TA ANT - 05001 33 33 036 2017 00281 02-(24-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA

MAGISTRADA PONENTE: SUSANA NELLY ACOSTA PRADA

Medellín, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

ACCIÓN Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral DEMANDANTE Juan Alberto Silva Rúa DEMANDADO Municipio de Medellín RADICADO 05001 33 33 036 2017 00281 02 ASUNTOS Jornada laboral de los empleados públicos del orden territorial – Agentes de Tránsito - Decreto - Ley 1042 de 1978/ horas extras/ trabajo ordinario y recargo nocturno en los días dominicales y festivos/ compensatorios. DECISIÓN Modifica sentencia de primera instancia SENTENCIA N° SSO – 016 DE 2023

Se resuelve el recurso de apelación presentado, contra la Sentencia proferida el veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo Oral del Circuito del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

PRETENSIONES

Se declare la nulidad parcial de la Res olución No. 39 80 del 29 de abril de 2016 que liquidó parcial y deficitariamente los conceptos laborales deprecados y la Resolución No. 3018 del 10 de octubre 2016 que la confirma.

En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demanda:

que liquidó parcial y deficitariamente los conceptos laborales deprecados y la Resolución No. 3018 del 10 de octubre 2016 que la confirma.

En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demanda:

 La reliquidación y el pago de todas las horas ordinarias diurnas y nocturnas, los recargos diurnos y nocturnos, las horas extras diurnas y nocturnas, las horas laboradas habitualmente en dominicales y festivos, diurnas yRadicado: 036 2017 00281

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nocturnas, y las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos con sus respectivos recargos diurnos y nocturnos; con los valores que legalmente corresponden a cada concepto, conforme al nuevo valor del factor hora.

 La reliquidación y pago con el n uevo factor y valor hora del salario, de las horas extras diurnas y nocturnas y de las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, las cuales no fueron reconocidas como horas a compensar, dada la sumatoria ilegal de horas extras con dominicales y festivos.

 La reliquidación y reajuste de las prestaciones sociales legales causadas, como consecuencia de la reliquidación salarial, específicamente los anticipos a las cesantías previamente reconocidos y el respectivo pago de la sanción moratoria.

 La reliquidación y reajuste de los aportes o cotizaciones al sistema general de seguridad social ya causados, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

 La indexación de las sumas adeudadas y el pago de los intereses moratorios

de seguridad social ya causados, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

 La indexación de las sumas adeudadas y el pago de los intereses moratorios causados a partir de la fecha de expedición de la resolución que concede todos los derechos deprecados.

HECHOS

El señor JUAN ALBERTO SILVA RÚA , ingresó en calidad de empleado público al servicio del Municipio de Medellín desde el 01 de julio de 1997, ocupando el cargo de Agente de Tránsito en carrera administrativa.

Mediante derecho de petición, solicitó al Municipio de Medellín la reliquidación del factor salarial y valor hora del salario, teniendo como base la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales estableci da por el Municipio de Medellín en los Decretos municipales 1849 del 23 de noviembre de 2004 y 1644 de septiembre de 2011, en consonancia con lo establecido en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978.

El Municipio de Medellín, inicialmente negó la solicitud, no obstante, al resolver losRadicado: 036 2017 00281

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recursos interpuestos, repuso su decisión y mediante la Resolución No. 7 404 del 28 de mayo de 2015 , accedió a las peticiones y ordenó efectuar la reliquidación del factor y valor hora del salario, conforme a una jornada ordinaria de 44 horas semanales y de 7.33 horas diarias.

Posteriormente, el ente territorial expidió la Resolución No. 39 80 del 29 de abril de 2016, mediante la cual, según el demandante, liquidó en forma parcial y deficitaria

semanales y de 7.33 horas diarias.

Posteriormente, el ente territorial expidió la Resolución No. 39 80 del 29 de abril de 2016, mediante la cual, según el demandante, liquidó en forma parcial y deficitaria los derechos concedidos; parcial porque no incluyó todas las horas extras diurnas y nocturnas, las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos o la reliquidación de los anticipos a las cesantías y la sanción moratoria , entre otros conceptos y; deficitaria porque lo liquidado y pagado se hizo por una suma inferior a la que correspondía. Inconforme con tal determinación, presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Resolución No. 3018 del 10 de octubre de 2016, confirmando la liquidación realizada.

Señaló la parte actora que el Municipio de Medellín aplica la fórmula SBM. 12/2675 y además de ello, no ha reconocido ni pagado un sin número de horas extras diurnas y nocturnas causadas entre el 01 de enero de 201 4 y el 30 de junio de 2015, las cuales suma en forma indiscriminada e ilegal con las horas dominicales y festivas, superando así el tope máximo de horas extras mensuales.

Sostuvo que el Municipio de Medellín, debe reconocer y pagar el reajuste de los anticipos a las cesantías, así como de las cotizac iones causadas y los respectivos aportes, en la medida que, al liquidar y pagar de forma deficitaria lo solicitado, cotizó de forma insuficiente y deficitaria por los riesgos de vejez, invalidez y muerte.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

cotizó de forma insuficiente y deficitaria por los riesgos de vejez, invalidez y muerte.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Adujo q ue con los actos administrativos demandados se desconocieron los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 121, 122, 123, 124, 125, 128, 150, 210, 286, 287 y 313 de la Constitución Política; 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 41 y 42 del Decreto Ley 1042 de 1978; 3, 4, 5 del Decreto Ley 1045 de 1978; 2 de la Ley 27 de 1992; 3 y 87 de la Ley 443 de 1998; 68 de la Ley 489 de 1998; 1 y 22 de la Ley 909 de 2004; los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968; el artículo 8 de la Ley 153 de 1887; el Decreto 1222 de 1986; la Ley 13 de 1984; la Ley 61 de 1987 y los Decretos Municipales 1849 de noviembre de 2004; 1644 de septiembre de 2011 y 0408 deRadicado: 036 2017 00281

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marzo de 2016.

Aseveró que los actos fueron proferidos con falsa motivación y desviación de poder, en la medida que, liquidaron de forma d eficitaria y parcial los derechos concedidos.

Indicó que el Municipio de Medellín, desconoce normas legales de las que se derivan las fórmulas para determinar la liquidación, comoquiera que, no tiene

concedidos.

Indicó que el Municipio de Medellín, desconoce normas legales de las que se derivan las fórmulas para determinar la liquidación, comoquiera que, no tiene consideración de las horas laboradas y suma de forma in debida las horas extras diurnas y nocturnas, con las laboradas en dominicales y festivos, y esto incide en la liquidación de las prestaciones sociales, por lo que, el pago del salario es ilegal, arbitrario, deficitario y va en contra de los derechos consti tucionales y legales que protegen al empleado público en general.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

El Municipio de Medellín, presentó escrito de contestación a la demanda, visible en el expediente a fls. 126 y s.s, en el que se pronunció frente a los hechos y se opuso a la prosperidad de cada una de las pretensiones.

Expresó que el derecho está plenamente reconocido mediante la Resolución 7 404 del 28 de mayo de 2015, acto que el demandante no cuestionó ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aceptan do lo allí establecido. Allí se reconoció la reliquidación solicitada, al cambiarse el parámetro de la jornada ordinaria laboral de 48 a 44 semanales, afectando así el reajuste de las prestaciones sociales del actor, tales como las cesantías, en lo que era procedente, de las horas extras, los recargos nocturnos, el trabajo dominical y festivo y los días compensatorios que fueron reconocidos todos en dinero, de los aportes a salud y pensión y, general, de todos los demás emolumentos que fueron liquidados de conformidad a derecho, aplicando la fórmula salario x 12/3657.33, último factor que surge de

fueron reconocidos todos en dinero, de los aportes a salud y pensión y, general, de todos los demás emolumentos que fueron liquidados de conformidad a derecho, aplicando la fórmula salario x 12/3657.33, último factor que surge de dividir 44 horas semanales en 6 días, es decir, SBM x 12/2675,45.

Adicionalmente, señaló que el Municipio no adeuda ningún valor por concepto de sanción moratori a, pues las cesantías fueron reajustadas e indexadas y debidamente consignadas al fondo al que se encuentra afiliado el demandante.

Manifestó que, en efecto, mediante las resoluciones No. 39 80 del 29 de abril de 2016 y 3010 del 10 octubre de 2016, exclusivamente se ejecutó lo dispuesto en laRadicado: 036 2017 00281

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Resolución No. 7404 de 2015 , motivo por el cual estas no crean, modifican o extinguen ningún derecho, al tratarse de actos de mera ejecución que no pusieron fin a la actuación administrativa.

Además, señaló que la pa rte actora no cumplió con la carga de la prueba de acreditar las supuestas horas extras que afirma nunca le fueron reconocidas, omitiendo identificarlas y cuantificarlas.

Como excepciones de fondo propuso: i) i nexistencia de la obligación; ii) prescripción trienal; iii) compensación.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia del catorce (14) de febrero de dos mil veinte (2020), concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

El Juzgado Treinta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia del catorce (14) de febrero de dos mil veinte (2020), concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

Para arribar a la anterior conclusión, aseveró el juez que al demandante le asiste el derecho al reajuste y reliquidación del valor del factor hora, toda vez que, las resoluciones demandadas no se fundaron en lo prescrito en el Decreto 1042 de 1978, para efectos de la jornada laboral y el trabajo suplementario.

Señaló que, de la reliquidación realizada por el Municipio de Medellín, resultaron valores inferiores a lo legalmente correspondiente ; concretamente al aplicar mediante la Resolución No. 3936 del 29 de abril de 2016, confirmada por la Resolución No. 2815 del 05 de octubre de 2016 , una fórmula para calcular el valor del factor hora que desconoce la jornada laboral máxima de 44 horas semanales y 190 horas mensuales, establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Además, señaló que la referida reliquidación implica el reajuste de las cesantías, los intereses sobre las mismas y los aportes a pensionales, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 1045 de 1978; no siendo así frente a los demás conceptos laborales y prestaciones sociales, como prima de servicios, vacaciones y prima de navidad, para las cuales el trabajo suplementario o extraordinario no constituye factor de liquidación, al tenor de los artículos 59 del Decreto 1042 de

conceptos laborales y prestaciones sociales, como prima de servicios, vacaciones y prima de navidad, para las cuales el trabajo suplementario o extraordinario no constituye factor de liquidación, al tenor de los artículos 59 del Decreto 1042 de 1978 y 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978.Radicado: 036 2017 00281

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En conclusión, declaró la nulidad de las resoluciones demandadas y , en consecuencia, ordenó el reajuste de la s horas extras, los recargos nocturnos, la s cesantías y sus intereses, así como los aportes a pensión, con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria máxima mensual (190). Todo lo anterior, solo frente a los conceptos causados a partir del 14 de mayo de 2011 en adelante, pues lo demás se encuentra afectado por el fenómeno de la prescripción.

Ordenó la indexación, condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada y denegó las demás súplicas de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante recurrió el fallo de primera instancia, mediante escrito visible en el expediente (fl. 349), en el que solicitó revocar parcialmente la sentencia, y en su lugar, acceder a todas las pretensiones de la demanda , especialmente de aquellas que fueron objeto absolución.

Argumentó que el Municipio de Medellín no le ha reconocido ni pagado al actor, los dominicales y festivos nocturnos laborados habitualmente, los cuales fueron sumados indiscriminadamente con las horas extras diurnas y nocturnas.

Argumentó que el Municipio de Medellín no le ha reconocido ni pagado al actor, los dominicales y festivos nocturnos laborados habitualmente, los cuales fueron sumados indiscriminadamente con las horas extras diurnas y nocturnas.

Explicó que el Juez de instancia pretermitió darle pleno valor legal a la prueba contenida en el CD y documento físico que contiene la acumulación de horas laboradas habitualmente en dominicales y festivos, las cuales no se encuentran en las colillas de pago y, por tanto, constituyen horas que no fueron liquidadas ni reliquidadas con el nuevo factor hora.

En conclusión, solicitó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a la totalidad de las pretensiones.

La parte demandada recurrió la sentencia de primera instancia, mediante escrito visible en el expediente (fl. 354 y s.s), en el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, absolver al municipio de las preten siones de la demanda.Radicado: 036 2017 00281

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Argumentó que el juez de instancia vulneró el principio de congruencia y el debido proceso, al aplicar en el fallo recurrido la fórmula de asignación básica mensual/ 190 horas, la cual no corresponde a lo pretendido en la demanda, pues allí solo se alegó un pago deficitario, más no la ilegalidad de la fórmula aplicada.

Señaló que la fórmula correcta para calcular el valor de la hora es asignación básica mensual /22 3 horas, factor hora 7.33, aplicando el bloque de c onstitucionalidad e interpretando correctamente el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. Arguyó que

mensual /22 3 horas, factor hora 7.33, aplicando el bloque de c onstitucionalidad e interpretando correctamente el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. Arguyó que para hallar el valor hora, la asignación mensual debe dividirse por el número de horas “remuneradas” al mes, que para el caso del Municipio de Medellín serían 223, al incluir los días de descanso y no, por el número de horas laborales al mes

Expresó que el Municipio de Medellín liquidó de forma legal el valor hora factor 7.33 en las resoluciones No 39 80 del 29 de abril de 2016 y 3018 del 10 de octubre de 2015 y, por ende , cesantías, horas ext ras, recargos nocturnos, trabajo suplementario en días dominicales y festivos y días compensatorios reconocidos en dinero, aportes a seguridad social en salud y pensión y demás emolumentos fueron liquidados conforme a la ley.

En conclusión, solicitó revoc ar en su totalidad la condena impuesta al Municipio de Medellín.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.

El Municipio de Medellín , reiteró los argumentos expuestos en la contestación a la demanda y el recurso de apelación.

La parte demandante, reiteró los argument os expuestos en la demanda y el recurso de apelación.

El Agente del Ministerio Público se abstuvo de conceptuar.

CONSIDERACIONES

Competencia y ausencia de vicios de nulidad. El artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que, son competentes los Tribunales Administrativos para resolver los recursos de apelaciónRadicado: 036 2017 00281

Competencia y ausencia de vicios de nulidad. El artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que, son competentes los Tribunales Administrativos para resolver los recursos de apelaciónRadicado: 036 2017 00281

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presentados en contra de las sentencias de primera instancia de los jueces administrativos.

Al no existir situaciones que puedan viciar de nulidad insaneable el proceso, se procede a resolver sobre el fondo del asunto.

Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y reliquidación del valor de las horas extras, los recargos nocturnos, los recargos dominicales y festivos, por un número mayor de horas laboradas y no reconocidas y, en consecuencia, modificar la sentencia de primera instancia accediendo a la totalidad de las pretensiones. O si, por el contrario, esta de be ser revocada porque los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho al utilizar la fórmula correcta de liquidación.

Marco normativo.

De la jornada laboral de los empleados públicos del orden territorial

De tiempo atrás, la Sec ción Segunda del Consejo de Estado adoptó la tesis, según la cual, a los empleados públicos del orden territorial se les debe aplicar las disposiciones contenidas en el Decreto 1042 de 1978 1 sobre la jornada laboral de los empleados adscritos a entidades del orden nacional.

Sobre el particular, precisó que aunque inicialmente el ámbito de aplicación de dicho decreto se circunscribía a los empleados públicos del orden nacional, sus efectos se han extendido a los empleados del orden territorial, en virtud de lo

Sobre el particular, precisó que aunque inicialmente el ámbito de aplicación de dicho decreto se circunscribía a los empleados públicos del orden nacional, sus efectos se han extendido a los empleados del orden territorial, en virtud de lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de

19982. En efecto, las citadas disposiciones normativas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el “régimen de administración de personal” contenido no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 17 de ag osto de 2006. Expediente 05001 -23-31-000-1998-01941-01 (5622 -05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Bogotá D.C. 1. ° de marzo de

2012. Radicación: 23001 -23-31-000-2002-90526-01(083208). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado:

Municipio de Lorica (Córdoba). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Bogotá D.C. 27 de agosto de 201 2. Radicación: 05001 -23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro.

Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia)Radicado: 036 2017 00281

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Respecto al alcance del concepto de “régimen de administración de personal” la jurisprudencia del máximo órgano de lo contencioso administrativo, ha precisado que el mismo incluye la jornada de trabajo, en cuanto esta se encuentra regulada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, el cual se ha considerado como una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y, en consecuencia, aplicable a los empleados públicos del orden territorial, de conformidad con la extensión anteriormente referida3.

Finalmente, por exclusión se ha considerado que el artículo 3 de la Ley 6 de 1 945, no resulta aplicable a los empleados públicos del orden territorial, en virtud de que mediante Sentencia C 1063 de 2000, la Corte Constitucional determinó que este solo es aplicable a los trabajadores oficiales y no a los empleados públicos, cuya jornada laboral se rige por el Decreto 1042 de 19784.

En conclusión, el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial,

Regulación de la Jornada laboral ordinaria y trabajo suplementario en el Decreto 1042 de 1978

A los empleados públicos del orden territorial les es aplicable el Decreto 1042 de 1978 en lo concerniente a jornada laboral y el trabajo suplementario, en concordancia con lo establecido en la Ley 27 de 1992, que en su artículo 2° in dicó que el ámbito de aplicación comprendía a las entidades territoriales.

1978 en lo concerniente a jornada laboral y el trabajo suplementario, en concordancia con lo establecido en la Ley 27 de 1992, que en su artículo 2° in dicó que el ámbito de aplicación comprendía a las entidades territoriales.

De conformidad con la normativa traída a colación, las horas extras se generan cuando la jornada excede las 44 horas semanales y/o 190 horas mensualessituación que se presenta cuando por razones del servicio es necesario laborar en horas distintas a las ordinarias.

En relación con el trabajo suplementario o jornada extraordinaria, conforme lo dispone el Decreto 1042 de 1978, en sus artículos 34, 36, 37 y 39, esta debe ser autorizada de manera previa y genera unos pagos adicionales que deben

3 Sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Radicación: 05001 -23-31-0001998-02175-01(6183-05), actora: Luz Angélica Mena Pineda y Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B. Bogotá, D.

C. 15 de marzo de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03212-01(1227-11). Actor: Humberto de Jesús Henao Álvarez.

Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia).

4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Bogotá D.C., en Sentencia de julio 12 de 2012. Radicación: 05001 23 31 000 2002 04837 01(0200 -10). Actor: Fernando Luis Zea Ossa. Demandado:

municipio de Itagüí (Antioquia).Radicado: 036 2017 00281

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reconocerse a favor del empleado público. Si se trata de horas extras diurnas se pagan con un recargo del 25%, ordinarias nocturnas con un recargo del 35%, extras nocturnas con un recargo del 75% y, si se labora de forma habitual en jornadas dominicales y festivas se tiene derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio o, en su defecto, reconocido en dinero5.

En todo caso, no es posible reconocer en dinero más de 50 horas extras mensuales, de modo que las que excedan este tope, obligatoriamente se deberán reconocer como tiempo de descanso compensatorio.

Criterio para calcular el valor del factor hora

Como ya se ha dicho, el artículo 33 el Decreto 1042 de 1978 6, establece que la jornada ordinaria de los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, o en otras palabras, que la asignación básica mensual corresponden a lo laborado dentro de dich o espacio de tiempo. Con todo, la norma es vaga en tanto no precisa el equivalente en horas mensuales y, además, porque guarda silencio acerca de la forma en que debe calcularse el valor del factor hora, en caso de que sea necesario liquidar el trabajo suplementario.

La Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que la jornada laboral de cuarenta y cuatro horas semanales equivale a ciento noventa (190) mensuales 7, cifra que resulta de dividir 360 días que tiene el año entre 7 que son los días de la

La Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que la jornada laboral de cuarenta y cuatro horas semanales equivale a ciento noventa (190) mensuales 7, cifra que resulta de dividir 360 días que tiene el año entre 7 que son los días de la semana, obteniendo como resultado 51.4, que se aproxima a 52 semanas; luego, esta cifra se divide en 12 que son los meses del año, lo que da como resultado 4.33, que son las semanas del mes; por consiguiente, si se laboran 44 horas semanales, estas se mult iplican por 4.33 semanas, lo que arroja un total de 190 horas laborales al mes. En ese sentido, el número de horas que exceda la jornada ordinaria laboral, corresponde a trabajo suplementario

5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 01 de febrero de 2018. Expediente (4150-2015). M.P William Hernández Gómez. 6 Decreto Ley 1042 de 1978. “ Artículo 33º. De la j ornada de Trabajo . La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales . A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinu as, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Sentenc ia del 01 de febrero

de 2018. Expediente (4150-2015). M.P William Hernández Gómez. Actor: Isidro Herrera Castro. Demandado: Distrito Capital de Bogotá.Radicado: 036 2017 00281

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De acuerdo con lo anterior, para calcular el valor de la hora o rdinaria o factor hora, se debe dividir la asignación básica mensual (la establecida para la categoría del respectivo empleo público) en el número máximo de horas ordinarias mensuales que, de conformidad con la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado , equivale a 190. Es decir, el valor del factor hora resultaría de dividir la asignación básica mensual entre 190 horas. En palabras del Consejo de Estado: “(…) el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación b ásica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales”8

Existe otra postura que sostiene que para calcular el valor del factor hora, no debe atenderse el número de horas que constituyen la jornada laboral ordinaria, sino cuántas efectivamente se remuneran, lo que corresponde a doscientas veinte (220) horas mensuales, que resultan de sumar las 190 h oras de la jornada laboral con las 30 horas de los días de descanso, que también se encuentran incluidas dentro de la asignación básica mensual, de modo que aunque no sea obligatorio laborarlas, siempre son remuneradas9.

Sin embargo, es claro que, según l o dispuesto en los artículos 5, 53 y 93 de la

dentro de la asignación básica mensual, de modo que aunque no sea obligatorio laborarlas, siempre son remuneradas9.

Sin embargo, es claro que, según l o dispuesto en los artículos 5, 53 y 93 de la Constitución Política, en materia laboral ante la existencia de varias interpretaciones posibles, debe acogerse aquella que mejor desarrolle los derechos fundamentales, en este caso, el derecho de los empleados públicos a una remuneración digna y proporcional al tiempo laborado.

De este modo, en aplicación del principio de favorabilidad o principio “pro operario” debe entenderse que el valor del factor hora se calcula con base en la asignación básica mensual di vidida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, es decir, sobre 190 horas y no sobre 220, o cualquier otro factor diferente.

El trabajo suplementario como factor para la liquidación de prestaciones sociales y aportes a la seguridad social

8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 24 de agosto de 2018. Expediente (0231-2018). M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez. Actor: Edwar Arquímedes Forero Monroy. Demandado: Distrito Capital de Bogotá. 9 Tribunal Administrativo de Antioquia. Sala Cuarta de Oralidad. Sentencia del 16 de noviembre de 2 018. Expediente 0092014-00024. M.P Liliana Patricia Navarro Giraldo.Radicado: 036 2017 00281

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El Consejo de Estado10 ha precisado que las horas extras, recargos nocturnos y el trabajo realizado en dominicales y festivos, solo constituye factor salarial para

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El Consejo de Estado10 ha precisado que las horas extras, recargos nocturnos y el trabajo realizado en dominicales y festivos, solo constituye factor salarial para liquidar las cesantías y pensiones, de conformidad con lo señalado en el artículo 45 del Decr eto Ley 1045 de 1978, dado que frente a otros conceptos laborales o prestaciones sociales no existe previsión expresa que así lo contemple.

En efecto, de la lectura de los artículos 59 del Decreto 1042 de 1978 y 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, es claro que el trabajo suplementario no constituye factor salarial para la liquidación de la prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad; misma suerte que corren todos los demás conceptos laborales para los cuales no se incluya expresamente así.

Sin embargo, debe precisarse que en materia de cesantías existen dos regímenes:

1. anualizado: al que pertenecen los empleados vinculados desde el 31 de diciembre de 1996 (Ley 344 de 1996) o los vinculados con anterioridad que voluntariamente resolvieran acogerse. Aquí las cesantías se liquidan por el tiempo prestado entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada año, con base en todos los factores salariales devengado en ese periodo de tiempo.

1. retroactivo: al que pertenecen los empleados vinculados c on anterioridad al 31 de diciembre de 1996; el periodo a liquidar es el comprendido desde el ingreso hasta desvinculación y la base para su cálculo se toma