredan derechos fundamentales, como el derecho a la salud y al m ínimo vital del peticionario. En ese contexto, es viable acudir a la acción de tutela, para remediar de la forma más expedita posible la situación de desamparo a la que se ve enfrentada una persona cuando se le priva injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir dignamente.2

2 Al respecto, indica la sentencia T - 311 de 1996 (M.P. José Grego rio Hernández) que “el no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia. No sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos”. La sentencia C -065 de 2005 se pronunció en el mismo

peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos”. La sentencia C -065 de 2005 se pronunció en el mismo sentido, al explicar que el derecho al trabajo en condiciones dignas impli ca, además de la posibilidad deRef.: Acción de Tutela – Apelación de Sentencia - Rad: 05001 33 33 0332018 00471 01 - Página 7 de 24

3.5. Así, en lugar de descartar la viabilidad de las tutelas instauradas para obtener el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad laboral, la disponibilidad de instrumentos alternativos de defensa exige que el juez de tutela indague en las circunstancias personales y familiares del promotor del amparo, para verificar si la mora en el pago de las incapacidades compromete sus derechos fundamentales o los de las personas a su cargo; si la ausencia de dichos emolum entos los exponen a un perjuicio irremediable o si, en todo caso, su situación de vulnerabilidad descarta la idoneidad y eficacia de los medios judiciales contemplados para el efecto. En cualquiera de esas hipótesis, la acción de tutela procederá, para remover los obstáculos que enfrentan quienes soportan circunstancias de debilidad manifiesta, reivindicar su derecho a la igualdad real y efectiva frente a quienes no padecen esas contingencias y materializar los principios de eficiencia, universalidad y sol idaridad intrínsecos a la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, dentro del cual se inscribe el derecho a recibir oportunamente el pago de las incapacidades laborales.”3

Pago de incapacidades laborales.

garantía del derecho fundamental a la seguridad social, dentro del cual se inscribe el derecho a recibir oportunamente el pago de las incapacidades laborales.”3

Pago de incapacidades laborales.

La incapacidad laboral es una pres tación económica, con la cual se busca proteger a los trabajadores, quienes por razones médicas se ven impedidos para desempeñar sus labores habituales y por ende, se ven desprovistos de los recursos económicos para satisfacer sus necesidades básicas, es d ecir, que el reconocimiento y pago de dicha prestación adquiere un carácter de gran importancia, debido a que sustituye el salario del empleado, que por alguna inconsistencia se le menoscaba su salud y su capacidad económica.

Con el fin de establecer las entidades responsables de realizar el pago de las incapacidades en el caso de enfermedad común, a continuación se hará un recuento de las normas que regu lan el tema, teniendo en cuenta que, de las mismas se extrae que la entidad responsable varía de acuerd o con el lapso de tiempo en que esté determinada la incapacidad.

En primer término , el Código Sustantivo del trabajo establece la posibilidad de obtener un auxilio hasta por ciento ochenta s (180) día, en caso de incapacidad comprobada, responsabilidad qu e en principio se encuentra atribuida al empleador.

trabajar, la de “no verse forzado a laborar cuando las condiciones físicas no le permitan al trabajador seguir desempeñándose en su labor”. Advirtió el fallo, entonces, que permitirle al trabajador hacer un receso en sus labores por razones de salud, sin asegurarle una remuneración equivalente a la que obtendría de estar en

desempeñándose en su labor”. Advirtió el fallo, entonces, que permitirle al trabajador hacer un receso en sus labores por razones de salud, sin asegurarle una remuneración equivalente a la que obtendría de estar en pleno uso de sus facultades físicas equivale a forzarlo a trabajar en condiciones contrarias a la dignidad humana. Sobre el mismo asunto pueden revisarse, también, las sentencias T-404 de 2010 (M.P. María Victoria Calle) y T-154 de 2011 (Luis Ernesto Vargas). 3 Corte Constitucional sentencia T-333 del 11 de junio de 2013, magistrado ponente, Luis Ernesto Vargas Silva.Ref.: Acción de Tutela – Apelación de Sentencia - Rad: 05001 33 33 0332018 00471 01 - Página 8 de 24

“Artículo 227. Valor de auxilio . En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”4.

Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dicha ca rga quedó en manos de las entidades que presten el servicio de salud (EPS), así el artículo 206 de dicho estatuto legal dispone,

Artículo. 206.-Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconoc erá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos

Artículo. 206.-Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconoc erá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras . Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto. (subrayas fuera del texto)

Por lo tanto, las incapacidades generadas por enfermedades generales superiores a tres (03) días, serán cubierta s por la Entidad Promotora de Salud, pues con anterioridad a dicho tiempo, la carga le corresponde al empleador, de conformidad con el artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, reglamentario de la Ley 100 de 1993.

“Parágrafo 1º. Modificado por el art. 1, Dec reto Nacional 2943 de

2013. Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados”

Así mismo, el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, modificado por el

demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados”

Así mismo, el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, establece el trámite correspondiente para la calificación del estado de invalidez y de manera precisa determina que la entidad responsable en el caso

4 La presente prestación corresponde p agarla a la entidad respectiva del Sistema General de Riesgos Profesionales. La Corte Constitucional mediante la sentencia C -543 del 18 de julio de 2007 declaró la exequibilidad condicionada de la presente norma, en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente.Ref.: Acción de Tutela – Apelación de Sentencia - Rad: 05001 33 33 0332018 00471 01 - Página 9 de 24

de una incapacidad superior a ci ento ochenta (180) días, es la Administradora del Fondo de Pensiones a la cual se encuentra afiliado el peticionario, previo concepto favorable de rehabilitación, sin embargo, dicha responsabilidad corresponde a la entidad, siempre y cuando la Entidad Pro motora de Salud (EPS) haya cumplido con su obligación de emitir el concepto descrito, pues de lo contrario sería la EPS la responsable con sus propios recursos de dicho pago.

La Ley 100 de 1993 en su artículo 41 , modificado por el Decreto 019 de 2012, establece el trámite para la calificación de invalidez .

El Decreto N° 019 de 2012 modificó el artículo 41 de la ley 100 , respecto de la calificación del estado de invalidez así:

de 2012, establece el trámite para la calificación de invalidez .

El Decreto N° 019 de 2012 modificó el artículo 41 de la ley 100 , respecto de la calificación del estado de invalidez así:

“ARTICULO 142. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ.

El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así:

Artículo 41.Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determ inado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técni cos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral. (…) Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entid ad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pension es otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes

correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pension es otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto fav orable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a susRef.: Acción de Tutela – Apelación de Sentencia - Rad: 05001 33 33 0332018 00471 01 - Página 10 de 24

propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente conce pto.” (subrayas fuera del texto)

La Ley 1753 de 2015 - Ley de Plan Nacional de Desarrollo 20142018en su artículo 67 establece:

“Artículo 67.Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional

aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapa cidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades”.

En consecuencia, las Administradoras de Fondo de Pensiones, tienen la posibilidad por par te de la EPS de postergar la calificación hasta por trescientos sesenta (360) días adicionales a los ciento ochenta (180) iniciales, es decir , que por dicho periodo, la entidad continuaría brindando el auxilio de incapacidad (540 días).

La Corte Constituc ional en la sentencia T - 144 de 2016 , sobre el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales, realizó el análisis normativo precedente de la siguiente manera:

“(…) “En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivo s empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.

En el S istema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral.

Lo anterior tanto en el sector público como en el privado.”

Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las

día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral.

Lo anterior tanto en el sector público como en el privado.”

Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto -Ley 019 de 2 012. Tal obligación está sujeta a laRef.: Acción de Tutela – Apelación de Sentencia - Rad: 05001 33 33 0332018 00471 01 - Página 11 de 24

afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente5.

La incapacidad para trabajar que persiste luego de este periodo y trasciende al día 181, puede suscitar debate en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios que genera, y a la exigibilidad de la misma en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación. Lo anterior en virtud del Decreto 2463 de 2001.

1. Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador 6. En ese estadio de la evolu ción de la incapacidad, claramente, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación –superados 180 días de incapacidad– debe ser efectuada y promovida por las AFP, hasta agotar las instancias del caso7.

Sobre el papel del concepto favorable de rehabilitación, conviene

calificación –superados 180 días de incapacidad– debe ser efectuada y promovida por las AFP, hasta agotar las instancias del caso7.

Sobre el papel del concepto favorable de rehabilitación, conviene destacar que conforme el Decreto -Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temp