TA ANT - 05001 33 33 036 2017 00529 01-(28-09-2021)

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LESIONES DE LOS SOLDADOS EN OCASIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE SUS FUNCIONES – Debe distinguirse entre soldados conscriptos o regulares, que reciben instrucción militar obligatoria, y soldados profesionales, que son los que se alistan voluntariamente / SOLDADO CONSCRIPTO O REGULAR – Los daños antijurídicos causados en la prestación del servicio o con ocasión de él debe ser reparados, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar – Deben ser devueltos a la sociedad en las mismas condiciones en que ingresaron al servicio militar - No gozan de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se les somete en cumplimiento de su labor / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS SOLDADOS QUE PRESTAN EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO – El juez debe determinar si la imputación es a título de falla del servicio, riesgo excepcional o daño especial – La obligación de reparar surge cuando se evidencia la correlación o nexo causal entre el daño y la prestación del servicio militar obligatorio / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DE LA FAMILIA DE CRIANZA EN EL MEDIO DE REPARACIÓN DIRECTA - La legitimación en la causa sustantiva o material para actuar como demandante dentro de un proceso de reparación directa se reconoce cuando, además del daño antijurídico, el demandante acredita que ha sufrido un perjuicio cierto y personal - En procesos donde se demanda alegando la condición de pariente

o familiar cercano, y dicho vínculo no se demuestra, corresponde al juez verificar, en todo caso, si de los elementos de prueba regular y oportunamente allegados al expediente se puede establecer la condición de damnificadoSobre la posibilidad de reconocer indemnización a título de perjuicios morales a los familiares de crianza, el Consejo de Estado ha manifestado de forma pacífica, que la familia no solo se configura por vínculos consanguíneos o jurídicos, sino que “puede tener un sustrato natural o social”.

FUENTE FORMAL: Artículo 90 de la Constitución Política.

NOTA DE RELATORÍA: Se modificará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, toda vez que si bien se encuentra acreditado el daño ocasionado a los demandantes en razón de la muerte del joven soldado regular Silvio Moreno Rentería (Calbo ) durante la prestación del servicio militar obligatorio, la señora ANA ISABEL MORENO CORDOBA funge como tía en nombre propio y como representante del menor JHON EDUAR QUINTO MORENO, y los señores HEINER JAIR PALACIOS MORENO y KELLY JOHANA MORENO MOSQUERA, así como la menor RINA MARCELA MORENO PEREZ, actúan en calidad de primos de la víctima y no como familia de crianza, atendiendo al material probatorio adosado al plenario, la normatividad y jurisprudencia sobre el asunto.RADICADO: 05001 33 33 036 2017 00529 01

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DEMANDANTE DIDIER MORENO MENA Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA CUARTA DE ORALIDAD

MAG. PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO

Medellín, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Sentencia Nº 187 Medio de Control Reparación Directa Demandante Didier Moreno Mena y otros Demandado Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicado 05001 33 33 036 2017 00529 01 Decisión Revoca sentencia Asuntos Muerte Soldado Regular – Prestación del Servicio Militar Obligatorio – Responsabilidad del Estado. Madre y Hermanos de CrianzaCalidad que deberá probar quien la ostenta de acuerdo a la connotación jurídica/Legitimación material por activa Instancia Segunda Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en contra de la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2018, por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda y su objeto.

Los señores DIDIER MORENO MENA, ANA ISABEL MORENO CORDOBA en nombre propio y representación del menor JHON EDUAR QUINTO MORENO, HEINER JAIR PALACIOS MORENO, DAMIAN MORENO CORDOBA en nombre propio y representación de la menor RINA MARCELA MORENO PEREZ, KELLY JOHANA MORENO MOSQUERA, LUIS ALFONSO MORENO VALLECILLA, LUZ ENEIDA CORDOBA ORTÍZ y JESÚS ABEL MORENO PADILLA, actuando a través de apoderado judicial, formularon

MORENO PEREZ, KELLY JOHANA MORENO MOSQUERA, LUIS ALFONSO MORENO VALLECILLA, LUZ ENEIDA CORDOBA ORTÍZ y JESÚS ABEL MORENO PADILLA, actuando a través de apoderado judicial, formularon demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, con la finalidad que se declare administrativamente responsable a la entidad por la totalidad de daños y perjuicios causados, con ocasión de la muerte del joven Silvio Moreno Rentería (Calbo) cuando se encontraba prestando servicio militar obligatorio. Como consecuencia de la anterior declaración, pretenden que se condene, a la entidad accionada, al reconocimiento y pago de los siguientes perjuicios: - Por perjuicios morales, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los demandantes. - Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, en favor de la señora Ana Isabel Moreno Córdoba en calidad de madre de crianza de la víctima, en razón de la ayuda económica que este le proporcionaba, laRADICADO: 05001 33 33 036 2017 00529 01

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DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL 3 suma de ($10.753.101), a título de lucro cesante consolidado y futuro, debidamente indexada. - Por el concepto de perjuicios inmateriales por la afectación a derechos convencional y constitucionalmente amparados , el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los familiares del soldado regular muerto.

• Por el concepto de perjuicios inmateriales por la afectación a derechos convencional y constitucionalmente amparados , el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los familiares del soldado regular muerto.

Así mismo, solicita que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en la Ley 1437 de 2011, y se condene en costas a la entidad demandada.

2. Hechos.

Los supuestos fácticos del medio de control ya referenciado, son los que a continuación se sintetizan: 2.1. De la unión de los señores Luz Eneida Córdoba Ortiz y Jesús Abel Moreno Padilla, nacieron los señores Ana Isabel Moreno Córdoba, Damián Moreno Córdoba y Alirio Moreno Córdoba; y con anterioridad a dicha unión el señor Jesús Abel Moreno Padilla tuvo un hijo llamado Luis Alfonso Moreno Vallecilla. 2.2. El hijo de los mencionados, señor Alirio Moreno Córdoba en compañía de la señora Berci Udania Rentería Calbo engendraron al joven Silvio Moreno Rentería (víctima), quienes convivieron por poco tiempo en razón del fallecimiento del señor Alirio Moreno, por lo que la madre entregó al menor Silvio Moreno Rentería al cuidado de su tía paterna Ana Isabel Moreno Córdoba (demandante) quien lo crio junto con sus hijos durante su infancia y adolescencia, sin perder el contacto con su madre.

2.3. El joven Silvio Moreno Rentería ingresó a prestar servicio militar obligatorio en calidad de soldado bachiller al Ejército Nacional, Segundo Contingente 2015 IV Brigada, en el Batallón de Infantería No. 10 “Cr. Atanasio Girardot” de la ciudad de Medellín; y falleció el 04 de septiembre de 2015, según el informativo por muerte con ocasión de varios disparos proporcionados por un compañero del batallón con arma de dotación oficial. 2.4. Afirma el apoderado de los demandantes que el extinto soldado Silvio Moreno Rentería (Calbo) dejó como beneficiarias del seguro de vida tomado al ingreso a las filas del Ejército Nacional a su madre biológica Berci Udania Calbo Blandón y a su madre de crianza Ana Isabel Moreno Córdoba, lo que demuestra los lazos de afecto, solidaridad y cariño con esta última sin desconocer su madre biológica, la cual tuvo que efectuar la corrección de sus apellidos por proceso judicial, quedando registrada finalmente como Berci Udania Calbo Blandón y no con el apellido Rentería, lo que implicó la modificación del registro civil de nacimiento del soldado Silvio Moreno ahora Calbo. 2.5. Manifiesta la parte actora que existe conexidad entre la actividad de la administración y el daño sufrido por los demandantes, en tanto, el hechoRADICADO: 05001 33 33 036 2017 00529 01

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4 ocurrió en horas del servicio, en el lugar de servicio y con instrumento del servicio bajo un riesgo excepcional no propio de la prestación del servicio militar, evidenciándose en el caso concreto una negligencia por parte de los militares superiores del soldado fallecido al no velar por la apropiada instrucción, y no devolverlo en similares condiciones en que se encontraba al ingreso a la institución. 2.6. Finalmente, refiere que la prematura y lamentable muerte del joven Silvio Moreno Rentería (Calbo) ha causado a los demandantes perjuicios morales, tanto así que su hermana de crianza ha tenido que recibir ayuda psicológica para superar la situación, además de los perjuicios materiales causados a la madre de crianza (tía) Ana Isabel Moreno Córdoba.

3. Posición de la parte demandada La Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, mediante escrito de contestación presentado dentro de la oportunidad legal (fls. 96-111) se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, señalando que la entidad no puede ser condenada ante la ausencia de responsabilidad de su parte.

Sostiene frente a los hechos, que algunos son ciertos, otros lo son parcialmente y otros no le consta, debiendo ser objeto de prueba para acreditar dichas afirmaciones, teniendo en cuenta que no tiene conocimiento de la cercanía de los demandantes con la víctima, así como del perjuicio supuestamente causado. Como razones de su defensa manifestó que le atañe a la parte actora cumplir con la carga de probar los supuestos de hecho de las normas que consagran

el efecto jurídico que pretende, de acuerdo a lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso, misma que se concreta en este caso en la demostración de los hechos y de los perjuicios pedidos para los demandantes, que aducen fueron generados por causa del servicio militar obligatorio. Agrega que la muerte del SLB Silvio Moreno Rentería (Calbo) el 04 de septiembre de 2015, cuando el SLR Héctor David Martínez González le disparó en varias ocasiones con su arma de dotación oficial en hechos ocurridos en las instalaciones del Batallón de Infantería No. 10 “Atanasio Girardot” de la ciudad de Medellín, atiende a un accidente de trabajo conforme el Decreto 1796 de 2000, por lo que considera la entidad no procede la atribución jurídica de responsabilidad al Estado bajo los lineamientos del artículo 90 de la Constitución, teniendo en cuenta que la entidad ha indemnizado de forma tarifaria y objetiva al lesionado según la normatividad vigente, sin que quedara pendiente alguna otra prestación económica; debiendo los demandantes acreditar el nexo de causalidad con el resultado dañoso. Finalmente, propuso como excepciones, las que denominó “Inexistencia de medios probatorios que endilguen responsabilidad a la entidad” al considerar que no aparece probada una falla en el servicio con incidencia en el presunto resultado dañoso para acceder a la indemnización pretendida; “Descuento deRADICADO: 05001 33 33 036 2017 00529 01

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DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL 5 lo pagado por la entidad”, y “Culpa personal del Agente” como quiera que el actuar del SLR Héctor David Martínez que generó la muerte del soldado Silvio Moreno Rentería (Calbo) no tuvo ningún nexo la función cumplida por la entidad demandada, lo que deviene en un eximente de responsabilidad por el hecho de un tercero, como quiera que la causa eficiente del daño estuvo en el comportamiento personal, improcedente, negligente e injustificado de un miembro de la institución militar que percutió su arma de dotación oficial contra su homólogo sin observar el deber objetivo de cuidado y dejando a un lado la instrucción militar brindada de manejo de armas de fuego y preservación de la integridad de la fuerza, únicamente durante la ejecución de una orden de operaciones y para la defensa de la vida propia o ajena atendiendo a los cometidos estales dirigidos a la defensa de la soberanía y territorio nacional; y quien aduce la entidad deberá responder con su propio patrimonio.

4. La decisión de primera instancia El Juzgado Treinta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Medellín profirió sentencia parcialmente estimatoria de las pretensiones de la demanda (fls. 239-257), aduciendo que el daño antijurídico causado a los demandantes fue en virtud de la prestación del servicio militar obligatorio, en función o con ocasión del servicio del Joven Silvio Moreno Rentería (Calbo) quien habría ingresado a la institución el día 19 de febrero de 2015, con buenas condiciones de salud como así se presume de los exámenes de aptitud psicofísica

ocasión del servicio del Joven Silvio Moreno Rentería (Calbo) quien habría ingresado a la institución el día 19 de febrero de 2015, con buenas condiciones de salud como así se presume de los exámenes de aptitud psicofísica efectuados al personal de las fuerzas militares, falleció en las instalaciones del Batallón por disparos que le proporcionó un compañero con arma de dotación oficial. Precisó el Juez de Primera instancia que en razón de la prueba obrante en el plenario que en el caso bajo estudio no se trata de un riesgo propio del servicio, dado que la vinculación fue de carácter obligatorio, por lo que el Estado en casos de soldados conscriptos se encuentra en el deber de asegurar las condiciones necesarias para el desempeño de su labor que no produzca daños a sus miembros, por lo tanto, al advertir la responsabilidad de la entidad, dispone su reparación e indemnización de perjuicios a los familiares demandantes del extinto soldado regular. Consecuente con lo anterior, Juez de Primer Grado condenó a la NaciónMinisterio de Defensa – Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales, al encontrarse probada la relación de consanguinidad que permite inferir la existencia del afectos y unión entre la víctima y sus familiares pues con base en las reglas de la experiencia se presume que el daño corporal de alguno de los miembros de la familia afecta a los demás, una indemnización equivalente a 100 SMLMV para la madre de crianza señora Ana Isabel Moreno Córdoba (calidad que se encontró probada de acuerdo a la prueba documental

y testimonial adosada al expediente, ante la falta de recursos de la madre biológica para su crianza y la inclusión de la señora Ana Isabel Moreno en la Póliza de seguro del Ejército Nacional), de 50 SMLMV para los hermanos en línea directa y de crianza, y abuelos paternos de la víctima y de 35 SMLMV para los tíos del soldado fallecido.RADICADO: 05001 33 33 036 2017 00529 01

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6 Por su parte, niega la indemnización por daño inmaterial o afectación a derechos convencional y constitucionalmente amparados para los demandantes, y por daño material a título de lucro cesante consolidado y futuro de quien actúa en calidad de madre de crianza y tía del fallecido al no obrar en el expediente prueba alguna que acredite dichos perjuicios y en especial la dependencia económica de esta última con el soldado.

5. Del recurso de apelación.

De forma oportuna, la parte demandada sustentó el recurso de apelación, en contra de la decisión proferida en primera instancia, recurso que fue concedido por el Juzgado de Conocimiento, en audiencia celebrada el día 30 de enero de 2019 (fls. 265 y 266) luego de fracasar el intento conciliatorio entre las partes, y admitido por este Tribunal en auto que data del 06 de febrero de 2019 (fl. 271).

5.1. De la sustentación del recurso. La parte demandada en su escrito de apelación pretende la revocatoria de la sentencia de instancia, sosteniendo que no comparte la decisión del A quo toda vez que en la prueba testimonial recaudada en el proceso se logra evidenciar la existencia del vínculo maternal con la madre biológica del soldado regular, el cual se mantenía en el tiempo, circunstancia que permite inferir la falta de legitimación material por activa en la calidad que los demandantes se presentan como madre y hermanos de crianza; teniendo en cuenta además que existe otro proceso judicial en el Juzgado 13 Administrativo Oral de Medellín por los mismos hechos, en el que los demandantes son la madre y hermanos biológicos del soldado. Luego de referenciar algunos apartes de la sentencia T-705 de 2016 respecto de los criterios de calificación de un hijo de crianza, señala que en el presente asunto no se cumplen dichos requisitos, debido a que con las pruebas allegadas al plenario se establece que la víctima directa tenía una relación de familia con su madre biológica, desdibujando la tesis traída por la parte actora como familia de crianza. En razón de los argumentos esgrimidos, considera no es posible endilgar responsabilidad alguna a la entidad, por lo que solicita la revocatoria de la decisión de primera instancia y que, en su lugar, sean denegadas las súplicas de la demanda, incluyendo la condena en costas al no comprobarse las expensas en que incurrió la parte demandante, para lo cual refiere jurisprudencia sobre el asunto.

6. Del traslado de alegaciones en segunda instancia.

Una vez admitido el recurso de apelación interpuesto, se corrió traslado a todos los sujetos procesales a fin de que ejercieran su derecho a presentar

jurisprudencia sobre el asunto.

6. Del traslado de alegaciones en segunda instancia.

Una vez admitido el recurso de apelación interpuesto, se corrió traslado a todos los sujetos procesales a fin de que ejercieran su derecho a presentar alegaciones a través de actuación de fecha 19 de febrero de 2019 (fl. 274), oportunidad en la que únicamente intervino la parte demandada, allegandoRADICADO: 05001 33 33 036 2017 00529 01

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DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL 7 escrito visible a folios 277 y 278 del expediente, en el que reitera los argumentos expuestos en el escrito de alzada, señalando que no se puede considerar como familia de crianza a los demandantes teniendo en cuenta que de acuerdo al material probatorio se determinó la existencia del vínculo maternal con la madre biológica del soldado regular Silvio Moreno Rentería

(Calbo), lo que no permite acreditar los requisitos o criterios establecidos por la Corte Constitucional en su momento para ser considerado hijo de crianza.

7. El Ministerio Público.

Dentro de la oportunidad procesal prevista, la delegada del Ministerio Público para ese entonces ante el Despacho de la Magistrada Ponente, se abstuvo de presentar concepto sobre el asunto.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. De la competencia y el límite natural del recurso de apelación.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal Administrativo es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Medellín el 21 de noviembre de 2018. Adicionalmente, en cuanto al límite natural de la alzada interpuesta, según lo establecido en el artículo 320 del C.G.P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante , como marco de sustentación, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. En consecuencia, la Sala estudiará sólo los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante, que le resulten desfavorables, que se hubiese sustentado con aplomo dentro de la oportunidad debida, según la regla específica que ciñe este tipo de análisis como se despejó in límine.

2. Problema jurídico.

Corresponde a esta Sala de Decisión establecer, el alcance de la legitimación en la causa por activa como presupuesto de sentencia favorable en los procesos de reparación directa y de la carga que en orden a su acreditación recae sobre los demandantes cuando invocan la condición de víctimas indirectas o damnificados, bajo las consideraciones expuestas por la entidad recurrente que advierte una falta de legitimación material por activa en la calidad que los demandantes se presentan como familia de crianza

de la víctima, en tanto, con el material probatorio recaudado durante el trámite del proceso se habría determinado la existencia del vínculo maternal con la madre biológica del soldado regular fallecido, quien incluso tiene una demanda en curso por los mismos hechos en otro despacho judicial, y lo cualRADICADO: 05001 33 33 036 2017 00529 01

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DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL 8 permite advertir la falta de configuración de los requisitos que respecto a la calificación de hijo de crianza ha previsto la jurisprudencia constitucional.

Para resolver el problema jurídico planteado, se entrará a determinar a la luz del régimen legal y jurisprudencial aplicable, y en consideración a lo probado en el proceso, la calidad en que pueden ser tratados los demandantes como familiares de la víctima.

3. Tesis de la Sala.

Desde ya se anuncia que la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Corporación, se concreta en la modificación de la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, toda vez que si bien se encuentra acreditado el daño ocasionado a los demandantes en razón de la muerte del joven soldado regular Silvio Moreno Rentería (Calbo) durante la prestación del servicio militar obligatorio, la señora ANA ISABEL MORENO CORDOBA funge como tía en nombre propio y como representante del menor JHON EDUAR QUINTO MORENO, y los señores

HEINER JAIR PALACIOS MORENO y KELLY JOHANA MORENO MOSQUERA, así como la menor RINA MARCELA MORENO PEREZ, actúan en calidad de primos de la víctima y no como familia de crianza, atendiendo al material probatorio adosado al plenario, la normatividad y jurisprudencia sobre el asunto. A continuación, se desarrollará temáticamente la tesis expuesta, prima facie atender la conceptualización del tema, y posteriormente el análisis probatorio concreto, tal y como sigue.

4. Marco Normativo y jurisprudencial 4.1. De la Responsabilidad Estatal por las lesiones o muertes de los soldados con ocasión del cumplimiento de sus funciones.

Resulta pertinente enmarcar el asunto que nos ocupa, al señalar que en relación a los daños que padecen los miembros de las Fuerzas Armadas, como consecuencia de las lesiones que sufren en cumplimiento de sus funciones, es importante distinguir entre los soldados conscriptos o regulares, y los soldados profesionales. Resulta relevante aclarar dicha diferencia, toda vez que dependiendo de la vinculación del soldado al Ejército Nacional, el Consejo de Estado ha conceptuado un trato diferenciado para el reconocimiento de perjuicios. Se define Conscripto 1, como aquel soldado que recibe instrucción militar obligatoria, y cuando se habla de soldado profesional se hace referencia al que se alista voluntariamente a integrar el Ejército a cambio de una remuneración o contraprestación, gozando de una protección de carácter salarial y prestacional, por lo que también se hace referencia a éstos últimos como “soldados voluntarios”. En materia de responsabilidad extracontractual del Estado, la diferencia de la vinculación del uniformado también genera ciertos contrastes en cuanto al

salarial y prestacional, por lo que también se hace referencia a éstos últimos como “soldados voluntarios”. En materia de responsabilidad extracontractual del Estado, la diferencia de la vinculación del uniformado también genera ciertos contrastes en cuanto al

1 Diccionario Pequeño Larousse ilustrado. Edición 2002. Página 277.RADICADO: 05001 33 33 036 2017 00529 01

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DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL 9 régimen aplicable, para el caso de los soldados profesionales no existe la responsabilidad civil extracontractual, en materia de daños sufridos con ocasión de la exposición a los riesgos inherentes a su actividad laboral: “En preciso señalar, que la Sala ha entendido que la afectación de los derechos a la vida e integridad personal del militar profesional, es un riesgo propio del servicio que prestan en cumplimiento de operaciones o misiones castrenses. Al Estado no se le puede atribuir responsabilidad alguna por la concreción de esos riesgos, a menos que se demuestre que la lesión o muerte deviene de una falla del servicio, que consiste en el sometimiento del afectado a un riesgo mayor respecto al de sus demás compañeros, con quienes desarrolle la misión encomendada, o que se le ponga en situación de desigualdad ante aquéllos y en relación al servicio mismo.”2

Lo anterior se deriva, de los ordenamientos legales nacionales, que cubren los riesgos a que se exponen los soldados profesionales, esto es, está instituida

la obligación del Estado de indemnizar a su servidor público, por los daños padecidos con ocasión y razón del servicio, la cual cobra vigencia de forma automática cuando se produce el siniestro o el accidente que se ampara legalmente, indemnizaciones denominadas “a for fait”. A modo de excepción a este régimen indemnizatorio, la ley contempla los daños provenientes de la falla del servicio o del sometimiento del soldado a un riesgo distinto al que asumió voluntariamente, eventos en los cuales cobra vigencia el régimen de responsabilidad contenido en el artículo 90 de la Constitución, como ya se explicó. En relación con el soldado que se encuentra prestando servicio militar obligatorio o conscripto, el Consejo de Estado 3 ha conceptuado en reiterada jurisprudencia, la posibilidad de sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción de los derechos fundamentales como el de locomoción y el de la libertad, entre otros, daños que no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de mandatos constitucionales, no obstante, el sufrimiento de otros daños que si pueden calificarse como antijurídicos, cuando su causa se genera en la prestación del servicio, u ocurren durante éste y en cumplimiento de las actividades propias de él, en desmedro de la salud, la vida y la integridad del soldado conscripto, el Estado debe asumir la obligación de reparar dichos detrimentos que se causen con ocasión de la prestación del servicio, pues el

conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar, surgiendo además el deber de devolverlos a su familia y a la sociedad misma, en las condiciones en las que ingresaron a prestar el servicio militar. En reciente pronunciamiento el Consejo de Estado puntualizó sobre los regímenes aplicables en materia de lesiones o muerte del personal de conscripción, haciendo una diferenciación con aquél personal que ingresa a las filas de la entidad castrense en forma voluntaria: “(…) 17.1. Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada, no todos los

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de septiembre de 2011, C.P. Enrique Gil Botero expediente radicado 05001232500019940002001 (19123) 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de septiembre de 2011, C.P. Enrique Gil Botero expediente radicado 05001233100020070013901 (38222)RADICADO: 05001 33 33 036 2017 00529 01

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DEMANDANTE DIDIER MORENO MENA Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL 10 casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas entre sí, tienen que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede, en cada caso concreto, considerar

válidamente que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente. 17.2. Ahora bien, en los eventos en los cuales se advierta la existencia de una falla en la prestación del servicio, el juzgador debe preferir este título a los de carácter objetivo, con el fin de dejar en evidencia el error cometido y así permitir que el fallo se convierta en una herramienta para evitar que el daño antijurídico se vuelva a producir4 y, además, para advertir sobre la posible repetición que pueda intentar el Estado contra el funcionario o empleado público que, en el cumplimiento de las funciones o tareas estatales, ocasionó el daño con culpa grave o dolo5. (…) 17.3. En el tema relacionado con la responsabilidad del Estado por daños causados a soldados, debe precisarse que la jurisprudencia del Consejo de Estado distingue entre la responsabilidad aplicable a la administración por daños sufridos en ejercicio del servicio militar obligatorio –y con ocasión del mismo-, de la que surge de aquellos daños padecidos por un integrante de las fuerzas armadas incorporado voluntariamente al servicio. Dicha dis