TA ANT - 05001 33 33 036 2016 01108 01-(19-09-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD

MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO

Medellín, diecinueve (19) septiembre de dos mil diecinueve (2019).

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE BERTHA LÍA GIRALDO PINEDA

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO 05001-33-33-036-2016-01108-01

INSTANCIA SEGUNDA

PROCEDENCIA JUZGADO TREINTA Y SEIS ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE MEDELLÍN

ASUNTO RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE

JUBILACIÓN. RÉGIMEN PENSIONA L E INGRESO BASE

DE LIQUIDACIÓN PARA PERSONAL DOCENTE.

DECISIÓN REVOCA

PROVIDENCIA 69

Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la entidad demandada en contra de la sentencia proferida el día 24 de mayo de 2017 por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. Medio de control

La señora BERTHA LÍA GIRALDO PINEDA acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos que le negaron la liquidación de su

La señora BERTHA LÍA GIRALDO PINEDA acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos que le negaron la liquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año.

1.2. Pretensiones

Se pretende la nulidad parcial de la Resolución 2016060074166 del 25 de agosto de 2016 y la nulidad total del oficio 3716 FPSM del 26 de septiembre de 2016.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: BERTHA LÍA GIRALDO PINEDA

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Como restablecimiento del derecho , se solicita ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% del promedio salarial del último año, incluyendo todos los factores salariales, especialmente la prima de navidad.

Igualmente, se depreca el pago de costas y agencias en derecho.

1.3. Supuestos fácticos

La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

La demandante laboró por más de 20 años como docente.

Mediante la Resolución 4327 del 11 de marzo de 2008, la demandada le reconoció pensión de jubilación, a partir del 10 de marzo de 2005.

La demandante laboró por más de 20 años como docente.

Mediante la Resolución 4327 del 11 de marzo de 2008, la demandada le reconoció pensión de jubilación, a partir del 10 de marzo de 2005.

La actora laboró hasta el 30 de junio de 2011, fecha en la cual se retiró del servicio docente, por lo que solicitó la reliquidaci ón por retiro definitivo, la cual fue concedida mediante la Resolución 98222 del 11 de octubre de 2013 que reliquida la pensión a partir del 30 de junio de 2011, tomando como factores salariales: asignación básica mensual y asignación adicional 20%.

Por m edio de la Resolución 2016060074166 del 25 de agosto de 2016 la demandada reliquida la pensi ón incrementando la mesada pensional, con los siguientes factores salariales: asignación básica mensual, prima de vacaciones y asignación adicional 20%, omitiendo la prima de navidad.

Contra esta última Resolución se interpuso recurso de reposición el 2 de septiembre de 2016, que fue desatado desfavora blemente con el oficio demandado.

1.4. Normas violadas y concepto de violación

La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición, los artículos 1º, 6º, 13, 53, 58 y 121 de la Constitución Política, 6º, parágrafo 1º del Decreto 1160 de 1947, 2º de la Ley 5ª de 1969, 42 del Decreto 1042MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

parágrafo 1º del Decreto 1160 de 1947, 2º de la Ley 5ª de 1969, 42 del Decreto 1042MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: BERTHA LÍA GIRALDO PINEDA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 036 2016 01108 01

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de 1978 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo, 15 de la Ley 91 de 1989, 9º de la Ley 71 de 1988 y 6º de la Ley 60 de 1993, así como la Ley 6ª de 1945.

Aduce que la entidad demandada violenta el principio de legalidad contenido en los preceptos constitucionales mencionados, al no aplicar las normas adecuadas y especiales en la materia.

Expone que, conforme al principio de proporcionalidad, ni el legislador ni la entidad pública pueden transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores sobre las condiciones en l as cuales aspiran recibir su pensión; por tanto, resultaría contrario a él que los docentes nacionales, al tener su propio régimen prestacional, terminen perdiendo dichas condiciones en la aplicación ilegal de una norma.

Igualmente, alega violación de los principios de igualdad y de razonabilidad por la omisión de incluir todos los factores salariales en la liquidaci ón pensional, al no aplicarse lo ordenado para un grupo incluido en el régimen de excepción establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

omisión de incluir todos los factores salariales en la liquidaci ón pensional, al no aplicarse lo ordenado para un grupo incluido en el régimen de excepción establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Sostiene que la posibilidad con que cuentan los docentes para seguir laborando, con posterioridad al reconocimiento de su pensión, les da lugar a solicitar la reliquidación prestacional una vez se produce su retiro definitivo del servicio.

Finalmente, alude providencias del Consejo de Estado, la primera del 22 de noviembre de 2007, radicación 1857, y la segunda del 27 de enero de 201 1, radicado 2007-00112-01 (0045-09), para concluir que la actora tiene derecho a que se incluyan , en la liquidación de su mesada pensional, tod os los factores devengados.

1.5. Contestación de la demanda

FONPREMAG se opone a las pretensiones de la demanda, al considerar que las mismas carecen del sustento fáctico y jurídico necesario 1, por cuanto los actos administrativos demandados están revestidos de presunción de legalidad y la parte actora no acredita que incurran en vicios de nulidad.

1 Folios 53 a 67.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

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Señala que no es v iable reajustar la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales sobre los cuales no ha cotizado , pues desde la Ley 6ª de 1945 se han estipulado los aportes que los servidores públicos deben efectuar para el reconocimiento de las prestaciones asistenciales y económicas, aunado a que los factores salariales para pensión quedaron establecidos en el Decre to 1045 de 1978, sin embargo, mediante la Ley 33 de 1985, que es norma posterior, se determinó que el pago mensual de la pensión de jubilación sería el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Afirma que dada la calidad de servidores públicos de los docentes y al no estar cobijados por un régimen especial de pension es, debe tomarse en cuenta el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, que estableció los factores salariales a tener en cuenta para la base de liquidación de los aportes, que son los mismos que deben ser tomados para el reconocimiento de la pensión.

Indica que , como parte de las normas posteriores a la Ley 91 de 1989, se encuentra la Ley 812 de 2003, la cual en su artículo 81 estableció el régimen prestacional de los docentes oficiales, condicionando la cuantía de la pensión de jubilación a los factores sobre los cuales el educador cotiza; además, el Decreto 2341 de 2003, reglamentario de la citada Ley, determinó que el ingreso base de

jubilación a los factores sobre los cuales el educador cotiza; además, el Decreto 2341 de 2003, reglamentario de la citada Ley, determinó que el ingreso base de cotización de los docentes es el establecido en el Decreto 1158 de 1994 y demás normas que lo m odifiquen o adicionen, mientras que el Decreto 3752 de 2003, en su artículo 3º, establece que la base de liquidación de las prestaciones sociales causadas, luego de la Ley 812 , no podrá ser diferente a la base de cotización sobre la cual se realizan aportes.

Concluye que a partir del Decreto 3752 de 2003 , para el reconocimiento de las prestaciones que se causen luego del 23 de diciembre de 2003, los únicos factores a tener en cuenta son la asignación básica y el sobresueldo.

Por último solicita que, en caso de ser condenad a y con base en el principio de sostenibilidad financiera, se determine la actualización a valor presente del pago que debe realizar el docente por los factores sobre los cuales no efectuó

cotización.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: BERTHA LÍA GIRALDO PINEDA

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1.6. Sentencia impugnada

El Juzgado Treinta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 24 de mayo de 2017 , accedió a las pretensiones de la

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1.6. Sentencia impugnada

El Juzgado Treinta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 24 de mayo de 2017 , accedió a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad parcial de la Resolución 2016060074166 del 25 de agosto de 2016 y la nulidad total del oficio 3716 FPSM del 26 de septiembre de 2016.

Como restablecimiento del derecho, condenó a la entidad a reliquidar y pagar la pensión de jubilación reconocida a la actora, en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, es decir, entre el 30 de junio de 2010 y el 30 de junio de 2011, incluyendo como factor salarial la prima de navidad.

Igualmente, declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 12 de diciembre de 2012 y ordenó realizar los descuentos por concepto de aportes a pensión y salud de la actora.

Como fundamentos de la decisión, expuso que para el caso es particularmente relevante la sentencia de unifica ción del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010, radicado 2006-07509-01, mediante la cual se dispuso tener como enunciativos los factores salariales enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, como postura que fue reiterada en la sentencia del 25 de febrero de 2016, proferida por la Sección Segunda de la Corporación, radicado 2013-01541-01.

Sostuvo que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y

que fue reiterada en la sentencia del 25 de febrero de 2016, proferida por la Sección Segunda de la Corporación, radicado 2013-01541-01.

Sostuvo que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 81 2 de 2003, es el establecido, para este caso, en la Ley 33 de 1985 y, en materia de reliquidación por retiro definitivo, en el artículo 9 de la Ley 71 de 1989.

Indicó que la reliquidación pensional de la actora se efectuó teniendo como factores salariales, únicamente, la asignación básica mensual y la prima de vacaciones, no así los demás factores legales devengados por ella en el último año de servicio, lo cual constituye un desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos, de acuerdo con la jurisprudencia del C onsejo de Estado antes indicada, lo cual es suficiente para declarar su nulidad y ordenar la reliquidación pensional con inclusiónMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: BERTHA LÍA GIRALDO PINEDA

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de los factores de orden legal no tenidos en cuenta para la reliquidación pensional por retiro definitivo.

1.7. Recurso de apelación

La apoderada de la entidad recurre la decisión y pide que la sentencia de primera

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de los factores de orden legal no tenidos en cuenta para la reliquidación pensional por retiro definitivo.

1.7. Recurso de apelación

La apoderada de la entidad recurre la decisión y pide que la sentencia de primera instancia se revoque; en su defecto, solicita que se dé aplicación al principio procesal de non reformatio in pejus 2.

Como fundamentos de disenso, sostiene que la sentencia de primera instancia no se ajusta a derecho p or cuanto no es viable que se reconozca la reliquidación de la pensión de jubilación y porque no tiene en cuenta el ordenamiento jurídico de manera integral.

Indica que es necesario resaltar las normas que regulan lo correspondiente a primas, para lo cual cita el Decreto 451 de 1984, que excluye de su aplicación al personal docente.

Seguidamente refiere que , en materia de régimen salarial y prestacional de los docentes oficiales, se ha establecido un régimen especial previsto en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 715 de 2001, así como en el Decreto 1850 de 2002, el cual contempla iguales o mejores condiciones laborales que las reconocidas a la generalidad de servidores públicos; por ello, alega que las características propias de la actividad docente, justifican que su régimen salarial y prestacional sea diferente al de los empleados públicos del orden nacional.

Hace énfasis en que el Decreto 1042 de 1978 no aplica al personal docente, lo cual se evidencia de sus artículos 1º, 3º y 104, los cuales transcribe, para más adelante puntualizar que en fallos jurisprudenciales se ha ratificado la vigencia de

cual se evidencia de sus artículos 1º, 3º y 104, los cuales transcribe, para más adelante puntualizar que en fallos jurisprudenciales se ha ratificado la vigencia de la excepción contenida en el mismo, tal como lo hizo la Corte Constitucional en la sentencia C -566 de 1997; así, considera que se está ante cosa juzgada constitucional, de la cual no puede apartarse.

Expresa que las primas diferentes a las señaladas en la Ley 6 ª de 1945 y el Decreto 1045 de 1978, no son una prestación social sino elementos constitutivos de salario.

2 Folios 127 a 138.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

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DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 036 2016 01108 01

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Continúa haciendo consideraciones frente al parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para lo cual c ita la sentencia del Consejo de Estado CE -SUJ2 N o 001/16 que concluyó que el artículo 15 de la Ley 91 antes aludida, no crea o extiende a los docentes la prima de servicios creada por el Decreto 1042 de 1978.

Indica que sobre la solicitud de intereses de mora e indexación, la Oficina Asesora Jurídica ha sostenido que ellos no pueden aplicarse directamente por la administración pues sólo proceden en cumplimiento de decisiones judiciales; y,

Indica que sobre la solicitud de intereses de mora e indexación, la Oficina Asesora Jurídica ha sostenido que ellos no pueden aplicarse directamente por la administración pues sólo proceden en cumplimiento de decisiones judiciales; y, finalmente, se pronuncia sobre los alcances de la sentencia T -1066 de 2012, para sostener que la misma no reconoció ni negó la prima de servicios sino que se limitó a afirmar que la interpretación dada por el Tribunal Administrativo del Quindío era razonable y motivada.

1.8. Trámite en segunda instancia

El recurso de apelación fue admitido mediante auto notificado por estados del 8 de noviembre de 2017 y por auto notificado en estados del 14 de febrero de 2018 se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por el término 10 días y se dispuso que una vez vencido este lapso correría el traslado independient e por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto. Posteriormente, el proceso ingresó a Despacho para sentencia.

1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia

1.8.1. Parte demandante

No se pronuncia.

1.8.2. Parte demandada

La apoderada sostiene que la normatividad invocada por la parte actora no es aplicable al caso3.

Afirma que como los docentes no están cobijados por el régimen especial de pensiones, la Ley 91 de 1989 debe interpretarse en armonía con las Leyes 6ª de

3 Folios 153 a 158.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: BERTHA LÍA GIRALDO PINEDA

3 Folios 153 a 158.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

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1945 y 33 de 1985; así, plant ea que esta última Ley establece los factores que deben tenerse en cuenta para la base de liquidación de los aportes, que son los mismos que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión.

Más adelante, expone los mismos argumentos plasm ados al contestar la demanda, agregando que si bien el artículo 3º del Decreto 3752 de 2003 fue derogado por la Ley 1151 de 2007, esto no se aplica al caso presente porque para el momento en que la actora adquirió el estatus de pensionada, dicho artículo s e encontraba vigente.

Finalmente alega que los factores salariales están expresamente delimita dos en las normas mencionadas y fuera de ellos no hay posibilidad de realizar el reajuste de la cuantía de la pensión; por tanto, acceder a las pretensiones conllevaría a que la entidad exceda las atribuciones otorgadas por la ley.

1.8.3. Ministerio Público

La Procuradora Delegada presenta concepto 4, sosteniendo que el recurso de apelación fue oportunamente interpuesto, pero no fue debidamente sustentado, pues los dos primeros folios del recurso corresponden a la interposición del

La Procuradora Delegada presenta concepto 4, sosteniendo que el recurso de apelación fue oportunamente interpuesto, pero no fue debidamente sustentado, pues los dos primeros folios del recurso corresponden a la interposición del mismo, indicándose la providencia contra la cual se dirige, pero a partir de ese párrafo y concretamente en los folios 129 a 138 del escrito, no hace referencia alguna a los aspectos de la sentencia que son objeto de impugnación, pues se hace alusión a la viabil idad del reconocimiento y pago de la prima de servicios al personal docente oficial, y no a la posibilidad jurídica de reliquidar la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores legales percibidos.

Señala que no constituye una sustentación el uso de expresiones por las cuales se expone un desacuerdo genérico, omitiendo indicar de forma precisa los aspectos que deben ser revocados o modificados por el ad quem, así como los fundamentos fácticos y jurídicos para que se proceda en el sentido que p retende el apelante.

Por ello, considera que el ad quem no puede adoptar una decisión de fondo en el presente asunto, en la medida en que al no haberse sustentado el recurso de apelación, no se encuentra legitimado para ello.

4 Folios 159 a 165.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: BERTHA LÍA GIRALDO PINEDA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 036 2016 01108 01

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Sin perjuicio de lo anterior y en el evento de que se desestime la citada posición, plantea que si bien de manera previa había expuesto, en casos similares, que lo ajustado era establecer el IBL con todos los factores efectivamente devengados por el servidor público, en esta ocasión se pronuncia en un sentido disímil, por cuanto los Procuradores Judiciales actúan como agentes del Procurador General de la Nación, de ahí que es obligatorio acatar los lineamientos dados por este.

Narra que mediante circular conjunta No 21 de diciembre de 2017, el Procurador General de la Nación y el Defensor del Pueblo previnieron acerca de la obligación de acatar las sentencias C -258 de 2013, SU -230 de 2015 y SU -395 de 2017, conforme a las cuales concluye que la actora no tiene derecho a que, para efectos de liquidar la pensión, se tengan en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicio, pues los factores salariales directamente remunerativos del salario y sobre los que se hicieron aportes, ya fueron aplicados.

Con b ase en lo expuesto, solicita abstenerse de proferir sentencia de segunda instancia o, en su defecto, revocar la decisión apelada.

1.10. Pruebas relevantes

• Cédula de ciudadanía de la actora (folio 13). - Resolución 4327 del 11 de marzo de 2008 , por la cual se reconoce una pensión vitalicia de jubilación a la actora a partir del 10 de marzo de 2006 (folios 14 a 18).

• Resolución 4327 del 11 de marzo de 2008 , por la cual se reconoce una pensión vitalicia de jubilación a la actora a partir del 10 de marzo de 2006 (folios 14 a 18). - Resolución 98222 del 11 de octubre de 2013, por la cual se reliquida la pensión vitalicia de jubilación de la actora a partir del 30 de junio de 2011 (folios 20 y 21). - Derecho de petición presentado en nombre de la demandante el 16 de diciembre de 2015 , solicitando la reliquidación de la pensión de jubilación por retiro definitivo (folios 22 a 25). - Resolución 2016060074166 del 25 de agosto de 2016, por la cual se reliquida la pensión vitalicia de jubilación de la actora, a partir del 16 de julio de 2012 (folios 26 y 27). - Certificado de historia laboral de la actora (folios 28 y 34). - Recurso de reposición contra la Resolución 2016060074166 del 25 de agosto de 2016, presentado el 2 de septiembre de 2016 (folios 29 a 31). - Oficio 3716 FPSM del 26 de septiembre de 2016, por el cual se resuelve el recurso de reposición desfavorablemente (folio 32).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

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• Certificado de salarios de la actora (folio 33).

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• Certificado de salarios de la actora (folio 33).

2. CONSIDERACIONES

2.1. De la competencia

Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 2º del artículo 155 Ibídem.

2.2. Problema Jurídico

Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver , como problema jurídico central o de fondo : ¿es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación por servicio docente, reconocida a la señora BERTHA LÍA GIRALDO PINEDA , tomando en cuenta para ello la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a su retiro?

Previo a definir lo anterior y como problema jurídico preliminar, deberá determinarse: ¿procede impartir decisión de fondo sobre el particular?

A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad con ocasión del recurso presentado por la entidad demandada , modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo?

2.3. Causa del problema jurídico

Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las

confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo?

2.3. Causa del problema jurídico

Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante para la resolución del litigio como la formulación del problema jurídico.

En el caso que ocupa el estudio, encuentra la Sala que la causa de las diferencias presentadas es una, dependiendo del problema jurídico del cual se trate, así:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: BERTHA LÍA GIRALDO PINEDA

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• Causa del problema jurídico central o de fondo.

Se circunscribe a un problema hermenéutico, pues habiendo claridad en cuanto a las normas aplicables para la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente, el problema se reduce al alcance que debe dársele a las mismas, específicamente en lo que se refiere a los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación, pues la parte actora las interpreta en el sentido de que , conforme a ellas, deben incluirse todos los factores salariales devengados; por el contrario, FONPREMAG no realiza dicha interpretación y considera que sólo pueden tomarse en cuenta los factores que ya fueron reconocidos por la entidad.

• Causa del problema jurídico preliminar.

Se identifica una diferente relevancia fáctica , por cuanto para el Ministerio

FONPREMAG no realiza dicha interpretación y considera que sólo pueden tomarse en cuenta los factores que ya fueron reconocidos por la entidad.

• Causa del problema jurídico preliminar.

Se identifica una diferente relevancia fáctica , por cuanto para el Ministerio Público, la circunstancia de que la entidad demandada no haya sustentado en debida forma su recurso de apelación, es un hecho jurídicamente relevante por virtud del cual no es posible que el ad quem resuelva de fondo el asun to; por el contrario, de los pronunciamientos de las partes, se deduce que para ellas no es un hecho de relevancia jurídica.

2.4. Marco normativo y jurisprudencial

2.4.1. Régimen pensional aplicable al personal docente oficial e Ingreso Base de Liquidación -IBLpensional.

Como punto de partida es necesario indicar que la normatividad que regula lo concerniente a las prestaciones sociales del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 5, no se ha encargado de establecer un régimen especial de jubilación, pues tanto la s Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993 como el Decreto 2277 de 1979 , se abstuvieron de consagrar un régimen especial en ma teria pensional, al no establecer condiciones ni requisitos especiales para acceder al derecho6.

5 En adelante FONPREMAG.

6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. Bogotá D. C., sentencia del 23 de febrero de 2006. Radicación

6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. Bogotá D. C., sentencia del 23 de febrero de 2006. Radicación número: 2001-07475-01 (1406-04).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: BERTHA LÍA GIRALDO PINEDA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 036 2016 01108 01

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En contraposición a ello, la Ley 91 de 1989 se encargó de ratificar como aplicable el régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, como norma general que regula el asunto para los empleados del sector público nacional, incluyendo a los docentes oficiales7. Asimismo, la Ley 812 de 2003 indica que los docentes tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con lo cual se remite una vez más a un régimen aplicable de forma general.

Teniendo en cuenta que el régimen pensional de los docentes está previsto en normas de aplicación general y siguiendo el análisis realizado por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, radicado 680012333000201500569-018, corresponde definir cuáles son las no rmas aplicables para resolver sobre el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y/o vejez al personal docente afiliado a FONPREMAG, lo cual estará d eterminado

aplicables para resolver sobre el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y/o vejez al personal docente afiliado a FONPREMAG, lo cual estará d eterminado por la fecha de ingreso o vinculación al servicio público educativo.

En efecto, el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo -AL01 de 2005 dispone:

"PARÁGRAFO TRANSITORIO 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposici ones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003"

A partir de esta norma, uno es el régimen pensional de los docentes afiliados a FONPREMAG, cuya vinculación se haya producido antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, ante s del 27 de junio de 20039, y otro es el aplicable para quienes se hayan vinculado a partir de la entrada en vigencia de la Ley 8