TA ANT - 05001 33 33 034 2019 00053 01

CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO DE LOS DOCENTES - no hay duda del carácter de servidores públicos que revisten los docentes, ya que se debe analizar la naturaleza del servicio prestado, la regulación de su función, su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y su inserción en lo público a través del régimen de carrera. / SANCIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTÍAS - en el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CESANTÍAS Y SANCIÓN MORATORIA A LOS DOCENTES deben aplicarse en su integridad los preceptos establecidos en la Ley 1071 de 2006 / NOTIFICACIÓN DEL ACTO QUE RECONOCE LAS CESANTÍAS - el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria / NO NOTIFICACIÓN DEL ACTO QUE RECONOCE LAS CENSATÍASsi el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo

personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. / SALARIO BASE PARA CALCULAR LA SANCIÓN MORATORIA - será la asignación básica vigente para la fecha en que se produjo el retiro del servicio / NO INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - no se aplicará la indexación a la sanción moratoria, por las siguientes razones: “(i) dicha figura no es compatible con la sanción por su naturaleza jurídica; - (ii) el reconocimiento de la indexación generaría una doble sanción no contemplada en el ordenamiento jurídico; (iii) de acuerdo con el criterio jurisprudencial adoptado y teniendo en cuenta el régimen anualizado establecido en la Ley 50 de 1990, en el evento en que se presenten varias anualidades de mora el salario base para su tasación es el del año de ocurrencia del retardo, remuneración que ya está reajustada de acuerdo a los índices de precios al consumidor o al aumento que de determine el gobierno, según sea el caso; y (iv) por último, el pago diferido de la sanción por mora como parte del periodo de transición adoptado en esta providencia no hace viable el pago de la indexación, pues la naturaleza jurídica de la mencionada figura continúa siendo la misma, independientemente de que su pago se efectúe inmediatamente después de haber sido reconocida o su satisfacción se difiera como en el presente caso.” FUENTE FORMAL: Artículo 123 de la Carta Política, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006, Ley 1437 de 2011, Decreto 2831 de 2005.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala concluyó que, con base en lo probado, se tiene

2006, Ley 1437 de 2011, Decreto 2831 de 2005.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala concluyó que, con base en lo probado, se tiene acreditada la existencia de la mora en el pago de las cesantías de la demandante, razón por la que es procedente el reconocimiento de la sanción prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Conforme a la posición del Consejo de Estado, se deben contar 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, 10 días hábiles del término de ejecutoria del acto y 45 días hábiles, a partir del día en que quedó en firme el acto administrativo, para el efectivo pago.

Dicho esto, la mora opera entre el 1° de julio de 2015 hasta el 30 de noviembre de 2015, fechas diferentes a las tomadas por el Juzgado de primera instancia. Por otra parte encontró la Sala que, el salario con el cual se debe calcular la mora es el del año 2014 y que conforme a la Sentencia SU 041 de 2020 no procede la indexación de la sanción moratoria. Así las cosas, la Sala modificó la decisión tomada por el juez de primera instancia en lo respectivo a la fecha en la que opera la sanción moratoria y el salario que debe tenerse en cuenta para el calculo de la misma; y revocó lo relativo a la indexación, que había sido concedida en primera instancia.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: LUZ ELENA AMAYA FLÓREZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 034 2019 00053 01

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DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 034 2019 00053 01

2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD

MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO

Medellín,

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE LUZ ELENA AMAYA FLÓREZ

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO 05001-33-33-034-2019-00053-01

INSTANCIA SEGUNDA

PROCEDENCIA JUZGADO TRINTA Y CUATRO ADMINISTRATIVO ORAL

DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN

ASUNTO SANCIÓN POR MORA DOCENTES / FECHA DE

RADICACIÓN DE LA SOLICITUD E INDEXACIÓN

DECISIÓN MODIFICA DECISIÓN PROVIDENCIA Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la parte actora y entidad demandada en contra de la sentencia proferida el día 25 de noviembre de 2019 por el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. Medio de control

La señora LUZ ELENA AMAYA FLÓREZ acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo ficto por medio del cual se le negó el reconocimiento de la sanción por mora consagrada en la Ley 1071 de 2006. 1.2. Pretensiones Se pretende la nulidad de la Resolución No. 152 del 21 de septiembre de 2015, por medio de la cual se le reconoce y ordena el pago de sus cesantías definitivas.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: LUZ ELENA AMAYA FLÓREZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 034 2019 00053 01

3 Pide la nulidad del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo configurado con respecto al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora, al no dar respuesta a la solicitud elevada mediante radicado SAC 2018PQR2488 del 15 de mayo de 2018. Como consecuencia de lo anterior, pide que se condene a la entidad demandada a cancelar a favor de la demandante la sanción moratoria contemplada en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, por el retardo injustificado en el reconocimiento de sus cesantías, suma equivalente a $14.734.711.

1.3. Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

1. El día 12 de marzo de 2015, bajo el radicado 2015PQR1393, la señora Luz Elena Amaya Flórez, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas ante la Secretaría de Educación de Rionegro, por haber prestado sus servicios como docente nacionalizada por 31 años, 8 meses y 4 días, lapso comprendido entre el 27 de abril de 1983 al 31 de diciembre de 2014.

2. Por medio de la Resolución No. 152 del 21 de septiembre de 2015, se le reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas.

3. Señala que solo hasta el 2 de diciembre de 2015, la fiduciaria La Previsora S.A., procedió a efectuar el pago de las cesantías definitivas de la demandante, sobrepasando de esta manera los términos establecidos en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, para realizar el pago correspondiente.

4. El día 15 de mayo de 2018, a través del radicado SAC 2018PQR2488, se radicó ante la Secretaría de Educación de Rionegro – Antioquia, derecho de petición donde se solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria, sin obtener pronunciamiento por parte de la Fiduprevisora S.A.

1.4. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición, los artículos 1° y 2° de la Ley 1071 de 2006, artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995, artículos 1°, 2°, 4°, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: LUZ ELENA AMAYA FLÓREZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 034 2019 00053 01

4 Como concepto de violación, indica que de conformidad con la normatividad señalada, el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A., después del 12 de marzo de 2015 (fecha en la que se presentó la solicitud pago de las cesantías definitivas), contaba con 15 días hábiles para expedir el acto administrativo correspondiente, acto administrativo que fue expedido el 21 de septiembre de 2015, mediante la Resolución 152 del 21 de septiembre de 2015. Por su parte, el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, establece que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45

días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parcial del servidor público, para cancelar la prestación y que en caso de mora reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas. De conformidad con lo anterior, manifiesta que Fonpremag, contaba con 65 días hábiles para haber expedido el correspondiente acto administrativo y haber realizado el pago de las mismas, esto es, hasta el 22 de junio de 2015, pero el pago de las cesantías definitivas de la actora, solo se dio el 2 de diciembre de 2015, esto es 163 días después del plazo que legalmente tenían las demandadas para realizar el pago. 1.5. Contestación de la demanda Guardó silencio en esta etapa procesal. 1.6. Sentencia apelada El Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 25 de noviembre de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad del acto ficto negativo derivado de la falta de respuesta frente a la petición elevada por la señora Luz Elena Amaya Flórez ante la entidad demandada el 15 de mayo de 2018, relativa al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías definitivas. Como consecuencia de lo anterior, se condenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar a

favor de la señora Luz Elena Amaya Flórez, el monto de lo debido que correspondeMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: LUZ ELENA AMAYA FLÓREZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 034 2019 00053 01 5 a 18 días de mora, suma que deberá determinarse acorde con el valor del día de salario (según la asignación básica mensual devengada para el 2015), multiplicada por los días de mora, establecida en la Sentencia, sin prescripción.

Se ordenó indexación del valor total generado por la sanción moratoria, tomando como base el IPC, acorde con el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente que la sanción moratoria cesó su causación, 2 de diciembre de 2015, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y en adelante se causarán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195 del CPACA. Se negaron las demás pretensiones No hubo condena en costas en primera instancia. 1.7. Recurso de apelación 1.7.1. Parte actora La parte demandante presenta recurso de apelación indicando que el Juez de primera instancia tomó como fecha de solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas el 31 de julio de 2015, fecha que aparece en la Resolución No. 152 del 21 de septiembre de 2015 en la que se indica que la solicitud se radicó bajo el número 2015CES032834, frente a lo cual la parte manifiesta que desconoce el mencionado radicado, ya que como se mencionó en el hecho primero de la

152 del 21 de septiembre de 2015 en la que se indica que la solicitud se radicó bajo el número 2015CES032834, frente a lo cual la parte manifiesta que desconoce el mencionado radicado, ya que como se mencionó en el hecho primero de la demanda, la señora Luz Elena Amaya Flórez, pidió el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas ante la Secretaría de Educación de Rionegro, mediante radicado 2015PQR1393 del 12 de marzo de 2015, de lo cual se allegó prueba. Conforme a lo anterior, señala que teniendo en cuenta que se radicó el reconocimiento de las cesantías definitivas, el 12 de marzo de 2015, la sanción moratoria debe contabilizarse a partir del 22 de junio de 2015 y no a partir del 12 de noviembre de 2015, como lo estableció el A quo. En este sentido, solicita sea modificada la Sentencia de primera instancia.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: LUZ ELENA AMAYA FLÓREZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 034 2019 00053 01 6 1.7.2. Parte demandada La entidad demandada, presenta recurso de apelación, por medio del cual reconoce la Sentencia de Unificación, proferida por el Consejo de Estado sobre el tema, sin

embargo, aclara que la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliado a FOMAG. El punto principal de la apelación es con respecto a la indexación que fue ordenada por el Juzgado de primera instancia, ya que indica que el Juzgado de primera instancia, en Sentencia de Unificación con radicado No. 73001-23-33-000-201400580-01, señaló expresamente la incompatibilidad entre la indexación de la sanción por mora. Indica que conforme a lo descrito por la jurisprudencia, la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la Ley disponga para su propósito. Manifiesta que lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, en su incido final, no es aplicable al caso concreto en vista de que en última implica la indexación de la sanción por mora, que son incompatibles entre sí, toda vez que la indexación hace más gravosa la situación de la administración, pues pasa por alto que este emolumento solo cubre la actualización. 1.7. Alegatos de conclusión de segunda instancia

1.7.1. Parte demandada La entidad demandada presenta sus alegatos de conclusión de forma digital, por medio de los cuales hace referencia a la normatividad relacionada con la sanción moratoria e indica que la fecha real en que se puso el dinero a disposición de la demandante fue el 1° de diciembre de 2015, tal como se evidencia en el certificadoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: LUZ ELENA AMAYA FLÓREZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 034 2019 00053 01 7 expedido por la Fiduprevisora S.A, por lo que solicita se tenga en cuenta esa fecha para la liquidación de la sanción moratoria, en concordancia con lo manifestado por el Consejo de Estado en el expediente No. 05001-23-33-000-2017-02996-01 (6592020) en decisión del veintidós de Julio de 2021.

Reitera los argumentos expuestos frente a la improcedencia de la indexación en la sanción moratoria. Hace referencia a que no se debe aplicar la condena en costas y que se debe tener en cuenta la prescripción. 1.7.2. Parte demandante Guardó silencio en esta etapa procesal. 1.7.3. Ministerio Público Guardó silencio en esta etapa procesal. 1.8. Pruebas relevantes - Solicitud de cesantías definitivas presentada ante la Secretaría de Educación del municipio de Rionegro por la parte actora, con radicado SAC: 2015PQR1393 del 12 de marzo de 2015. (Folio 10)

1.8. Pruebas relevantes - Solicitud de cesantías definitivas presentada ante la Secretaría de Educación del municipio de Rionegro por la parte actora, con radicado SAC: 2015PQR1393 del 12 de marzo de 2015. (Folio 10) - Resolución No. 152 del 21 de septiembre de 2015, por la cual se reconoce y ordena el pago de las cesantías definitivas a favor de la señora Luz Elena Amaya Flórez. (Folios 11 y 12). - Constancia de pago de las cesantías a la demandante, expedida por el Banco BBVA, con fecha del 2 de diciembre de 2015. (Folio 13). - Solicitud de pago de la sanción moratoria, con radicado SAC: 2018PQR2488 del 15 de mayo de 2018, presentada por la parte actora ante el municipio de Rionegro. (Folio 16). - Constancia de remisión en físico del proyecto de concesión de las cesantías de la demandante dirigido a la Dirección de Prestaciones Económicas de la Fiduprevisora S.A., enviada por la Subsecretaria Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación del municipio de Rionegro. (Folio 18). - Certificado de salarios percibidos por la demandante. (Folios 19 y 20). - Certificado expedido por la Fiduprevisora, en el que se indica que se programó el pago de las cesantías definitivas reconocidas a la actora, mediante ResoluciónMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: LUZ ELENA AMAYA FLÓREZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG)

DEMANDANTE: LUZ ELENA AMAYA FLÓREZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 034 2019 00053 01

8 No. 152 del 21 de septiembre de 2015, quedando a su disposición a partir del 1° de diciembre de 201 a través del Banco BBVA. (Folio 56).

2. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 2º del artículo 155

Ibídem. 2.2. Problema Jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia al declarar la nulidad del acto administrativo demandado con las condenas consecuenciales, se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver como primer problema jurídico ¿Le asiste derecho a la señora LUZ ELENA AMAYA FLÓREZ, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el retado en el pago de sus cesantías? igualmente, ¿Qué fecha debe tomarse para contabilizarse la sanción moratoria, la correspondiente a la solicitud del pago de las cesantías o la descrita en el acto administrativo que reconoció las mismas? El segundo problema jurídico a resolver será ¿Deberá modificarse la sentencia de primera instancia frente a la indexación de la sanción moratoria ordenada, en

cesantías o la descrita en el acto administrativo que reconoció las mismas? El segundo problema jurídico a resolver será ¿Deberá modificarse la sentencia de primera instancia frente a la indexación de la sanción moratoria ordenada, en razón a los pronunciamientos realizados por el Consejo de Estado, en los que se ha indicado que no es procedente en estos casos, por tratarse de una penalidad, como los señala la entidad demandada? A partir de ello, deberá establecerse: ¿procede modificar la sentencia de primera instancia en razón a los argumentos dados por la demandada y la parte actora en su escrito de apelación o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo?MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: LUZ ELENA AMAYA FLÓREZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 034 2019 00053 01 9 2.3. Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante para la resolución del litigio como la formulación del problema jurídico.

En el caso que ocupa el estudio, para efectos del primer problema jurídico , encuentra la Sala que la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a una diferente connotación jurídica que tiene la parte actora y el Juzgado de primera instancia a la circunstancia de la fecha de presentación de la solicitud del pago de la cesantías y a la fecha que se describe en el acto administrativo, toda vez que la

diferente connotación jurídica que tiene la parte actora y el Juzgado de primera instancia a la circunstancia de la fecha de presentación de la solicitud del pago de la cesantías y a la fecha que se describe en el acto administrativo, toda vez que la parte apelante considera y le da la connotación jurídica, a la fecha en la que se presentó la solicitud de cesantías definitivas, como el hito inicial para contabilizar la sanción moratoria, mientras que para el Juzgado de primera instancia, esa fecha no tiene tal connotación jurídica, sino que la tiene la fecha de consagrada en el acto administrativo que reconoció dicha prestación. Con respecto al segundo problema jurídico, también la causa se circunscribe a una diferente connotación jurídica , toda vez que el Juzgado de primera instancia tiene la connotación, conforme a las circunstancias fácticas, que se dan los presupuestos jurídicos para constituir la indexación de la sanción moratoria, mientras la parte demandada, tiene la connotación de que esos presupuestos jurídicos no se dan en este caso, ya que el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación sobre el tema estableció como regla que no procede la indexación , ya que esta haría más gravosa la situación de la administración. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial En primer lugar es necesario manifestar que en materia laboral hay que diferenciar lo que es en general el régimen laboral de los empleados, el régimen de prestaciones sociales y el régimen salarial, ya que hay prestaciones que no son salario ni son prestaciones sociales, como es el caso de la denominada indemnización o sanción

por mora en el pago de cesantías, característica que también podría predicarse de la indemnización por el no pago de otras prestaciones al terminarse la relación laboral; de tal forma que una cosa es la regulación de las prestaciones sociales, otra muy diferente el régimen salarial y otra la regulación de otras prestaciones (obligaciones) no salariales, ni sociales, como lo es la regulación de la denominada indemnización oMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: LUZ ELENA AMAYA FLÓREZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 034 2019 00053 01 10 sanción por mora en el pago de cesantías, que se reitera no es salario ni prestación social, y cuya función es la de sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantías.

Asimismo, para desatar la controversia es imperioso resaltar el pronunciamiento realizado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012 del 18 de julio de 2018, dentro del expediente 7300123-33-000-2014-00580-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, que trató punto por punto los conflictos que, en materia de sanción moratoria en el pago de cesantías, se fueron presentando dentro de los Despacho judiciales, relacionados con:

• La naturaleza del empleo del docente del sector oficial. - La exigibilidad de la sanción moratoria, tomando en cuenta el silencio de la administración frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías o su pronunciamiento de manera tardía. - El salario base que debe tenerse en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. - La procedencia de la actualización del valor de la sanción moratoria, una vez se dejó de causar hasta la fecha de la sentencia que la reconoce.

Sobre la determinación de la normatividad aplicable a los docentes, en relación con el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, punto que es central en la mayoría de las pretensiones y oposiciones a las demandas que sobre este tema se han presentado, la alta Corporación de lo Contencioso Administrativo señaló en la sentencia de unificación que, de conformidad con el artículo 123 de la Carta Política, no hay duda del carácter de servidores públicos que revisten los docentes, ya que se debe analizar la naturaleza del servicio prestado, la regulación de su función, su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y su inserción en lo público a través del régimen de carrera. En este sentido, teniendo clara la calidad de servidores públicos que asiste a los docentes en Colombia, la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: LUZ ELENA AMAYA FLÓREZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG)

DEMANDANTE: LUZ ELENA AMAYA FLÓREZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 034 2019 00053 01 11 “82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 1 y 1071 de 2006 2, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Frente a la aplicación de la normatividad especial consagrada en el Decreto 2831 de 2005, en el que se establecieron unos términos específicos para el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de la entidad hoy demandada -entre ellas las cesantías, los cuales difieren de los planteados en la Ley 1071 de 2006, la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo que para estos casos no hay lugar a la aplicación conjunta de ambas normatividades para el reconocimiento y sanción, ya que se desconocería la jerarquía normativa de la Ley sobre el reglamento.

En consideración a lo anterior, la providencia de unificación estableció lo siguiente: “129. Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los

docentes oficiales ; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley.” (Subrayas fuera de texto). Bajo estas precisiones, no existe dubitación en que, para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, así como para el desembolso de la sanción moratoria, deben aplicarse en su integridad los preceptos establecidos en la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, frente a los términos que deben contabilizarse para la exigibilidad de esta pretensión, la mencionada Corporación concluyó: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006 3), 10 del término de ejecutoria de la

1 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.»

2 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 3 Consejo de Estado. Sentencia de Unificación Unificación por importancia jurídica CE-SUJ-SII-012 del 18 de julio de 2018, expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01, C.P. William Hernández Gómez «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.»MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: LUZ ELENA AMAYA FLÓREZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES