TA ANT - 05001-33-33-034-2018-00028-01.-(10-12-2021)

RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO TENIENDO COMO BASE EL SMMLV MÁS EL 60% - Quienes decidieron vincularse a las Fuerzas Armadas, como Soldados Voluntarios, los cuales están definidos por el deseo de continuar en el servicio, luego de haber prestado el servicio militar obligatorio, tenían derecho, en vigencia de la ley 131 de 1985, a una bonificación mensual, equivalente al Salario Mínimo Legal, más un 60% de dicho valor / ASIMILACIÓN DE LOS REGÍMENES PRESTACIONALES DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES Y SOLDADOS VOLUNTARIOS - Quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% / ASIGNACIÓN DE RETIRO - Al momento de liquidarse las asignaciones de retiro, se debe tener en cuenta lo consignado en el artículo 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004, que establece una serie de fórmulas propias para lograr tal cometido, como lo es el 40% del Salario Mínimo Legal y los porcentajes de prima de antigüedad; sin embargo, conforme el artículo 1º del Decreto 1794 del 2000, aquellas personas que a 31 de diciembre de 2000, obraban como Soldados Voluntarios, tendrán como beneficio alterno del sistema, el de efectuarse la operación aritmética, no con el 40 % del SMLMV, sino con el 60% de tal concepto.

FUENTE FORMAL: Ley 131 de 1985, Decreto 1793 del 2000, Decreto 1794 del 2000, Decreto 4433 de 2004.

NOTA DE RELATORÍA: El cargo desarrollado en apelación por parte del actor

FUENTE FORMAL: Ley 131 de 1985, Decreto 1793 del 2000, Decreto 1794 del 2000, Decreto 4433 de 2004.

NOTA DE RELATORÍA: El cargo desarrollado en apelación por parte del actor frente a la reliquidación de la asignación de retiro teniendo como base el S.M.M.L.V. más el 60% , tal como lo consideró el juez de primera instancia, está llamado a prosperar, toda vez que se observa en la hoja de servicios del SLP Ricardo Fandiño Denys, que ingresó al Ejército como soldado regular el 30 de diciembre de 1995, pasando luego a convertirse en Soldado Voluntario desde el 30 de diciembre de 1996 y finalmente como Soldado Profesional desde el 20 de octubre de 2003, por lo que de conformidad con el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, tal y como señaló el demandante, tendría derecho a que se liquide su asignación de retiro, bajo la protección del 60% antes mencionado.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: RICARDO FANDIÑO DENYS.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-034-2018-00028-01.

2-15

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2.021).

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL.

MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2.021).

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL.

DEMANDANTE: RICARDO FANDIÑO DENYS

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-034-2018-00028-01.

INSTANCIA: SEGUNDA.

PROCEDENCIA: JUZGADO TREINTA Y CUATRO ADMINISTRATIVO DEL

CIRCUITO DE MEDELLÍN.

SENTENCIA: SPO -340AP.

TEMA: Aplicación de la Sentencia de Unificación de Jurisprudencia en cuanto a la legitimación en la causa de CREMIL para decidir acerca de la asignación salarial que debe tenerse en cuenta para efectuar la liquidación de la asignación de retiro. Reliquidación de la asignación aplicando la fórmula establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Inclusión de la prima de navidad como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro.

Condena en costas. MODIFICA SENTENCIA. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Medellín el diez (10) de agosto de dos mil dieciocho (2.018), mediante la cual

se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES.

El señor RICARDO FANDIÑO DENYS, obrando por medio de apoderado judicial, instauró demanda contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se accediera a las siguientes:

PRETENSIONES.

1. Que se declare la nulidad del Oficio Nº 2017-18522 del 7 de abril de 2.017 mediante el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó: 1) ElREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: RICARDO FANDIÑO DENYS.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-034-2018-00028-01. 3-15 incremento o reajuste del 20% en la asignación de retiro; 2) La reliquidación de la asignación de retiro dándole correcta aplicación al artículo 16 del decreto 4433 de 2.004, 70% mas 38,5% de la prima de antigüedad; 3) La inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

2. Que como restablecimiento del derecho se condene a CREMIL a 1.) Liquidar la asignación de retiro del 40% al 60% de conformidad con el inciso segundo del

artículo 1° del Decreto 1794 de septiembre 14 de 2.000. 2.) Reliquidar la asignación de retiro, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2.004, es decir del 70% de la asignación básica se le adiciona el 38,5 de la prima de antigüedad y 3.) la inclusión de la prima de navidad establecida en el artículo 5 del Decreto 1794 de 2.000.

3. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo, que se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES al reconocimiento y pago, hasta que se haga efectivo en la asignación de retiro, a favor del actor, el valor sobre las sumas pedidas, los intereses moratorios causados sobre las sumas a deber y la indexación de todos los valores conforme al IPC al momento del pago, liquidadas mes a mes.

4. Que se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, a cancelar las agencias en derecho, costas procesales y los honorarios del Abogado.

HECHOS.

Los hechos más relevantes fueron presentados de la siguiente manera: Que el demandante ingresó al Ejército Nacional a prestar servicio militar obligatorio, posteriormente se incorporó como soldado voluntario y el 1° de noviembre de 2.003, el Ejército Nacional cambió de categoría al señor RICARDO FANDIÑO DENYS, de ser Soldado Voluntario a Soldado Profesional.

Que mediante Resolución 1032 del 15 de febrero de 2.017, CREMIL reconoció el derecho a la asignación de retiro a favor del demandante y en tal acto administrativo, se liquidó la prestación pensional del sueldo básico, teniendo en cuenta 1 SMLMV + 40%, afectando igualmente la partida de la prima de antigüedad por aplicar nuevamente el 70%. Que la prima de navidad debió tenerse en cuenta como partida computable en la asignación de retiro de conformidad al artículo 13.1.8 del Decreto 4433 de 2.004.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: RICARDO FANDIÑO DENYS.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-034-2018-00028-01.

4-15

ACTUACIONES PROCESALES.

La demanda fue admitida el 6 de febrero de 2018 y notificada el 7 de septiembre de 2015, una vez vencido el término establecido para contestar la demanda, se fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. En la audiencia inicial celebrada el 10 de agosto de 2.018, con asistencia de las partes. En cuanto a las excepciones propuestas se señaló que, por no ser previas, no serían resueltas en la diligencia. Posteriormente se fijó el litigio estableciéndose

el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría el objeto de la decisión. Se instó a las partes para que propusieran fórmula conciliatoria no lográndose acuerdo. Se procedió al decreto de pruebas conforme al artículo 180 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011.Finalmente, se corrió traslado para que las partes presentaran los alegatos de conclusión, por escrito dentro de los 10 días siguientes.

SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN.

El Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Medellín, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: En lo relativo a la liquidación del 60% manifestó que de las pruebas allegadas se desprende que el actor para el 31 de diciembre de 2.000 tenía la condición de soldado voluntario del Ejército Nacional, único requisito exigido por el inciso final del artículo 1° del Decreto 1794 de 2.000, para conservar la asignación salarial que recibía antes de que su cargo pasara a denominarse soldado profesional, es decir salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%. Que es claro que con base en dicha suma se debió liquidar su asignación de retiro y contrario a ello la entidad solo aplicó el 40% Con relación a la prima de antigüedad o doble afectación a la prima de antigüedad, manifestó que conforme a las pruebas allegadas, su reconocimiento es aplicado en debida forma, pues una vez aplicado el 70% a la asignación básica mensual, se le adiciona el 38,5 de la prima de antigüedad, tal y como lo estipula la norma.

Que no obstante lo anterior, al cambiar la asignación básica en el reajuste o incremento del 40 al 60%, el 70% de la misma sufrirá una variación, a la cual deberá ser aplicada en la manera en que se está haciendo 38.5% por concepto deREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: RICARDO FANDIÑO DENYS.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-034-2018-00028-01. 5-15 prima de antigüedad, no queriendo ello significar que el porcentaje en que está siendo reconocida y la forma en la que es aplicado deba variar.

Concluye diciendo que no ordenará cambio alguno en el porcentaje y la manera como está siendo aplicada la partida de prima de antigüedad, advirtiendo que dicho porcentaje será reliquidado como lo viene siendo al valor resultante luego de incrementar el 20% a la asignación de retiro. Frente a la inclusión de la prima de navidad, ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares incluir en la asignación de retiro la partida computable de prima de navidad en una duodécima parte con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro, toda vez que se vulnera el derecho fundamental a la igualdad. Manifestó que no hay lugar a declarar prescritos derechos, pues fueron reclamados y demandados oportunamente por su interesado. Ordenó a la demandada realizar los descuentos de los aportes correspondientes a las diferencias que genere el reajuste reconocido. Por último, condenó en costas a la parte demandada.

RAZONES DE LA APELACIÓN.

La parte demandada, (mediante memorial visible en folios 95 al 99) solicitó que

las diferencias que genere el reajuste reconocido. Por último, condenó en costas a la parte demandada.

RAZONES DE LA APELACIÓN.

La parte demandada, (mediante memorial visible en folios 95 al 99) solicitó que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta los siguientes argumentos: En cuanto a la liquidación de la asignación de retiro: Expresó que, siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70% de salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, así lo indicó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 20 de septiembre de 2013 y el Departamento Administrativo de la Función Pública. En cuanto al reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de navidad como partida computable: Señaló que, el artículo 13 del decreto 4433 de 2.004, establece la forma de reconocer la asignación de retiro a los soldados sin contemplar la prima de navidad como partida computable para efectos de dicho reconocimiento, razón por la cual no fue tenida en cuenta al momento de reconocer la asignación de retiro del demandante.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: RICARDO FANDIÑO DENYS.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-034-2018-00028-01.

6-15

En cuanto a la condena en costas y agencias en derecho: Expresó que las costas procesales, son los gastos que se deben sufragar en el trámite de un proceso y éstas se componen de expensas y agencias en derecho. Trascribió el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 392 del Código General del Proceso, para indicar que la condena se rige por un criterio objetivo en el cual se deben verificar la prosperidad de las pretensiones de la demanda y consideró que en este caso no debe haber condena en costas pues no aparecen causadas.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Las partes no alegaron de conclusión en esta instancia. La señora Agente del Ministerio Público, Procuradora Judicial II 112 Administrativo, no emitió concepto en el caso Se decidirá la controversia previa las siguientes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Se procede por la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 10 de agosto de 2.018, proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Para el efecto, deberá pronunciarse la Sala sobre los siguientes puntos, los cuales se irán desarrollando y resolviendo uno a uno, así: Si fue acertada la decisión del A quo de 1) Acceder al reajuste de la asignación de retiro teniendo como base una asignación básica equivalente al salario mínimo incrementado en un 60% y aplicar

del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 en lo relativo a la fórmula del 70%, sobre una asignación básica calculada con un incremento del 60%. 2) Si el demandante tiene derecho a que se le incluya como partida computable en la liquidación de su asignación de retiro, la duodécima parte de la prima de navidad, 3) Si estuvo ajustada la decisión de condenar en costas a la parte demandada. En cuanto la reliquidación de la asignación de retiro teniendo como base el S.M.M.L.V. más el 60%. Sobre la pretensión de liquidar la asignación de retiro tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: RICARDO FANDIÑO DENYS.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-034-2018-00028-01.

7-15 El ordenamiento jurídico, mediante Ley 131 de 1985, dispuso una serie de normas sobre el servicio militar voluntario, en lo relacionado al ingreso, beneficios y obligaciones respectivas, donde se destaca, lo consignado en el artículo 4 de dicha normativa: “ARTICULO 4º. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.” Así, quienes decidieron vincularse a las Fuerzas Armadas, como Soldados

ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.” Así, quienes decidieron vincularse a las Fuerzas Armadas, como Soldados Voluntarios, los cuales están definidos por el deseo de continuar en el servicio, luego de haber prestado el servicio militar obligatorio, tenían derecho, en vigencia de la norma referenciada, a una bonificación mensual, equivalente al Salario Mínimo Legal, más un sesenta por ciento (60%), de dicho valor. Posteriormente, mediante Decreto 1793 de 14 de septiembre de 2000, los regímenes prestacionales de los Soldados Profesionales y Soldados Voluntarios, fueron asimilados, de conformidad con el artículo 42, en cuanto dispuso: “ARTÍCULO 42. AMBITO DE APLICACION. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.” La anterior disposición a su vez, debe ser interpretada bajo los contenidos normativos del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000, que en su artículo 1º señala: “ARTICULO 1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31

de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” (Negrillas y subrayas fuera del texto). Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 2004 en desarrollo de la Ley 923 de 2004, norma que cobija, actualmente, a los miembros de las Fuerza Pública y que establece para efectos de la asignación de retiro lo siguiente: “Asignación de retiro Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: … 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente

decreto.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: RICARDO FANDIÑO DENYS.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-034-2018-00028-01.

8-15 Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. (…) Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales

compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. (…) Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. (Negrillas y subrayas fuera del texto). En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del Consejero, WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, a través de la Sentencia de Unificación SUJ-015CE-S2-2019 proferida el 25 de abril de 2019, dentro del expediente 85001-33-33002-2013-00237-01, al analizar Asignación salarial que debe tenerse en cuenta para efectuar la liquidación de la asignación de retiro de los soldados voluntarios incorporados como profesionales fijó como regla jurisprudencial la siguiente: “4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto

4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 1.1. La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% . Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador”. (Negrilla para resaltar) De tal forma, que al momento de liquidarse las asignaciones de retiro, se debe tener en cuenta, lo consignado en el artículo 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004, que establece una serie de fórmulas propias, para lograr tal cometido, como lo es el 40% del Salario Mínimo Legal y los porcentajes de prima de antigüedad; sin embargo, conforme el artículo 1º del Decreto 1794 del 2000, aquellas personas que a 31 de diciembre de 2000 , obraban como Soldados Voluntarios, tendrán como beneficio alterno del sistema, el de efectuarse la operación aritmética, no con el 40 % del SMLMV, sino con el 60% de tal concepto. Visto lo anterior, el cargo desarrollado en apelación por parte del actor frente a la

como beneficio alterno del sistema, el de efectuarse la operación aritmética, no con el 40 % del SMLMV, sino con el 60% de tal concepto. Visto lo anterior, el cargo desarrollado en apelación por parte del actor frente a la reliquidación de la asignación de retiro teniendo como base el S.M.M.L.V. más el 60%, tal como lo consideró el juez de primera instancia, está llamado a prosperar, toda vez que se observa en la hoja de servicios del SLP ® Ricardo Fandiño Denys, que ingresó al Ejército como soldado regular el 30 de diciembre de 1995 (folio 69), pasando luego a convertirse en Soldado Voluntario desde el 30 de diciembre deREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: RICARDO FANDIÑO DENYS.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-034-2018-00028-01. 9-15 1996 y finalmente como Soldado Profesional desde el 20 de octubre de 2.003, por lo que de conformidad con el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, tal y como señaló el demandante, tendría derecho a que se liquide su asignación de retiro, bajo la protección del 60% antes mencionado.

En virtud de lo anterior, le asiste razón al A quo al acceder a la pretensión invocada por tal razón, se CONFIRMARÁ PARCIALMENTE el numeral segundo del fallo de

primera instancia, en cuanto reconoció la reliquidación de la asignación de retiro del actor con una suma equivalente al salario mensual incrementado en un 60%, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. De igual manera la Sala comparte la orden dada a la entidad demandada de que una vez reajustado el incremento del 60% dispuesto, a dicho monto se le aplique el 70% de la asignación de retiro y al resultado se adicione el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad, puesto que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, establece que, para la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, se tendrá en cuenta la asignación básica y la prima de antigüedad, estableciendo como forma de liquidación para determinar el valor de la mesada que debe pagarse, el 70% del salario mensual, adicionándole el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como lo manifestó el A quo. En cuanto a la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad. Sobre la prima de navidad con base en la cual según la sentencia de primera instancia debió haberse liquidado la asignación de retiro del demandante, debe señalarse que esta tiene origen en el artículo 5º del Decreto 1794 de 2000, que señala: “ARTICULO 5. PRIMA DE NAVIDAD. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes

de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año”. El artículo 13 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, dispone: “Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales:REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: RICARDO FANDIÑO DENYS.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-034-2018-00028-01. 10-15 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos

haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.” (Negrillas intencionales de la Sala). De la norma transcrita se colige que la duodécima parte de la prima de navidad fue contemplada exclusivamente como factor computable para la liquidación de la asignación de retiro a los miembros de la Fuerza Pública que revisten la calidad de Oficiales y Suboficiales; mientras que la misma fue excluida respecto de los Soldados Profesionales. En cuanto a las partidas computables, en la Sentencia de Unificación que viene citándose, luego de realizar un análisis sobre la evolución normativa en relación con la seguridad social de los Soldados Profesionales, se concluyó, cuáles son las partidas que se deben incluir en la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales: “1.1 Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad.

1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.

2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% 1 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 2 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.” En cuanto a las diferencias normativas en la regulación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales con relación a los Soldados Profesionales, concluyó

1 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 2 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de

2009.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: RICARDO FANDIÑO DENYS.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-034-2018-00028-01. 11-15 el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que dichas diferencias se encuentran justificadas; conforme a lo expresado por la Corte Constitucional en

RADICADO: 05001-33-33-034-2018-00028-01. 11-15 el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que dichas diferencias se encuentran justificadas; conforme a lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia C-057 de 2010, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 1994 3 y del artículo 14 de la Ley 973 de 20054, de donde citó textualmente: “3.6.1.3. Revisadas las normas que regulan la materia, se encuentra que en efecto, las tres categorías se encuentran en una situación de hecho distinta. Los oficiales son aquellos formados, entrenados y capacitados para ejercer la “conducción y mando” de los elementos de combate y de las operaciones de su respectiva fuerza, mientras que a los suboficiales les corresponde las funciones de apoyo a los oficiales 5. Los oficiales, en el marco de su respectivo rango, tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, de los equipos de combate, de las operaciones, de las unidades, y por lo tanto, el peso de las decisiones más importantes, de las cuales, en muchos casos, dependen la vida y la integridad de sus subordinados y de los demás ciudadanos. Es el hecho de que sobre ellos recaiga esa mayor y trascendental responsabilidad, la que explica la diferencia en la jerarquía organizacional. Esta diferencia en la naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también las diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y

pensiones. Los soldados profesionales y los agentes, por su parte, ejecutan e implementan las decisiones de los comandantes6. 3.6.1.4. Desde el punto de vista de