TA ANT - 05001 33 33 034 2016 00035 01-(16-02-2022)

NORMATIVIDAD APLICABLE PARA LA RECLAMACIÓN DE CESANTÍAS DEL PERSONAL DOCENTE – La Ley 1071 de 2006 sí es aplicable a los docentes del sector público, ello por cuanto la misma norma en su ámbito de aplicación, en su artículo 2, enlista quiénes son los destinatarios, entre ellos, los empleados y trabajadores del Estado - Los docentes del sector público encuadran en el supuesto de empleados del Estado, de manera que la norma si bien no va dirigida de manera exclusiva al personal docente, dentro del ámbito de aplicación sí se contempló a todos los empleados públicos / SANCIÓN POR MORA - En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas - Tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo - Es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías /

PRESCRIPCIÓN EN LA SANCIÓN MORATORIA - El fenómeno prescriptivo en los asuntos relativos a sanción moratoria, se encuentra regulado por el artículo 151 del Código de Procedimiento laboral.

FUENTE FORMAL: Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006.

NOTA DE RELATORÍA: El reconocimiento de las cesantías debió efectuarse a más tardar el día 06 de julio de 2009, y el pago efectivo a más tardar el día 17 de septiembre de 2009, de ahí que a partir del 18 de septiembre de 2009, la actora tenía tres años para reclamar la sanción moratoria que se continuó causando hasta el 07 de marzo de 2010 (día calendario anterior al ingreso a nómina para el pago), siendo por tanto el 07 de marzo de 2013, el último día con que contaba para formular la reclamación. Conforme a lo anterior, se evidencia en el expediente que la actora reclamó el reconocimiento y pago de dicha sanción mediante escritoREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARY LEIDA RIVAS BORJA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 05001 33 33 034 2016 00035 01 2 del 19 de septiembre de 2012, con lo cual interrumpió el término de prescripción, por un lapso de tiempo igual, es decir, por tres años, el cual

2 del 19 de septiembre de 2012, con lo cual interrumpió el término de prescripción, por un lapso de tiempo igual, es decir, por tres años, el cual vencía el 19 de septiembre de 2015. Empero, como presentó la demanda el 18 de enero 2016, se colige que, para ese momento, ya habían transcurrido más de tres años desde que ocurrió la interrupción de la prescripción y, por lo tanto, su derecho a percibir la sanción moratoria se encontraba extinto.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARY LEIDA RIVAS BORJA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 05001 33 33 034 2016 00035 01 3 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala De Decisión Oral Magistrado Ponente: Rafael Darío Restrepo Quijano Medellín, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL

DEMANDANTE: MARY LEIDA RIVAS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 05001 33 33 034 2016 00035 01

ASUNTO: SENTENCIA Nº 29

TEMA: Sanción Moratoria. Prescripción. Confirma sentencia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2016 por el

ASUNTO: SENTENCIA Nº 29

TEMA: Sanción Moratoria. Prescripción. Confirma sentencia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2016 por el Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo Oral del Circuito de Medellín - Antioquia, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora MARY LEIDA BORJA, por conducto de apoderada judicial, acude en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO solicitando se declare la nulidad del acto ficto, configurado con ocasión de la petición presentada el 19 de septiembre de 2012, en cuanto negó el pago de la sanción por mora, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARY LEIDA RIVAS BORJA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

RADICADO: 05001 33 33 034 2016 00035 01

4 A título de restablecimiento del derecho, solicita se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. Para la prosperidad de sus pretensiones se apoya en los fundamentos fácticos que esta Sala resume en los siguientes: HECHOS De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se le asignó la competencia de pagar las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial. Por lo anterior, la demandante como docente solicitó a la entidad demandada, el 10 de junio de 2009, el reconocimiento y pago de las cesantías a la que tenía derecho, la cual fue reconocida mediante la Resolución N° 08085 del 10 de septiembre de 2009, y pagada el 08 de marzo de 2010. El 19 de septiembre de 2012, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a la entidad demandada, y esta resolvió negativamente en forma ficta las peticiones invocadas. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez de Instancia profirió sentencia desestimatoria de las pretensiones

enlistadas en la demanda, al considerar que había operado el fenómeno de la prescripción. Como sustento de la decisión, señaló: “(…) En efecto, en tratándose de prescripción de obligaciones derivadas de la relación de trabajo, sean estas salariales o prestacionales, el término es de 3 años, acorde con lo regulado en el canon 151 del Código de Procedimiento Laboral.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARY LEIDA RIVAS BORJA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 05001 33 33 034 2016 00035 01 5 Así las cosas, cuando la parte actora pretenda el reconocimiento de sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías, cuenta con tres (03) años para efectuar el reclamo en sede administrativa y por otro lapso igual en sede judicial, el cual de conformidad con lo regulado en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, debe empezar a contabilizarse desde el momento en que el derecho se hizo exigible. En el caso concreto, está claro que la petición de pago de cesantías se realizó el 10 de junio de 2009, que el acto administrativo que las reconoció es del 10 de septiembre de 2009 y que le fueron puestas a disponibilidad para ser pagadas de forma efectiva el 08 de marzo de 2010; la parte interesada

llevó a cabo solicitud de pago de sanción moratoria el 19 de septiembre de 2012, sin que se diera pronunciamiento expreso de la Administración, es decir, el reclamo ante la administración fue dentro del término de 3 años posteriores a que se dio el pago de la prestación, sin embargo debe ponerse de relieve que el reclamo interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual, dentro del cual debe acudirse ante la Jurisdicción a someter a control de legalidad la decisión administrativa expresa o presunta-, so pena de que opere la prescripción, en tanto que no estamos ante una prestación periódica imprescriptible. En el sub lite, se observa que la demanda se radicó el 18 de enero de 2016 (folio 16) ante la Oficina de Apoyo de los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín, cuando en atención a la fecha de reclamación ante la administración -19 de septiembre de 2012-, ha debido interponerse demanda contenciosa a más tardar el 20 de septiembre de 2015, es decir, se instauró demanda, cuando ya había operado el fenómeno de la PRESCRIPCIÓN, motivo por el cual es forzoso para este operador judicial declarar probado este medio exceptivo y en consecuencia, negar las súplicas de la demanda.(…)”. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, presentó recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, advirtiendo en resumen, que la sanción por mora por

la no cancelación oportuna de las cesantías, no prescribe, de conformidad con la jurisprudencia 1 reciente del Consejo de Estado, donde si bien se refiere a la prescripción de derechos derivados del contrato realidad, los argumentos utilizados en dicha jurisprudencia, considera el apelante, son exactamente los mismos ajustables al presente asunto, pues solo nace a la vida jurídica el derecho reclamado, cuando se determina a partir de qué momento se debe calcular la sanción moratoria, lo que es literalmente imposible determinar sin conocer la sentencia que así lo indica, dado carácter constitutivo del derecho. Por ello considera que, el derecho a la

1 Sentencia del 04 de marzo de 2010 proferida por el Consejo de Estado, en el proceso con numero de radicación 85001-23-31-000-2003-00015-01 (1413-08)REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARY LEIDA RIVAS BORJA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 05001 33 33 034 2016 00035 01 6 sanción moratoria no ha prescrito, y en consecuencia la decisión de primera instancia debe revocarse en su integridad. Igualmente, consideró la apoderada de la parte demandante que debían tenerse en cuenta las consideraciones emanadas de la sentencia proferida el día treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2016), por la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado, cuyo radicado

tenerse en cuenta las consideraciones emanadas de la sentencia proferida el día treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2016), por la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado, cuyo radicado 27001233300020130015401 número interno 570214, dentro de la cual se estableció que “además como ya se señaló el derecho a las cesantías es de orden público, irrenunciable e imprescriptible, pues las normas que la consagran no establecen un término para que se exija la obligación para hacerlo efectivo y para ser la prescripción un fenómeno de orden público que extinga sus derechos, la consagración debe ser de forma taxativa ”, fundamentos bajo los cuales se solicita niegue la prescripción decretada. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante en sede de segunda instancia, presentó alegatos de conclusión, reiterando su inconformidad con la decisión proferida en primera instancia. La parte demandada, también allega escrito mediante el cual alega de conclusión en segunda instancia, y reitera los argumentos expuestos la contestación de la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Delegado ante esta Corporación, emitió concepto en esta instancia, solicitando que la sentencia de primera instancia sea confirmada. Para lo anterior, consideró que en el presente caso como la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria fue elevada el 19 de septiembre de 2012, y la demanda se radicó el 18 de enero de 2016 (folio

reconocimiento y pago de la sanción moratoria fue elevada el 19 de septiembre de 2012, y la demanda se radicó el 18 de enero de 2016 (folio 16), esto es, tres años, tres meses y 28 días después del 20 de septiembreREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARY LEIDA RIVAS BORJA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 05001 33 33 034 2016 00035 01 7 de 2012, fecha en que efectivamente comenzó a correr el término prescriptivo, es evidente que operó el fenómeno de la prescripción.

CONSIDERACIONES

1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta en contra de la sentencia del Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 2º del artículo 155 Ibídem.

2. Problema jurídico El problema jurídico radica en establecer cuál es la norma que debe aplicar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales al procedimiento de

reconocimiento y pago de cesantías del personal docente, esto es, si aplica el Decreto 2831 de 2005 como procedimiento general o es aplicable la Ley 1071 de 2006, norma especial para la reclamación de las cesantías, y así determinar si a la señora MARY LEIDA RIVAS ROJAS le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a cargo de la entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por el no pago oportuno de sus cesantías. En caso de establecerse que sí le asiste el derecho al pago de la sanción por mora, se procederá a determinar si su derecho se encuentra prescrito.

3. De la normatividad aplicable para la reclamación de cesantías del personal docente.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARY LEIDA RIVAS BORJA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 05001 33 33 034 2016 00035 01 8 3.1 Para la Sala no hay duda que la Ley 1071 de 2006, sí es aplicable a los docentes del sector público, ello por cuanto la misma norma en su ámbito de aplicación, en su artículo 2, enlista quiénes son los destinatarios: “Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del

Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” (Negrilla de la Sala) En lo que respecta a la sanción por mora en el pago de esta prestación, el artículo 5° indicó: “ARTÍCULO 5°. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subrayas y negrillas fuera de texto).

Nótese que para el caso de los docentes del sector público encuadran en el supuesto de empleados del Estado, de manera que la norma si bien no va dirigida de manera exclusiva al personal docente, lo cierto es que dentro del ámbito de aplicación sí se contempló a todos los empleados públicos. No desconoce el Tribunal que el Decreto 2831 de 2005, establece un procedimiento para el reconocimiento de prestaciones para el personal docente, pero ello no implica que se deje de aplicar la norma especial que se creó mediante Ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, pues el procedimiento que se dispone en el citado decreto, será para otro tipo de prestaciones, que no las cesantías, como quiera que éstas tienen un procedimiento especial, donde está incluida la sanción moratoria.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARY LEIDA RIVAS BORJA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 05001 33 33 034 2016 00035 01 9 3.2 Vale la pena citar reciente sentencia del Consejo de Estado, en la que se parte del supuesto que al personal docente se le aplica la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, donde además se explica con claridad que la falta de presupuesto no justifica el incumplimiento de los términos señalados por la ley, ya que son perentorios: “Con fundamento en lo anterior se demuestra que la administración omitió el cumplimiento de los términos consagrados en la ley tanto para el

términos señalados por la ley, ya que son perentorios: “Con fundamento en lo anterior se demuestra que la administración omitió el cumplimiento de los términos consagrados en la ley tanto para el reconocimiento como para el pago de las cesantías reclamadas por la demandante, es decir, 15 días para expedir el acto de reconocimiento de las cesantías, 5 más que corresponden al término de la ejecutoria y 45 días dentro de los cuales debía realizar el pago, contados los cuales, se entiende que el pago debió producirse el 23 de febrero de 2007, pero solo se hizo hasta el 2 de febrero de 2009, es decir, casi 2 años después del momento oportuno. La entidad pretende excusar su demora, en el hecho de que en el acto administrativo informó a la demandante que el pago estaría sometido a la apropiación presupuestal correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996 “por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 14.- Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán reconocerse, liquidarse y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que

en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimiento y pagos, cuando existan. En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse.” El texto señalado en cursiva en el artículo previamente citado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1997, en la que, entre otras cosas se consideró: “En efecto, aun habiendo reconocido una cesantía parcial o un anticipo de cesantía, y siendo claro que el trabajador tiene derecho a su pago, éste no puede producirse de manera inmediata si en el presupuesto de la respectiva vigencia no ha sido prevista la apropiación presupuestal que permita a la administración disponer de los fondos correspondientes. De manera que esta exigencia legal encuentra sustento en la Carta Política. No ocurre lo mismo con el reconocimiento y liquidación de las cesantías parciales, que no pueden negarse al trabajador so pretexto de no existir partida presupuestal, ni supeditarse a ella, pues son actos que apenas hacen explícita una obligación ya existente en cabeza del organismo estatal y, lo más importante, el correlativo derecho del trabajador solicitante, quien según las normas jurídicas en vigor, si se somete a esos requisitos, puede pedir que se le reconozcan y liquiden las sumas que por tal concepto le es

posible retirar.” A juicio de la Sala, ni el enunciado del artículo en comento, ni el estudio deREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARY LEIDA RIVAS BORJA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 05001 33 33 034 2016 00035 01 10 constitucionalidad que de él hizo la Corte, permiten concluir que el hecho de que el reconocimiento de las cesantías esté sometido a obtener la apropiación presupuestal necesaria para el reconocimiento de las cesantías, implique la condonación de la obligación a cargo de la entidad, de reconocer y pagar las cesantías en el término dado por la norma. Para la Sala es claro que lo que la norma consagra es que el pago de las cesantías está sometido a la apropiación presupuestal, pero en modo alguno establece que la demora en el trámite de ella pueda redundar en perjuicio del trabajador, pues por ello se consagran términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías y se determina la sanción correspondiente en el evento de que la administración los sobrepase, sin perjuicio de que tal demora fuese consecuencia del trámite para la obtención de los recursos necesarios para el pago, razón por la cual el argumento invocado por la entidad accionada para eximirse de la sanción por esa causa, no prospera. Tampoco se considera válida la justificación consistente en que habían

invocado por la entidad accionada para eximirse de la sanción por esa causa, no prospera. Tampoco se considera válida la justificación consistente en que habían solicitudes radicadas anteriormente y que por tal razón, debían ser atendidas con anterioridad a la radicada por la demandante, pues si bien es cierto debían atender las peticiones de cesantías en estricto orden de radicación, so pena de incurrir en la sanción prevista en el inciso 2º del artículo 3º de la Ley 244 de 19952, también debía atender los términos perentorios que consagra la ley a fin de resolver todas y cada una de las peticiones de cesantías que estuvieran en trámite, pues de lo contrario, automáticamente se genera sanción por las demoras en que hubiera incurrido para atender tales solicitudes. Ahora bien, a juicio de la Sala no era necesario que la demandante controvirtiera lo decidido en el acto de reconocimiento de sus cesantíasResolución No. 3166 de agosto 4 de 2008pues su disentimiento no estaba dirigido a cuestionar lo allí resuelto; diferente hubiera sido en el evento que controvirtiera el reconocimiento allí efectuado. La Sala considera que si bien la reclamación de la demandante se derivaba de lo decidido en la resolución mencionada, mediante la cual se reconocieron

sus cesantías, en cuanto el acto administrativo se expidió tardíamente y el pago también se hizo en forma inoportuna, era válido radicar una petición independiente encaminada al reconocimiento y pago de la sanción que por tales demoras se causó, pues la sanción reclamada es autónoma y se causa continuamente, hasta el momento en que la administración hace efectivo el pago, entonces, al momento de la notificación del acto que reconoce las cesantías, el administrado no sabe hasta qué momento cesará la mora, pues ese conocimiento solo lo tiene hasta cuando se hace efectivo el pago. (…) Al respecto, es necesario precisar que la moratoria por el reconocimiento inoportuno de las cesantías es de tipo sancionatorio, está expresamente consagrada en la ley y a ella se accede una vez se cumplan los supuestos previstos en la norma y, como en el caso bajo análisis se configuraron los presupuestos para su reconocimiento, era viable acceder a las súplicas de la demanda.”3

2 El citado inciso consagra: “Igualmente vigilarán que las cesantías sean canceladas en estricto orden como se hayan radicado las solicitudes, so pena de incurrir los funcionarios en falta gravísima sancionable con destitución”. 3 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA - SUB SECCIÓN “A” CONSEJERO PONENTE: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Sentencia del 10 de julio de 2014. Radicación

3 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA - SUB SECCIÓN “A” CONSEJERO PONENTE: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Sentencia del 10 de julio de 2014. Radicación No. 17001 23 33 000 2012 00080-01 (2099-13)REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARY LEIDA RIVAS BORJA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 05001 33 33 034 2016 00035 01 11 Nótese que no encuentran asidero los argumentos que pretenden justificar el retraso del reconocimiento y pago de las cesantías, en la intervención de varias entidades, o en la existencia de una “abrumadora cifra de solicitudes” debiendo “desatar el trámite de centenares de actuaciones administrativas”, pues tales razones pueden catalogarse como problemas administrativos que no se le pueden cargar al trabajador, cuanto más si fue la misma ley la que dispuso la perentoriedad de los términos y la respectiva sanción. Como quedó expresado, si bien cierto que las cesantías solo podrán pagarse cuando exista apropiación presupuestal, no es menos cierto que la entidad obligada debe proyectarse presupuestalmente, a efectos de cumplir con los

términos que señala la ley, de manera que no contar con el presupuesto no justifica el retraso, eso se podrá traducir en falta de planeación, más no en una razón para incumplir los términos, sin tener que asumir la sanción moratoria. Finalmente, el H. Consejo de Estado en sentencia del 18 de julio de 2018, fijó las reglas jurisprudenciales4 en torno al tema aquí discutido en los siguientes términos: “(…) PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el

pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria,

4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Sentencia de unificación CE-SUJSII-012-2018 del 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARY LEIDA RIVAS BORJA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 05001 33 33 034 2016 00035 01 12 deberá considerarse el término dispuesto en la ley 5 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se

correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación.

Así mismo, que al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA. (…)

juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA. (…) DÉCIMO: INAPLICAR por ilegal el Decreto 2831 de 2005, e INSTAR a los entes territoriales y al Fomag a que las solicitudes de reco