TA ANT - 05001-33-33-036-2019-00270-01-(16-11-2021)

SANCIÓN MORATORIA - Es una penalidad de carácter económico que castiga la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía / SALARIO - Viene reajustado cada año con los índices de precios al consumidor, o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo si se trata de relaciones legales y reglamentarias / INDEXACIÓN - Es la actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - La sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación - No procede la indexación de las sumas reconocidas por concepto de la sanción moratoria puesto que constituiría una doble sanción / CONDENA EN COSTAS EN LA LEY 1437 DE 2011 - Salvo en los procesos donde se ventile un interés público, en la sentencia se tendrá que disponer sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirá por lo regulado en el Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: Ley 244 de 1995, ley 1437 de 2011.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala no hará ningún pronunciamiento en relación con la solicitud de revocar la indexación de la condena por sanción moratoria, puesto que en el fallo de primera instancia no se ordenó dicha indexación.

Respecto de la condena en costas, en el caso objeto de estudio no se advierte que la demanda haya sido temeraria o sin fundamento legal, además, sólo a partir del fallo del 18 de julio de 2018 el Consejo de Estado unificó la jurisprudencia en este asunto. Teniendo en cuenta lo anterior no se condenará en costas en primera ni segunda instancia. Por lo tanto, se revocará el numeral tercero de la sentencia apelada.2 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-036-2019-00270-01 Gloria Shirley Chica Espinoza Vs FONPREMAG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Sentencia: No. S02151 AP Radicado: 05001-33-33-036-2019-00270-01

Instancia: SEGUNDA – APELACIÓN DE SENTENCIA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

Demandante: GLORIA SIRLEY CHICA ESPINOZA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

FONPREMAG MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la entidad

demandada1 contra la sentencia No. 05 del 22 de enero de 2020 2, proferida por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I ANTECEDENTES La señora Gloria Sirley Chica Espinoza presentó demanda por conducto de apoderada judicial debidamente constituida, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 3, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag en orden a que se realicen las siguientes, II DECLARACIONES Y CONDENAS “167. (sic) Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el día 26 DE ENERO DE 2019, frente a la petición presentada el día 26 DE OCTUBRE DE 2018, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la

1 Folios 116 y 117 2 Folios 97 a 111 3 En adelante CPACA3 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-036-2019-00270-01 Gloria Shirley Chica Espinoza Vs FONPREMAG SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir

del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

168. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

333. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

334. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al

reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. (…)”4. (Negrillas y mayúsculas del texto). Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “(…) 583. (sic) De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

584. Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el DEPARTAMENTO DE

ANTIOQUIA solicitó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el día 28 DE SEPTIEMBRE DE 2017 , el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

585. Por medio de la Resolución No. 2017060111026 DEL 30 DE NOVIEMBRE DE 2017 le fue reconocida la cesantía solicitada.

586. Esta cesantía fue pagada el día 24 DE AGOSTO DE 2018, por intermedio de entidad bancaria.

4 Folios 2 y 34 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral

586. Esta cesantía fue pagada el día 24 DE AGOSTO DE 2018, por intermedio de entidad bancaria.

4 Folios 2 y 34 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-036-2019-00270-01 Gloria Shirley Chica Espinoza Vs FONPREMAG

587. Al observarse con detenimiento, mi representado(a) solicitó la cesantía el día 28 DE SEPTIEMBRE DE 2017, fecha a partir de la cual la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para efectuar el pago. Dicho término venció el día 15 DE ENERO DE 2018 , pese a lo cual la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 24 DE AGOSTO DE 2018, transcurriendo así 221 días de mora desde el 15 DE ENERO DE 2018, momento en el cual debía haberse verificado el pago de la mencionada prestación.

588. Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria indicada a la entidad que aquí se demanda, ésta resolvió negativamente por medio de acto ficto negativo frente a la petición presentada el día 26 DE OCTUBRE DE 2018 (…)”5. (Resaltos del texto).

III NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera la parte actora que se infringieron los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005. Como concepto de vulneración indica lo siguiente: “El pago de la cesantía de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE

Decreto 2831 de 2005. Como concepto de vulneración indica lo siguiente: “El pago de la cesantía de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es una situación jurídica susceptible de ser reconocida en sede judicial, por cuanto las entidades obligadas a responder por dicha prestación han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la misma, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud , por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste, quede CESANTE en su actividad. En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, conformado por los 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y los siguientes 45 días para proceder al pago al servidor, una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe ser interpretada en el sentido que entre el reconocimiento y pago de la prestación en comento, no debe superarse los Setenta (70) días hábiles después de haber sido radicada la solicitud, la

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ha venido cancelando por fuera de los términos establecidos en la Ley la prestación reclamada, circunstancia que genera una SANCIÓN a cargo de esta entidad equivalente a un (1) día de salario del docente por cada día de retardo que se contabiliza a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. (…)” 6. (Mayúsculas y subrayas de origen).

5 Folios 3 y 4 6 Folios 4 a 115 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-036-2019-00270-01 Gloria Shirley Chica Espinoza Vs FONPREMAG

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA En escrito de contestación visible en los folios 42 a 47, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opone a las pretensiones y como argumento de defensa manifiesta lo siguiente: “(…) En este caso es el fondo quien tiene la función del pago de prestaciones, sin embargo, la expedición del acto corresponde a las Secretarías de Educación y es en virtud de ello, que no solo debe analizarse la conducta del ente pagador o del Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, sino del ente territorial quien es el encargado de

expedir el acto de reconocimiento de la prestación a que haya lugar. No obstante, valga la pena aclarar que ante la discrepancia existente entre la fecha de solicitud de la prestación que informa la parte demandante y la fecha que reposa en la resolución expedida por el ente territorial, es de vital importancia determinar la fecha real, en vista de que no puede perderse de vista que la precitada solicitud tiene requisitos sine qua nom para ser resuelta y no puede tomarse la primera fecha en la que se radica, ya sea porque está incompleta o porque no se radican los soportes requeridos. Sobre este contexto, será la entidad Fiduciaria quien deberá proceder con los pagos de las prestaciones, luego de contar con el acto administrativo emitido por la respectiva secretaría, previo el trámite legal para su concesión que compromete el reporte de todos los entes comprometidos dentro del salario del docente conforme a derechos y a la mayor brevedad posible, razón por la que se hace indispensable determinar la fecha en la cual fue remitido el mentado acto administrativo a la Fiduprevisora S.A. para el pago de dicho emolumento, con el fin de determinar a partir de la cual se generó para éste último, la obligación de pagar las cesantías solicitadas por el demandante, razón por la que deberá oficiarse a la Fiduprevisora S.A. en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, con el fin de que se certifique en qué fecha fue puesta en conocimiento la resolución pro medio de la que se

reconoció la prestación, a fin de que se tenga en cuenta que solo a partir de la mencionada fecha es posible efectuar el respectivo pago por parte de la Fiduprevisora S.A. De otro lado, si en gracia de discusión se fulminara condena por la pretendida sanción, es menester memorar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio cuyo vocero y administrador es la Fiduprevisora S.A. no cuenta con partida presupuestal o con dinero que sea destinado a este tipo de pretensiones, a contrario sensu, solo es responsable del pago de las prestaciones económicas de los docentes, razón por la que no es dable fulminar condena en contra de mi representada (…)”. Propone como excepciones7 la legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, la falta de integración de litisconsorcio necesario –responsabilidad del ente territorial, la improcedencia de la indexación de las condenas, la caducidad, la prescripción, la compensación, la condena en costas y la genérica.

7 Folios 45 a 47 frente y vuelto6 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-036-2019-00270-01 Gloria Shirley Chica Espinoza Vs FONPREMAG En la audiencia inicial realizada el 20 de enero de 20208, el juez A quo declaró no probados los medios exceptivos de falta de integración del Litis consorcio

necesario por pasiva y la caducidad, frente a la prescripción indicó que se pronunciaría de fondo en la sentencia.

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Treinta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Medellín en fallo del 22 de enero de 20209, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Consideró el Juez a quo para tomar la decisión: “(…) De cara con las consideraciones expuestas y conforme con las probanzas arrimadas al plenario, se tiene que, mediante Resolución N° 2017060111026 del 30 de noviembre de 2017 (folio 22 - 25), la Secretaría de Educación del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, le reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales a la señora GLORIA SIRLEY CHICA ESPINOZA, según petición presentada por ésta el 28 de septiembre de 2017, tal como se indica en el precitado acto administrativo y como quedó en la fijación del litigio; prestación que fue puesta a disposición de la parte demandante el día 24 DE AGOSTO DE 2018 , por intermedio de entidad bancaria conforme se desprende de la constancia obrante a ( folio 26 ) del expediente. Ahora bien, la señora GLORIA SIRLEY CHICA ESPINOZA, el día 26 DE OCTUBRE DE 2018 (folios 18-20), presentó ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y con fundamento en las previsiones normativas consagradas en la Ley 244 de 1995, modificada por la

Ley 1071 de 2006, solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria ocasionada por el no pago dentro del plazo legal de las cesantías parciales que le fueran reconocidas mediante la Resolución N° 2017060111026 del 30 de noviembre de 2017, en razón a que, según se observa, transcurrieron más de 70 días hábiles entre el momento en que se presentó la antedicha petición de reconocimiento y pago de las cesantías y, aquel en el que se efectuó el pago de esta prestación, petitorio aquel (el referido a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria) que no fue respondido por la Entidad demandada, configurándose así, el día 26 DE ENERO DE 2019 , el acto presunto demandado en el presente medio de control. En el presente caso, teniendo en cuenta que el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías fue expedido tardíamente, sobrepasando el término de 15 días con que contaba para emitirlo, sin una causa atribuible a la parte solicitante, no es procedente tomar como punto de partida para computar el término de la sanción moratoria desde la firmeza del acto administrativo expedido tardíamente , sino, como se explicó en líneas precedentes, en estos eventos, el momento a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición completa de reconocimiento y pago de las cesantías, esto es, el 28 DE SEPTIEMBRE DE 2017. Así las cosas, en los términos expuestos en las normas legales y el precedente jurisprudencial visto y de cara con la condición de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que acredita la parte actora,

8 Folios 82 a 85

jurisprudencial visto y de cara con la condición de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que acredita la parte actora,

8 Folios 82 a 85 9 Folios 97 a 111 frente y vuelto7 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-036-2019-00270-01 Gloria Shirley Chica Espinoza Vs FONPREMAG concluye este Despacho que a la señora GLORIA SIRLEY CHICA ESPINOZA le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 (…)”10. (Resaltos del texto).

VI. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada apeló dentro del término legal la sentencia de primer grado11 y pide que se revoque la condena en costas y la indexación, por lo

siguiente:

“DE LA INCOMPATIBILIDAD ENTRE LA SANCIÓN POR MORA Y LA

INDEXACIÓN Y/O ACTUALIZACIÓN.

Sobre este tópico, es menester memorar que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación con radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 en lo relativo a la indexación de la sanción por mora, señaló expresamente la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora y para el efecto es preciso traer a colación lo que el máximo órgano de cierre en lo contencioso

administrativo ha dado al fenómeno de indexación: “Esta figura, nace como una respuesta a un fenómeno económico derivado del proceso de depreciación de la moneda, cuya finalidad última es conservar en el tiempo su poder adquisitivo, de manera que, en aplicación de principios como el de equidad y de justicia, de reciprocidad contractual, el de integridad del pago y el de reparación integral del daño, el acreedor de cualquier obligación de ejecución diferida en el tiempo esté protegida contra sus efectos nocivos”. (…) Más adelante concluye: “En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económico que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo”. De lo expuesto es dable colegir sin mayo lucubración que lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, no es aplicable al caso en concreto en vista de que en última implica la indexación de la sanción por mora que valga reiterar, son incompatibles entre sí, aunado a que la mentada indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y hace mucho más gravosa la situación de la administración, pues pasa por alto que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria sino que es superior a dicho valor, razón por la que deberá revocarse la parte resolutiva de la sentencia objeto de ataque.

CONDENA EN COSTAS En la jurisdicción Contencioso Administrativa, como lo ha señalado la sección segunda en casos, se debe tener en cuenta la actuación de la parte que apodero, en la medida que siempre actuó de acuerdo con lo señalado por la ley 91 de 1989, reconociendo los factores salariales taxativamente consagrados.

10 Folio 108 frente y vuelto 11 Folios 116 y 1178 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-036-2019-00270-01 Gloria Shirley Chica Espinoza Vs FONPREMAG Sobre la actuación del FOMAG y la condena en costas en casos de solicitud de prestaciones económicas de los trabajadores del magisterio, debemos recordar lo señalado por el Consejo de Estado: 11, debe reiterar la Sala lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda. 12 de esta Corporación sobre el particular, en la medida en que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su conducta, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la condena de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descantándose así una apreciación objetiva que simplemente consulta quien resulte vencido para que le sean impuestas. En el caso, la sala observa que el a quo no hizo un análisis sobre la necesidad

de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos además, algún evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante. Es así como del pronunciamiento del Consejo de Estado, se demuestra que la condena en costas no es objetiva, sino que debe entonces el Juez tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales. (…)”. (Las mayúsculas y negrillas del texto). La entidad demandada el 7 de febrero de 2020 12 radica otro escrito de apelación, éste no será tenido en cuenta, toda vez que fue presentado extemporáneamente.

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 7.1 De la parte actora No intervino en esta etapa procesal. 7.2 De la entidad demandada Presentó escrito de alegatos finales13 reiterando los argumentos planteados en el recurso de apelación, toda vez que en el presente caso la indexación de la sanción por mora es improcedente y la condena en costas no es objetiva, que debe tenerse en cuenta la buena fe de las partes en relación con las actuaciones procesales como lo ha sostenido en reiteradas oportunidades el

Consejo de Estado.

VIII. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Una vez trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

12 Folios 119 a 121 13 Expediente digital “05AlegatosParteDda03620190027001”9 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-036-2019-00270-01 Gloria Shirley Chica Espinoza Vs FONPREMAG

Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-036-2019-00270-01 Gloria Shirley Chica Espinoza Vs FONPREMAG

IX. CONSIDERACIONES 9.1 Prelación de fallo El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1986 y el artículo 40 de la Ley 169 de 1896, fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. Como este caso está contemplado en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo. 9.2 Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 9.3 Cuestión previa El Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia14 ha sostenido que el marco fundamental de competencia para el juez de segunda instancia se constituye por las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de

la decisión que se adopta en primera instancia, por lo tanto, en principio, los demás aspectos, diferentes a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, ya que en el recurso de apelación operan el principio de congruencia de la sentencia y el principio dispositivo y, justamente por esa razón las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. En esos términos aparece la consagración en la parte inicial del inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso, en virtud del cual: “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante (…)”. Se tiene entonces que, el límite material para las competencias del ad quem constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen. Por lo tanto, la Sala se ceñirá a lo que fue objeto del recurso de apelación formulado por la entidad demandada. 9.4 Problema jurídico Debe la Sala determinar si es procedente la indexación de la sanción por mora y si se puede revocar la condena en costas. Para el efecto se deberá establecer si la condena en costas se impone observando la conducta de la

14Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia 10 de febrero 2011. Radicación No. 63001-23-31-000-1997-04685-01(16306) Actor: Consorcio

Distrimundo. Demandado: Municipio de Armenia-Quindío.10

Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-036-2019-00270-01

Distrimundo. Demandado: Municipio de Armenia-Quindío.10

Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-036-2019-00270-01 Gloria Shirley Chica Espinoza Vs FONPREMAG parte vencida, esto es, si fue temeraria o de mala fe o si por el contrario la condena se fija de manera objetiva por el simple hecho de resultar derrotada en el proceso. 9.5. Indexación de la sanción moratoria En relación con la indexación del valor reconocido por concepto de sanción moratoria, el Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 18 de julio de 201815, indicó: “(…) 182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es

posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. (…) 187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su

ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo

15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia CE-SUJ-SII012 del 18 de julio de 2018. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación No. 73001-2333-000-2014-00580-01(4961-15).11 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente N