TA ANT - 05001 33 33 036 2018 00032 01-(01-04-2013)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD Magistrado Ponente: Andrew Julián Martínez Martínez Medellín, veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicado 05001 33 33 036 2018 00032 01 Demandante Sandra Patricia Roldan Jiménez Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Instancia Segunda - Confirma Sentencia No. 39 /2019

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia proferida el día veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, por medio de la cual se decidió negar las pretensiones de la demanda y se declaró de oficio la excepción de prescripción.

1. SÍNTESIS DEL CASO  La demandante, docente del sector público, radicó solicitud de cesantías el día 01 de abril de 2013, las cuales le fueron reconocidas mediante resolución No. 883 del 10 de septiembre de 2013, y efectivamente pagadas el día 18 de noviembre de la misma anualidad.  El día 07 de octubre de 2016 solicitó se le reconociera la indemnización por mora en el pago de las cesantías, establecida en las leyes 91 de 1989, 244 de 1995 y

1071 de 2006, petición que no le fue contestada.  Por lo tanto, la parte actora presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Acto seguido, informó el Despacho que la solicitud de pago de la sanción moratoria se elevó cuando ya se encontraba prescrito el derecho, decidiendo así negar la pretensiones de la demanda y declarar de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho.Radicado: 05001 33 33 036 2018 00032 01

Accionante: Sandra Patricia Roldan Jiménez

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2. ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. La parte actora solicitó el 01 de abril de 2013 el reconocimiento y pago de las cesantías por los servicios prestados como docente del Municipio de Medellín, las cuales le fueron reconocidas mediante resolución No. 883 del 10 de septiembre de 20131, decisión notificada el veintitrés (23) de septiembre de 20132, y canceladas el día 18 de noviembre de 20133.

2. El día 07 de octubre de 2016 presentó (fls. 18-20), a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitud de reconocimiento de sanción moratoria toda vez que la cesantía parcial reconocida se pagó desatendiendo el plazo establecido en los artículos 4to y 5to de la Ley 1071 de 2006.

3. En el escrito de demanda, se plantearon las siguientes pretensiones (fls. 1-2):

“DECLARACIONES:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el día 7 DE ENERO DE 2017, frente a la petición presentada el día 7

DE OCTUBRE DE 2016, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

1 Fls. 21-23 del expediente. 2 Fol. 24 del expediente.

3 Fol. 25 del expedienteRadicado: 05001 33 33 036 2018 00032 01

Accionante: Sandra Patricia Roldan Jiménez

3 MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN POR MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

3. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que dé cumplimiento en lo que corresponda al fallo, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A.

4. En el evento de que se disponga la citación al trámite a la entidad territorial de la cual hace parte la Secretaría de Educación que expidió el acto administrativo demandado en nombre de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se resuelva su situación jurídica frente al tema debatido en la respectiva sentencia.”

II. Trámite Procesal Contestación de la demanda: La demanda fue admitida mediante auto del 01 de febrero de 20184, sin embargo la entidad demandada guardó silencio frente al particular.

Audiencia inicial La audiencia inicial se llevó a cabo el 20 de septiembre de 2018, no hubo lugar a resolver las excepciones previas, toda vez que, la parte accionada no contestó la demanda. Aunado a lo anterior, se prescindió de la audiencia de pruebas y se dio el correspondiente traslado de alegatos (fls. 57-64). Sentencia de primera instancia.

4 Auto admisorio obrante a folio 28 del expediente.Radicado: 05001 33 33 036 2018 00032 01

Accionante: Sandra Patricia Roldan Jiménez

4 El Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el día veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), dispuso:5 “PRIMERO: DECLARAR DE OFICIO la excepción de PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DEL DERECHO dentro de la presente demanda de NULIDAD

Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL promovido por la señora SANDRA PATRICIA ROLDAN JIMENEZ contra

la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO..

SEGUNDO: Por consiguiente, NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: En aplicación de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, SE CONDENA EN COSTAS a la PARTE DEMANDANTE en un CIEN POR CIENTO (100%) del total que arroje la liquidación que será realizada por la Secretaría del Despacho.

Por concepto de Agencias en Derecho, se fija la suma de CUATROCIENTOS VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS M/L. ($428.542.88), que equivale al 4% del valor de las pretensiones de la demanda.

CUARTO: La parte demandante dará cumplimiento a esta sentencia, en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA.

QUINTO: La presente decisión se notificará conforme lo dispone el artículo 203 de la Ley 1437 de 211 y contra la misma, procede el recurso de apelación, en el efecto suspensivo, ante el H. Tribunal Administrativo de Antioquia, recurso que podrá interponerse y sustentarse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA.

SEXTO: ARCHIVAR el expediente una vez en firme la presente decisión.

(…)” Como fundamento de la decisión, la sentencia consideró: (fol. 76 y ss.) “De cara con las consideraciones expuestas y conforme con las probanzas arrimadas al plenario, se tiene que, mediante Resolución Nº 883 DEL 10 DE SEPTIEMBRE DE 2013 (folios 21-23), la Secretaría de Educación del Municipio de Bello, le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a la señora SANDRA PATRICIA ROLDAN JIMENEZ , según petición presentada por ésta el 1 DE ABRIL DE 2013, tal como se indica en el precitado acto administrativo, prestación que le fue cancelada al demandante el día 18 DE NOVIEMBRE DE 2013 , por intermedio de entidad bancaria conforme se desprende de la copia de la constancia obrante a folio 25 del expediente y que guarda similitud con lo afirmado por la actora a folio 4 de la demanda.

5 Fallo visible a folios 65-80 vto. del sumario.Radicado: 05001 33 33 036 2018 00032 01

Accionante: Sandra Patricia Roldan Jiménez

5 Ahora bien, la señora SANDRA PATRICIA ROLDAN JIMENEZ , el día 7 DE OCTUBRE DE 2016 (folios 18-20), presentó ante la Secretaría de Educación de Bello, y con fundamento en las previsiones normativas consagradas en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria ocasionada por

el no pago dentro del plazo legal de las cesantías que le fueren reconocidas mediante la Resolución Nº 883 DEL 10 DE SEPTIEMBRE DE 2013, en razón a que, según se observa, transcurrieron más de 70 días hábiles entre el momento en que se presentó la antedicha petición de reconocimiento y pago de las cesantías y, aquel en el que se efectuó el pago de esta prestación, petitorio aquel (el referido a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria) que no fue respondido por la Entidad demandada, configurándose así, el día 7 DE ENERO DE 2017, el acto presunto demandado en el presente medio de control. En el presente caso, teniendo en cuenta que el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías fue expedido tardíamente, sobrepasando el término de 15 días con que contaba para emitirlo, sin una causa atribuible a la parte solicitante, no es procedente tomar como punto de partida para computar el término de la sanción moratorio desde la firmeza del acto administrativo expedido tardíamente, sino, como se explicó en líneas precedentes, en estos eventos, el momento a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías, esto es, el 1 DE ABRIL DE 2013. Así las cosas, en los términos expuestos en las normas legales y el precedente jurisprudencial visto y de cara con la condición de docente

afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que acredita la parte actora, concluye este Despacho que la señora SANDRA PATRICIA ROLDAN JIMENEZ le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 en atención a lo siguiente: De acuerdo con el material probatorio obrante en el proceso se pude establecer que: - La demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el día 1 DE ABRIL DE 2013 y de acuerdo con la normatividad expuesta se tiene que, teniendo en cuenta que la aludida solicitud fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 211, la entidad pagadora contaba con 70 días hábiles para efectuar el pago , plazo que, dada la expedición tardía del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, la cual se verificó solo hasta el día 10 de septiembre de 2013 (sobrepasando el límite de 15 días), vencía el 15 DE JULIO DE 2013; sin embargo, dicho pago fue efectuado por la entidad el día 18 DE NOVIEMBRE DE 2013 (superando los 70 días hábiles con que contaba para hacerlo), por lo cual se hace acreedor a la sanción prevista en la normatividad aplicable en este caso, es decir, las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y, en tal sentido, hay lugar a imponerle a la entidad demandada la sanción moratoria reclamada por los días comprendidos entre el 16 DE JULIO DE 2013 (día siguiente a aquel en que vencía el término paraRadicado: 05001 33 33 036 2018 00032 01

Accionante: Sandra Patricia Roldan Jiménez

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JULIO DE 2013 (día siguiente a aquel en que vencía el término paraRadicado: 05001 33 33 036 2018 00032 01

Accionante: Sandra Patricia Roldan Jiménez 6 pagar) Y 17 DE NOVIEMBRE DE 2013 (día anterior a la fecha en que hiciera el pago efectivo de las mismas). (…) Sea lo primero señalar que, si bien en el presente caso, la parte demandada no contestó la demanda y por tanto no fueron propuestas excepciones, no es menos cierto que la representante del Ministerio Público al emitir su concepto en la audiencia inicial, solicitó al despacho que declarará la prescripción extintiva del derecho, por tanto, se procederá a su análisis de manera oficiosa, de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 187 del CPACA, cuyo tenor literal expresa: … (…) Con fundamento en lo anterior, en criterio de este Despacho, se encuentra probada de oficio, la excepción de prescripción extintiva del derecho reclamado, por cuanto, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, con posterioridad a los tres años de haberse hecho exigible la obligación, tal como lo ha concluido el Consejo de Estado al señalar que “(…) la sanción moratoria deberá solicitarse a la administración dentro de los tres años a que se hace exigible, so pena de verse afectada por el fenómeno de prescripción (…)”.

Lo anterior, toda vez que, si bien, se logró demostrar con la probanza

documental obrante en el plenario que la Entidad demandada, en efecto, realizó el pago de las cesantías de manera tardía, también quedo acreditado que la reclamación de la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 se efectuó cuando ya había operado el fenómeno de la prescripción, razón por la cual habrá de declararse probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y, como consecuencia de ello, se negaran las pretensiones del medio de control.” Argumentos de la apelación. Después de notificada la mencionada decisión, la apoderada de la parte demandante; interpuso y sustentó recurso de apelación (fls. 86-105), expresando que el Despacho no analizó de fondo al declarar probada la excepción de prescripción del acto que dio origen a la presente acción. Agrega además que, existen tres tesis desde la literalidad de la norma que le impiden al Juez de primera instancia haber decretado de oficio la prescripción del medio de control. En primer lugar, indica que la sanción por mora por la no cancelación oportuna, no atiende al término de prescripción conforme a lo dispuesto por la jurisprudencia del máximo órgano de lo contencioso administrativo. En segunda instancia, expone que la sanción por mora no prescribe en tanto no se encuentra consagrada en el DecretoRadicado: 05001 33 33 036 2018 00032 01

Accionante: Sandra Patricia Roldan Jiménez

7 Ley 3135 de 1968, ni en el Decreto 1848 de 1969, dado a que no se trata de una

prestación social y laboral. Para lo que finalmente indicó, que el presente caso no corresponde a un proceso declarativo sino que se busca el pago de una sanción derivada de una tardanza del pago de las cesantías, situación que asegura, solo se encuentra consolidada una vez el Juez contencioso administrativo determina claramente el derecho que le asiste al demandado en la sentencia. Así entonces reiteró, que al no estar contemplados en el Decreto Ley 3135 de 1968 y 1848 de 1969 no le es aplicable el término de prescripción de tres años, sino que le aplica el término de diez años contemplado en el Código Civil para las acciones ordinarias. Alegatos en segunda instancia. Admitido el recurso de apelación6 de conformidad con el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, por auto del once (11) de diciembre de 2018, se dio traslados a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión, no obstante, el término no fue atendido por las partes, por lo que no se presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia. El Ministerio Público Se abstuvo de conceptuar en el presente medio de control. Concluido el trámite de segunda instancia, se hace necesario entrar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, habida cuenta de que no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, para lo cual se tienen en cuenta las siguientes,

3. CONSIDERACIONES

I. Competencia.

6 Obra auto a folio 114 del expediente.Radicado: 05001 33 33 036 2018 00032 01

Accionante: Sandra Patricia Roldan Jiménez

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1. Esta Corporación es competente para decidir la apelación de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 153 de la Ley 1437 de 20117.

II. Hechos Probados.

2. Se encuentra dentro del expediente que el 01 de abril de 2013, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales, las cuales fueron reconocidas mediante resolución No. 883 del 10 de septiembre de 2013 (fls. 21-23), notificada el 23 de septiembre de la misma anualidad (fl. 24), e ingresadas posteriormente para el pago el día 18 de noviembre de 2013 (fl. 25).

3. Así mismo, el actor presentó solicitud de reconocimiento de indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías mediante petición radicada el día 07 de octubre de 2016 (fls. 18-20). Manifiesta la demandante que se configuró el acto ficto negativo, dado que no se le dio respuesta a su petición dentro de los 3 meses siguientes, lo cual conlleva a una negación indefinida, (art. 167, inc. 5 del C.G.P), y, dado que FOMAG fue la entidad a la que se efectuó la solicitud, es quien debió aportar copia de la respuesta que hubiese dado para desvirtuar la afirmación del demandante, por lo que se da como probado la configuración del silencio administrativo alegado por el demandante.

III. Problemas Jurídicos.

4. Teniendo en cuenta la decisión objeto del recurso, le corresponde a esta Sala

determinar si como lo consideró el Juzgado de primera instancia se configura el fenómeno procesal de la prescripción extintiva, o si por el contrario la parte actora realizó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora pretendida dentro del término legalmente previsto para ello. Es así como, seguidamente se hace necesario hacer claridad sobre la figura de la prescripción extintiva y a su vez establecer cómo opera tratándose de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, es decir, desde cuándo comienza a correr el término de prescripción del derecho.

IV. Fundamentos normativos.

7 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.Radicado: 05001 33 33 036 2018 00032 01

Accionante: Sandra Patricia Roldan Jiménez

9 Personal docente nacional y nacionalizado

5. La Ley 91 de 1989, 8 distingue los docentes nacionales de los nacionalizados, indicando que los primeros son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y, los segundos, son aquéllos que se vinculan por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de dicha

fecha, de acuerdo con lo señalado en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.9

6. La Ley 91 de 1989 se encargó de regular la situación de los docentes en atención al proceso de nacionalización de la educación contemplado en la Ley 43 de 1975, que conllevó a la existencia de docentes vinculados por la Nación como docentes que estando al servicio de una entidad territorial pasaban a ser nacionalizados. Fue dicha ley la que contempló, respecto a los docentes nacionalizados que se hallaban vinculados hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 1989, que mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial; mientras que los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarían las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Las cesantías

7. La cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.

8El artículo 1º de la Ley 91 de 1989, consagró: “Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de

enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975…” 9 El artículo 10 de la Ley 43 de 1975, señala: “Artículo 10º.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional.”Radicado: 05001 33 33 036 2018 00032 01

Accionante: Sandra Patricia Roldan Jiménez

10 Acerca de la naturaleza de las cesantías, la Corte Constitucional referenció lo siguiente: “El auxilio de cesantía que se establece en la legislación laboral colombiana, se articula como una obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador, y originariamente se consagró como un eventual remedio frente a la pérdida del empleo. Los requisitos, modalidades y oportunidad para cumplir con esta prestación, son asuntos que la misma ley se encarga de desarrollar.

Se trata sin duda, de una figura jurídica que responde a una clara

orientación social en el desarrollo de las relaciones entre empleador y trabajador, estableciéndose un mecanismo que busca, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro –en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda.

Ahora bien: la clara relación que existe entre la estructura formal y la función social que cumplen las cesantías no aminora su naturaleza obligatoria. Tratamos, pues, con verdaderas obligaciones de derecho que tienen una vocación solidaria que fortalece el vínculo jurídico existente entre dos partes y que refuerza su necesidad de cumplimiento”.10

Igualmente, sobre la finalidad de las cesantías, la Corte Constitucional ha dicho que: “El auxilio de cesantías es una prestación que no sólo beneficia al trabajador, sino, a todo el núcleo familiar, en cuanto comporta una ayuda económica que procura, en lo que concierte a educación superior y vivienda, que el trabajador tenga un respaldo que no comprometa los recursos que requiere para su mínimo vital.”11 Así mismo, la alta Corporación ha precisado que la cesantía es una prestación social, que constituye un derecho irrenunciable del trabajador dado su carácter remuneratorio, por ser retribución a una labor subordinada en desarrollo de un contrato de trabajo.12

8. En la legislación colombiana se tienen previstos dos regímenes de cesantías: el de pago de cesantías con liquidación anual, que se caracteriza por la liquidación de

las cesantías de manera anual, cancelando los intereses sobre el valor anual y, el de régimen de cesantías con liquidación retroactiva, que se realiza al final de la relación laboral con el último sueldo devengado y no contempla el pago sobre intereses a las cesantías.

10 Sentencia T661/1997. 11 Sentencia T 410 de 2016. 12 Sentencia C - 310 de 2007.Radicado: 05001 33 33 036 2018 00032 01

Accionante: Sandra Patricia Roldan Jiménez

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9. El marco normativo que regula lo atinente a las cesantías en el sector público está compuesto por: i) el art 17 de la Ley 6ª de 1945, que estableció esta prestación social en razón de un mes de sueldo por cada año de servicios; ii) el art. 1º de la Ley 65 de 1946, que consagró las cesantías en favor de todos los servidores públicos; iii) el art. 1º del Decreto 1160 de 1947, que contempló en los mismos términos la prestación para los empleados y obreros al servicio de la Nación; iv) Dec. 3118 de 1968, que en su art. 27, dispone que cada año calendario, contado a partir del 1° de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

10. En el orden territorial el auxilio de la cesantía continuó bajo los parámetros de la

Ley 6 de 1945, del Decreto 2767 de 1945, de la Ley 65 de 1946 y del Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva.

11. La Ley 344 de 1996 estableció nuevas reglas sobre liquidación de cesantías en los arts. 13 y 14: “Art. 13 Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” “Art 14 Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para

reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan. En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse.”Radicado: 05001 33 33 036 2018 00032 01

Accionante: Sandra Patricia Roldan Jiménez

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12. La Ley 1071 de 2006 contempló el trámite atinente al retiro y pago parcial de las cesantías, lo cual no establecía la Ley 244 de 1995, precisando los casos en que procedía la petición del retiro parcial de dicha prestación social. Así lo introdujo el artículo 3º, que dispone: “Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos:

1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.

2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.”

13. Frente a las cesantías de los docentes nacionalizados, el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, conservó el sistema de retroactividad para aquellos vinculados hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 1989, de conformidad con las disposiciones normativas vigentes en la respectiva entidad territorial, y, a los

docentes nacionales como también a los docentes vinculados a partir del primero (1º) de enero de 1990, se les aplicará el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.13 La sanción moratoria

14. La Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los plazos dentro de los cuales deben las entidades públicas de todos los órdenes, resolver y pagar las cesantías a los servidores públicos vinculados a la mismas.

En efecto, en el art. 1º subrogado por el art 4º de la Ley 1071 de 2006, consagró el término legal para resolver sobre la petición de solicitud de cesantías, así:

13 El artículo 15, de la Ley 91 de 1989, señala al respecto: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las

excepciones consagradas en esta Ley.”Radicado: 05001 33 33 036 2018 00032 01

Accionante: Sandra Patricia Roldan Jiménez 13 “ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimien