TA ANT - 05001-33-33-034-2016-00207-01-(23-06-2022)

Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión

Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal

Medellín, veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 05001-33-33-034-2016-00207-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

- LABORAL

Demandante: MIGUEL HERNÁN PEÑA BARONA

Demandados: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL

ESTADO (SUCESOR PROCESAL DEL extinto

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

SEGURIDAD-DAS) y FIDUPREVISORA S.A. COMO

VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL

EXTINTO DAS

Instancia: SEGUNDA

Providencia: No. 119

Temas. Reliquidación de prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial a los exempleados del extinto DAS/Prescripción cesantías/Sucesión procesal del DAS/El Decreto Ley 108 de 2016 asigna a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado los procesos judiciales entregados a la Fiscalía General de la Nación como sucesor procesal del extinto DAS/Confirma sentencia de primera instancia.

Procede la Sala a pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia No. 119 del 31 de agosto de 2017, proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1. El medio de control:

Treinta y Cuatro Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1. El medio de control:

El señor MIGUEL HERNÁN PEÑA BARONA , actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de l DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD-DAS, sucedido procesalmente por la AGENCIA NACI ONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, y vinculada la FIDUPREVISORA S.A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL EXTINTO DAS , solicitando un pronunciamiento sobre las siguientes:Radicado: 05001-33-33-034-2016-00207-01

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Demandante: MIGUEL HERNÁN PEÑA BARONA

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1.2. Pretensiones:

Pretende que se inaplique el artíc ulo 4º de l Decreto 2646 de 1994 y se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo por la no respuesta a una petición radicada con el No. R-3350,1-201319666 el 6 de noviembre de 2013, mediante la cual se solicitaba el reconocimiento como factor salarial de la prima de riesgo.

Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho , solicita que se le reconozca y pague al accionante, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas, legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, pr ima de vacaciones,

reconozca y pague al accionante, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas, legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, pr ima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro , y el reajuste de los aportes a la seguridad social, reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo.

1.3. Hechos:

Señala que e l señor MIGUEL HERNÁN PEÑA BARONA laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad-DAS desde el 26 de mayo de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de detective 10 del área operativa, devengando como asignación básica la suma de $1.351.544.

Explica que el DAS, además del salario percibido, le pagaba mes a mes una prima denominada “prima de riesgo”, ordenada en el Decreto 1933 de 1989, reglamentada, complementada y aumentada en los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994, equivalente a un 35% de su asignación básica mensual.

Manifiesta que la prima de riesgo citada fue concebida, reconocida y pagada a los empleados del DAS por el ejercicio de las labores de alto riesgo en las que se encontraban expuestos a un peligro mayor; les fue cancelada en forma habitual y periódica mes a mes durante el vínculo laboral y como contraprestación directa del servicio.Radicado: 05001-33-33-034-2016-00207-01

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periódica mes a mes durante el vínculo laboral y como contraprestación directa del servicio.Radicado: 05001-33-33-034-2016-00207-01

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3 Aduce que el Decreto 1933 de 1989, que creó la prima de riesgo, no la excluyó como factor constitutivo de salario, lo que sí hizo el Decreto 2646 de 1994 en su artículo 4°, al consignar que no podía constituirse como factor salarial.

Asegura que el DAS liquidó las primas y prestaciones sociales causadas, como son: prima de servicio , vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías , sin incluir el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo.

Manifiesta que elevó petici ón el 6 de noviembre de 2013 , solicitando el reconocimiento como factor salarial , para todos los efectos legales, de la prima de riesgo, consecuencialmente pidió que se reajustaran todas las primas y prestaciones sociales causadas; solicitud de la cual no recibió respuesta.

1.4. La sentencia de primera instancia (ver los folios 177 a 183):

El Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la decisión objeto del recurso del 31 de agosto de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, inaplicó el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994 y declaró la nulidad del acto administrativo ficto demandado, ordenando a la AGENCIA NACIONAL PARA

la demanda, inaplicó el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994 y declaró la nulidad del acto administrativo ficto demandado, ordenando a la AGENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO reliquidar las prestaciones sociales al demandante, incluyendo , en la base de liquidación, la prima d e riesgo que fue devengada desde el 6 de noviembre de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2011, con cargo al PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD -DAS administrado por la

FIDUPREVISORA.

Como fundamento de su decisión, el A-quo, consideró:

“(…)

… a juicio del Despacho, considerando los lineamientos jurisprudenciales citados anteriormente, según los cuales el concepto de salario comprende todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como c ontraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se haya dado a la misma ; y de conformidad con las pruebas allegadas, se concluye que la prima de riesgo reclamada por el actor integra su salario , ya que está acreditado q ue se trata de una prestación que el demandante devengó periódica y habitualmente, como retribución especial al servicio queRadicado: 05001-33-33-034-2016-00207-01

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4 prestó bajo condiciones de riesgo, por lo que en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, debe entende rse que la misma es constitutiva de salario ,

Demandante: MIGUEL HERNÁN PEÑA BARONA

4 prestó bajo condiciones de riesgo, por lo que en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, debe entende rse que la misma es constitutiva de salario , independientemente de que el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994 le hubiera negado tal condición.

(…)

Así las cosas, teniendo en cuenta que se probó que el señor Miguel Hernán Peña Barona durante su vinculación como Detective al Departamento Administrativo de Seguridad DAS devengó una prima especial de riesgo equivalente al 35% de su asignación básica mensual, se concluye que el demandante tiene derecho a que la referida prima le sea reconocida como factor salarial para efectos de reliquidar sus prestaciones sociales. (…)

(…)

En el expediente surge que el demandante presentó petición ante el Departamento Administrativo de Seguridad DAS en proceso de supresión el 6 de noviembre de 2013, solicitando lo que recl ama judicialmente (fls. 17 y 18), por tanto, debe afirmarse que se interrumpió la prescripción de los valores que a ese momento se hubieran causado, originados 3 años atrás de la fecha de su reclamación y dejando prescribir las generadas con anterioridad al 6 de noviembre de 2010, por tanto deberán cancelarse al actor las sumas causadas desde esta fecha hasta el 31 de diciembre de 2011, fecha hasta la cual laboró el demandante al servicio del DAS.

(…).”

Así mismo, se condenó en costas a la parte demandada.

1.5. Los recursos de apelación:

1.5.1. Parte demandante (ver los folios 189 a 195):

(…).”

Así mismo, se condenó en costas a la parte demandada.

1.5. Los recursos de apelación:

1.5.1. Parte demandante (ver los folios 189 a 195):

El apoderado de la parte demandante, dentro del término oportuno, presentó apelación de la sentencia, manifestando su inconformidad en relación a la prescripción declarada frente a las cesantías, pues aduce que, si bien el DAS se suprimió, los funcionarios fueron vinculados a otras entidades públicas y el actor continúa vinculado a dicho ente receptor, pues lo que en realidad se originó fue una sustitución patronal y no una terminación de la relación laboral, por ende la imposibilidad del empleado de disponer de las cesantías causadas a la fecha y la no existencia de un término prescriptivo para esta prestación.

Adicionalmente, se encuentra inconforme por la no condena en costas a la entidad demandada, aduciendo que estas se causaron y la parte demandante debió cubrir todos los gastos requeridos por concepto de notificaciones y correos a más que se efectuó el depósito de los gastos del proceso ordenado por el despacho ; considera qu e,Radicado: 05001-33-33-034-2016-00207-01

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5 igualmente, deben fijarse agencias en derecho , conforme al Acuerdo 1887 de 2003, esto es, hasta el 20% del valor de las pretensiones en primera instancia y hasta el 5% en segunda instancia.

5 igualmente, deben fijarse agencias en derecho , conforme al Acuerdo 1887 de 2003, esto es, hasta el 20% del valor de las pretensiones en primera instancia y hasta el 5% en segunda instancia.

1.5.2. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ver los folios 196 a 221):

La apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicita que se revoque la decisión de primera instancia, refiriendo falta de competencia de dicha entidad para la atención de los procesos judiciales y reclamaciones administrativas del extinto DAS, habida cuenta de la constitución de la fiducia mercantil a cargo de la Fiduprevisora S.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015.

Considera que al haberse vinculado al demandante, sin solución de continuidad, a la Fiscalía General de la Nación mediante la Resolución No. 3433 del 29 de diciembre de 2011, esta última debió ser parte pasiva de este proceso como demandada, no como sucesora procesal.

Frente a la prima de riesgo considera que esta no constituye factor salarial y que, si bien el Consejo de Estado ha considerado que debe ser tenida en cuenta como factor salarial para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o vejez, no ha referido que deba ser reconocida como factor salarial para liquidar prestaciones sociales.

1.5.3. La Fiduprevisora S.A. como vocera del PAP del extinto DAS (ver los folios 202 a 210):

La apoderada de la vinculada aduce que la Fiscalía General de la Nación , en calidad de empleadora del demandante, es la entidad que debe asumir el resultado del proceso,

202 a 210):

La apoderada de la vinculada aduce que la Fiscalía General de la Nación , en calidad de empleadora del demandante, es la entidad que debe asumir el resultado del proceso, y que la Fiduprevisora S.A. no tiene la competencia para ello de conformidad con el contrato de fiducia.

Frente a la prima de riesgo, refiere que el Consejo de Estado señala que la misma debe ser tenida en cuenta únicam ente como factor salarial para el reconocimiento de lasRadicado: 05001-33-33-034-2016-00207-01

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Demandante: MIGUEL HERNÁN PEÑA BARONA

6 pensiones de jubilación o vejez, lo cual la excluye de ser reconocida como factor salarial para liquidar prestaciones sociales.

Explica que al demandante le fue reconocida y pagada la prima de riesgo por el DAS de conformidad a la norma que la consagra, la cual estipula expresamente que no constituye factor salarial, artículo 4° del De creto 2646 de 1994, que si bien es un ingreso laboral, no es un ingreso recibido por el trabajador como contraprestaci ón directa del servicio, sino que la misma ha sido determinada como una retribución por el hecho que el trabajador asuma un riesgo en virtud del desarrollo de funciones peligrosas.

1.6. Alegatos en la segunda instancia:

Una vez admitido s los recursos, se surtió el traslado para alegar dispuesto en el artículo 247 numeral 4 del C.P.A.C.A. ; las partes reiteraron los argumentos de sus apelaciones (ver los folios 225 a 244).

Una vez admitido s los recursos, se surtió el traslado para alegar dispuesto en el artículo 247 numeral 4 del C.P.A.C.A. ; las partes reiteraron los argumentos de sus apelaciones (ver los folios 225 a 244).

1.7. Concepto del Ministerio Público

El Procurador 113 Judicial Administrativo delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES:

2.1. Competencia.

Este Tribunal es competente para resolver el proceso de la referencia conforme al artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone:

“Art. 153.- Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…)”.

2.2. Prelación de fallo:

En aplicación a lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010, que faculta al operador judicial, cuando existen precedentes jurisprudenciales, para decidir casos similares que se encuentren a despacho para fallo, sin tener que respetar el turno deRadicado: 05001-33-33-034-2016-00207-01

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7 entrada o de ingreso a despacho, la Sala procede en consecuencia, toda vez que se trata de un asunto que versa sobre el carácter salarial de la prima de riesgo para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales de los exempleados del extinto DAS, tema frente al cual ya existen varios pronunciamientos por parte de esta Corporación y el Consejo de Estado.

2.3. Problemas jurídicos:

liquidación de las prestaciones sociales de los exempleados del extinto DAS, tema frente al cual ya existen varios pronunciamientos por parte de esta Corporación y el Consejo de Estado.

2.3. Problemas jurídicos:

En los términos de los recursos de apelación, los problemas jurídicos consisten, en primer lugar, en establecer la entidad responsable de asumir la condena; en segundo lugar, si el señor MIGUEL HERNÁN PEÑA BARONA tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales con la i nclusión de la prima de riesgo ; en tercer lugar, en caso de confirmarse el reajuste de dichas prestaciones, se debe establecer si la prescripción opera frente al reajuste de las cesantías; y, en cuarto lugar, si procedía la condena en costas a cargo de la demandada en primera instancia.

2.4. Sucesión procesal del DAS por parte de la Agencia Nacional de Defensa

Jurídica del Estado:

En el recurso de apelación, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado aduce su falta de competencia para la atención de los procesos judiciales y reclamaciones administrativas del extinto DAS, habida cuenta de la constitución de la fiducia mercantil a cargo de la Fiduprevisora S.A. , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015 y por la vinculación sin solución de continuidad del demandante a la Fiscalía General de la Nación, entidad que debió ser parte pasiva de este proceso como demandada.

Por su parte, la Fiduprevisora S.A., en su recurso de apelación refiere que la Fiscalía General de la Nación, en calidad de empleadora del demandante, es la entidad que

de este proceso como demandada.

Por su parte, la Fiduprevisora S.A., en su recurso de apelación refiere que la Fiscalía General de la Nación, en calidad de empleadora del demandante, es la entidad que debe asumir el resultado del proceso, por cuanto la Fiduciaria no tiene la competencia para ello de conformidad con el contrato de fiducia.

Al respecto, el Juzgado de primera instancia ya había resuelto dicha situación al decidir el recurso de reposición presentado por la Agencia Nacional de DefensaRadicado: 05001-33-33-034-2016-00207-01

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8 Jurídica del Estado en contra del auto que admitió la demanda, por auto del 14 de junio de 2016 (ver los folios 57 a 59), realizando las siguientes consideraciones:

“(…)

… en el presente asunto, el demandante fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación, entidad que, de conformidad al auto proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado del 22 de octubre de 2015, no puede ser sucesora procesal del extinto DAS, toda vez que la Fiscalía General de la Nación es un órgano que hace parte de la rama judicial del poder público, que no puede asumir la representación judicial con las consecuencia s jurídicas y patrimoniales desfavorables de una entidad que pertenecía al poder ejecutivo.

(…)

… el Decreto 108 de 2016, en el sentido de asignar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, los procesos judiciales entregados a la Fiscalía General de la Nación como sucesor

(…)

… el Decreto 108 de 2016, en el sentido de asignar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, los procesos judiciales entregados a la Fiscalía General de la Nación como sucesor procesal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) o su Fondo Rotatorio, en los casos en que la Fiscalía sea excluida como parte procesal por decisión del juez de conocimiento, los cuales serán atendidos y pagados con cargo al patrimonio autónomo cuya creación fue autorizada por el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015.

Quiere ello decir, que continúa asignándosele competencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para conocer de los procesos judiciales en los que sea excluida la Fiscalía General de la Nación como sucesora procesal del extinto DAS, que si bien en el presente asunto no fue excluida, no fue considerada como tal en virtud de lo dispuesto por el máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, evento en el cual al ser un proceso que no debe ser asumido por la entidad a la que fue incorporado el servidor hoy demandante, corresponde ser atendido por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -ANDJE, motivo por el cual no es dable su desvinculación del presente proceso.

No obstante, considerando que el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, autorizó la creación de un patrimonio autónomo para la atención de los procesos judiciales en los cuales sea parte el extinto DAS, el cual está a cargo de la FIDUPREVISORA S.A., se ordenará su vinculación al proceso en calidad de demandado.

(…).”

Si bien se trata de un asunto que ya fue decidido en la primera instancia, la

el extinto DAS, el cual está a cargo de la FIDUPREVISORA S.A., se ordenará su vinculación al proceso en calidad de demandado.

(…).”

Si bien se trata de un asunto que ya fue decidido en la primera instancia, la legitimación en la causa material por pasiva es un requisito pr ocesal para proferir la sentencia de mérito, por lo tanto, la Sala realizará el análisis correspondiente.

Al respecto, el Decreto Ley 4057 de 2011 trasladó las competencias que desempeñaba el extinto DAS a las siguientes entidades, como consta en el artículo 3º:

a. “Las funciones de control migratorio de nacionales y extranjeros y los registros de identificación de extranjeros de que trata el numeral 10 del artículo 2o del Decreto 643 de 2004 y las demás disposiciones sobre la materia, se trasladan a la U nidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, que se creará en decreto separado.”

b. “La función comprendida en el numeral 11 del artículo 2o del Decreto 643 de 2004 de Policía Judicial para investigaci ones de carácter criminal, y las demás que seRadicado: 05001-33-33-034-2016-00207-01

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9 desprendan de la misma, se traslada a la Fiscalía General de la Nación en armonía con lo dispuesto en el artículo 251 de la Constitución Política.”

c. “La función comprendida en el numeral 12 del artículo 2o d el Decreto 643 de 2004 y las

lo dispuesto en el artículo 251 de la Constitución Política.”

c. “La función comprendida en el numeral 12 del artículo 2o d el Decreto 643 de 2004 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada al Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacional.”

d. “La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2o del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado.” (resaltado de la Sala)

El artículo 18 del mismo Decreto estableció que , al cierre de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) , los procesos y demás reclamaciones en curso serán entregados a las entidades de la Rama Ejecutiva que hayan asumido las funciones de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal. Si la función no fue asumid a por una entidad de la Rama Ejecutiva el Gobierno nacional determinará la entidad de esta Rama que los asumirá.

Luego, el Decreto 1303 de 2014, en su artículo 7°, dispuso:

“Los procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales en curso en los que sea parte el DAS y/o el Fondo Rotatorio del DAS que aún no han sido recibidos por las entidades que asumieron las funciones, Migración Colombia, Dirección Nacional de Protección, Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nac ión de conformidad con lo señalado en el numeral 3.2., del artículo 3° del Decreto -ley 4057 de 2011, serán

de Defensa Nacional - Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nac ión de conformidad con lo señalado en el numeral 3.2., del artículo 3° del Decreto -ley 4057 de 2011, serán entregados a estas entidades por el Director del DAS en proceso de supresión debidamente inventariados y mediante acta, para lo cual debe tener en cuenta la naturaleza, objeto o sujeto procesal.

Igualmente, los procesos que tengan relación con los servidores públicos del DAS incorporados a otras entidades de la Rama Ejecutiva deberán ser asumidos por la entidad receptora.

Los procesos judiciale s y conciliaciones prejudiciales que no deban ser asumidos por las entidades a las cuales se trasladaron funciones o se incorporaron servidores deberán ser entregados a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que continúe con Crédito Público proveerá los recursos presupuestales necesarios.”

La Constitución Política establece en su artículo 249 que l a Fiscalía General de la Nación forma parte de la Rama J udicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal.

El Consejo de Estado, en au to de unificación del 22 de octubre de 2015, refirió lo siguiente respecto al asunto que se viene analizando:

“(…)Radicado: 05001-33-33-034-2016-00207-01

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Vistas las consideraciones conceptuales pertinentes sobre el acceso a la administración de justicia, la sucesión procesal y las nulidades procesales, así como memorado brevemente

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Vistas las consideraciones conceptuales pertinentes sobre el acceso a la administración de justicia, la sucesión procesal y las nulidades procesales, así como memorado brevemente algunas ideas sobre la independencia judicial, la Sala encuentra que tales insumos teóricos brindan suficiente apoyo como para considerar que a la luz de la normativa legal y reglamentaria citada la Fiscalía General de la Nación, órgano que integra la Rama Judicial del poder público, no puede ser considerada como sucesora procesal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.

6.5.1.- Si bien es cierto que al desaparecer una entidad pública, en este caso el Departamento Administrativo de Seguridad, hay lugar a distribuir las competencias que dicha Entidad tenía en las demás autoridades públicas existentes, es claro que en ese ejercicio de re-distribución funcional el Legislador y el Gobierno Nacional deb en actuar conforme al principio de separación de los poderes públicos, los cuales si bien deben cooperar para la consecución (sic) (sic) de los fines convencionales y constitucionales del Estado, lo que hace que dicha separación sea flexible y no absolutam ente rígida, no lleva ello a admitir una desfiguración de la identidad esencial de estos, tal como lo ha referido la jurisprudencia constitucional: “el principio de separación de poderes, mantiene como elemento definitorio, la identificación de las distint as funciones del Estado que, en el nivel supremo de su estructura, habrán de asignarse a órganos separados y autónomos.”

6.5.2.- Y precisamente ello es lo que sucede en el sub judice, por cuanto mediante el Artículo

las distint as funciones del Estado que, en el nivel supremo de su estructura, habrán de asignarse a órganos separados y autónomos.”

6.5.2.- Y precisamente ello es lo que sucede en el sub judice, por cuanto mediante el Artículo 7º del Decreto 1303 de 2014 pretende el Gobierno Nacional que un órgano perteneciente a la Rama Judicial del poder público asuma la función de representación judicial (y las eventuales consecuencias jurídicas y patrimoniales desfavorables) de una extinta entidad que pertenecía al poder ejecutivo.

6.5.3.- De tal cosa no pueden sino desprenderse consecuencias que pugnan seriamente con el modelo convencional y constitucional colombiano, pues, por una parte i) si bien conforme al artículo 250 constitucional dentro de las competencias de la Fiscalía General de la Nación se encuentran “las demás funciones que establezca la ley” , estas deben guardar consonancia con la naturaleza constitucional de dicho órgano, esto es, la de pertenecer al poder judicial, ii) se instituye de cierto modo una elusión de r esponsabilidad que choca con el artículo 90 constitucional, en razón a que no será el poder ejecutivo – al que pertenecía el DAS – quien asumirá la defensa judicial y las, eventuales, consecuencias judiciales desfavorables en los litigios donde obre como d emandado el DAS, sino otra rama del poder público que materialmente no fue quien intervino en los hechos que dieron lugar a cada proceso judicial; iii) se prohíja la idea errada según la cual pueden el legislador y el Gobierno Nacional atribuir (o sustraer) libremente funciones a la Rama Judicial sin respetar la esencia de la función jurisdiccional, lo cual, como se vio supra, no deja de ser contrario a la independencia de la

(o sustraer) libremente funciones a la Rama Judicial sin respetar la esencia de la función jurisdiccional, lo cual, como se vio supra, no deja de ser contrario a la independencia de la judicatura, iv) atribuir funciones [así sea de representación judicial] del DAS a la Fiscalía General de la Nación lleva a no distinguir las competencias propias del poder ejecutivo con el judicial, lo cual se opone a la garantía de independencia de este último y v) se genera, al interior de la Fiscalía General de la Nación, una situación de abierta contradicción que afecta el ejercicio de la función de persecución (sic) (sic) del delito, pues por una parte dicho Ente debe obrar como acusador ante los posibles delitos cometidos por quienes fueron agentes o funcionarios del DAS pero, para dójicamente, en los procesos contenciosos donde asuma la vocería del DAS deberá defender la conformidad a derecho de las actuaciones de esta Entidad, disfuncionalidad que atenta contra el correcto y adecuado ejercicio de la función jurisdiccional, si se ad mite, como debe ser, la vigencia del principio lógico de no contradicción.

6.5.4.- Todas estas circunstancias no hacen más que poner de presente la abierta disfuncionalidad, trasgresión al principio de separación de poderes y violación a la independencia judicial en que incurre el contenido normativo del Artículo 7º del Decreto 1303 de 2014, en lo que refiere a la Fiscalía General de la Nación, pues no se distingue el ejercicio de la función ejecutiva con la judicial, se elude la responsabilidad del poder ejecutivo, se afecta el correcto ejercicio de la administración de justicia [competencia de persecusión del delito de la Fiscalía], lo cual contraviene los contenidos normativos

ejercicio de la función ejecutiva con la judicial, se elude la responsabilidad del poder ejecutivo, se afecta el correcto ejercicio de la administración de justicia [competencia de persecusión del delito de la Fiscalía], lo cual contraviene los contenidos normativos convencionales y constitucionales a los cuales está sujeto el legislador y el Gobierno Nacional al momento de ocuparse de la distribución de competencias de las entidades públicas extintas.Radicado: 05001-33-33-034-2016-00207-01

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6.5.5.- Aunado a todo lo anterior, esta Sala también encuentra serios reparos de legalidad al contenido normativo del artículo 7° del Decreto 1303 de 2014, en lo que hace referencia a la Fiscalía General de la Naci