TA ANT - 05001-33-33-036-2019-00489-01-(29-08-2022)

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Sn 1/6 F-091 29/8/2022

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrada ponente: Vannesa Alejandra Pérez Rosales Medellín, veintinueve de agosto de dos mil veintidós ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver sobre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 23/7/2021 proferida por el Juzgado 36 Administrativo del Circuito de Medellín que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 CPACA), por HUGO ALBENIS ZAPATA identificado con cédula de ciudadanía No. 15.329.250 contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL con Nit. 899.999.118.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA presentada el 27/2/2020 (01 p.18)1, solicita la nulidad del oficio 65152 de 17/10/2017 que niega la reliquidación de la asignación de retiro del 70 % por ciento conforme lo establecido en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 y niega la inclusión y reliquidación de la prima de navidad en la asignación de retiro del demandan te; a título de restablecimiento del derecho , que se condene a la

por ciento conforme lo establecido en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 y niega la inclusión y reliquidación de la prima de navidad en la asignación de retiro del demandan te; a título de restablecimiento del derecho , que se condene a la reliquidación de la asignación de retiro en el 70% y con inclusión de la prima de navidad de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; la nulidad del oficio 66255 de 30/10/2017 que niega la reliquidación del subsidio familiar en la asignación de retiro y, a título de restablecimiento del derecho, que se condene al pago de la diferencia del subsidio familiar en la asignación de retiro conforme el decreto 1794 de 20 00 modificado decreto 3770 de 20 09, por derecho a la igualdad, de conformidad con el artículo 13.1.7 del decreto 4433 de 2004.

2. Pretensiones fundadas en los siguientes HECHOS: HUGO ALBENIS ZAPATA prestó sus servicios en el Ejército Naci onal por más de 2 0 años; en principio su vinculación estu vo regida por la ley 131 de 1985 , a partir de 1/11/2013 por los decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004 ; m ediante resolución 3994 de 22/5/2017 le reconoci eron la asignación de retiro , el 28 /9/2017, solicitó la reliquidación de la asignación de retiro c on el 70% y fue negad a según oficio 65152 de 17/10/2017; la liquidación de la asignación de retiro incluyó el subsidio familiar en un 30%, partida devengada en servicio activo y el 29/9/2017 solicitó el

65152 de 17/10/2017; la liquidación de la asignación de retiro incluyó el subsidio familiar en un 30%, partida devengada en servicio activo y el 29/9/2017 solicitó el reconocimiento y pago de la dif erencia y aplicar el decreto 1794 de 2000 , negada mediante oficio 66255 de 30 /10/2017; el 28/9/2017, solicitó la inclusión de la doceava parte de la prima de navidad y fue negada en oficio 65152 de 17/10/2017.

3. NORMAS VIOLADAS y concepto de violación. Invoc a los artículos 2, 4, 6, 13, 29 y 53 superiores y la s leyes 131 de 1985 y 4 de 1992; y los decretos 1 793 de 2000, 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

4. Asegura que la demandada aplica indebidamente el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, ya que efectúa una doble a fectación porcentual de la prima de antigüedad: al 38,5% de la prima de antigüedad le adiciona el 100% del sueldo básico y al total le deduce el 70%, es decir, que a la prima de antigüedad le aplica un doble porcentaje, primero el 38.5% y al valor resultante le aplica el 70%.

5. Además, el subsidio familiar fue incluido en el 30% devengado en actividad y no el total devengado en actividad, lo cual quebranta lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 1794 de 200 0 y constituye un trato discriminatorio respecto d e los oficiales y suboficiales de la institución.

y no el total devengado en actividad, lo cual quebranta lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 1794 de 200 0 y constituye un trato discriminatorio respecto d e los oficiales y suboficiales de la institución.

6. Por último, asevera que el decreto 4433 de 2004 desconoce los postulados de la ley 923 de 2004 al no incluir la duodécima parte de la prima de navidad como

1 Todas las citas entre paréntesi s se refieren al nombre del archivo digital que hace parte del expediente electrónico correspondiente:050013333036202000069República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 16-302-22 Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Nulidad y restablecimiento Tribunal Administrativo de Antioquia -Despacho 016 05001-33-33-036-2019-00489-01

Sn 2/6 F-091 29/8/2022 partida computable de la asignación de ret iro, la cual debe ser incluida en razón al principio de igualdad.

7. La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL se opone a las pretensiones, acepta los hechos relacionados con el reconocimiento de la prestación y la conclusión del procedimiento administrativo , afirma haber actuado conforme al artículo 16 del decreto 4433 de 2004, atendiendo la hoja de servicios del demandante y los artículos 234 y 235 del decreto-ley 1211 de 1990; alega que la correcta aplicación de la fórmula para liquidar la prima de antigüedad es (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = asignación retiro, así debe interpretarse el artículo 16

la correcta aplicación de la fórmula para liquidar la prima de antigüedad es (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = asignación retiro, así debe interpretarse el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 ; afirma que la inexistencia de fundamento para incluir y liquidar como partida computable la duodécima parte de la prima de navid ad en la asignación de retiro, en tanto, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2000 en forma taxativa consagra los parámetros, condiciones y porcentaje que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro.

8. Asevera que los soldados profesionale s no efectúan aportes mientras se encuentran en servicio activo para cubrir la duodécima parte de la prima de navidad al momento de retirarse, además, la normatividad que regula los aportes en servicio de los Soldados Profesionales en ninguna parte cita el subsidio familiar como una de las partidas.

9. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. En providencia de 23/7/2021, el juzgado de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones, para ello explicó que, las únicas partidas computables que se deben tener en cuenta en la asignación de retiro de los soldados profesionales son las enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del decreto 4433 de 2004 y son: el salario mensual y la prima de antigüedad, así está dispuesto por en la ley y as í fue precisado por el Consejo de Estado en su unificación jurisprudencial. Por tanto, no accedió a esa pretensión.

10. Frente al porcentaje del subsidio familiar como partida computa ble de la asignación de retiro, señaló que el actor para la fecha de su retiro percibía la suma

Estado en su unificación jurisprudencial. Por tanto, no accedió a esa pretensión.

10. Frente al porcentaje del subsidio familiar como partida computa ble de la asignación de retiro, señaló que el actor para la fecha de su retiro percibía la suma de $645.502,50, por concepto de subsidio familiar, p or lo que al aplicarle el 30% que establece la norma, da como resultado la suma de $193.651, que corresponde a la reconocida por la Caja. Por tanto, indicó que no le asistía razón a la parte actora al solici tar que el subsidio familiar sea incluido en la a signación de retiro en el mismo porcentaje que se devengaba en actividad, ya que este se liquida en porcentaje equivalente al 30% de lo reconocido en actividad, conforme lo dispuesto en el decreto 1162 de 2014 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25/4/2019, en consecuencia, esa pretensión fue negada.

11. Sobre el reajuste de la asignación de retiro de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 , esto es con el 70% d e la asignación básica adicionándosele el 38,5% de la prima de antigüedad, manifestó que de acuerdo con lo establecido en dicho decreto y lo precisado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial, se observ ó que la liquidación que de esa partida fue equivocada, puesto que la fórmula que aplica la entidad es (Salario+ prima de antigüedad) 70% = Asignación de Retiro, cuando lo correcto es (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro, esto es, el

entidad es (Salario+ prima de antigüedad) 70% = Asignación de Retiro, cuando lo correcto es (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro, esto es, el 70% no se aplica sobre la prima de antigüedad, sino exclusivamente sobre el salario mensual, por lo que se accedió a esa súplica (24).

12. EL R ECURSO DE APELACIÓN. El 5/8/2021, el apoderado de la accionada interpuso recurso de apelación y solicitó revocar la sentencia de primera in stancia frente a la condena en costas únicamente, para ello argumentó que en materia de lo Contencioso Administrativo, la condena en costas no se rige por un concepto objetivo, sino que exige por parte del operador jurídico una valora ción subjetiva para su condena, no basta simplemente que la parte sea vencida, sino que debe realizarse una valoración de las conductas desplegadas por esa parte vencida. EnRepública de Colombia

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Sn 3/6 F-091 29/8/2022 otras palabras, solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan causas para hacerlo, y en la medida de su comprobación.

13. En el presente caso la entidad dio contestación a la demanda, aportando los antecedentes del acto administrativo demandado, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 175 del CPACA , acudió a la audiencia inicial, no realizó

13. En el presente caso la entidad dio contestación a la demanda, aportando los antecedentes del acto administrativo demandado, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 175 del CPACA , acudió a la audiencia inicial, no realizó actos dilatorios, ni temerarios ni encaminados a perturbar el procedimiento. Es decir, la entidad se limitó a realizar actos propios a la defensa judicial.

14. Por tal motivo solicita no imponer condena en costas y agencias en derecho y que se revoque el numeral octavo de la sentencia apelada.

15. TRÁMITE DE SEGUNDA IN STANCIA. Mediante auto de 29/10/2021, este Despacho admitió el recurso de apelación y dada la fecha de interposición del recurso, no hubo traslado para alegar, por lo que una vez ejecutoriada la providencia, el expediente ingresó a Despacho para sentencia.

II. PARA RESOLVER SE CONSIDERA

16. COMPETENCIA. De conformidad con el artículo 153 del CPACA el Tribunal Administrativo es competente para resolver el recurso de apelación contra la decisión impugnada y proferir sentencia, sin previo traslado para alegar (art. 247 -5

CPACA).

17. CONSIDERACIÓN PREVIA . Agotadas las etapas previstas en el proceso ordinario, sin que se observe causal de nulidad y cumplidos los presupuestos procesales, el Despa cho procede a pr oferir sentencia, con fundamento en las siguientes pruebas relevantes para la toma de decisión:

18. DOCUMENTALES SOBRE LOS ANTECEDENTES - Copia de comprobante de pago a HUGO ALBENIS ZAPATA expedido por el Ejército Nacional por el periodo de julio a diciembre de 2016 (01 p.32).

18. DOCUMENTALES SOBRE LOS ANTECEDENTES - Copia de comprobante de pago a HUGO ALBENIS ZAPATA expedido por el Ejército Nacional por el periodo de julio a diciembre de 2016 (01 p.32). - Copia de la h oja de servicios de HUGO ALBENIS ZAPATA expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional expedida el 24/4/2017 (01 p.30-31). - Copia de resolución 3994 de 22/5/2017 expedida por CREMIL en la cu al reconoce a fa vor de HUGO ALBENIS ZAPATA, una asignación de retiro, efectiva a partir de 30 de junio de 2017 (01 p.35-37). - Copia de la petición de 28/9/2017, ante CREMIL, de reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del porcentaje de la prima de antigüedad y la doceava parte de la prima de navidad (01 p.23–24). - Copia del o ficio 65152 de 17/10/2017 que responde desfavorablemente la petición de 28/9/2017 (01 p.24–26). - Copia de la petición de 29/9/2017 en el que se solicita el reconocim iento del subsidio familiar, en los términos del Decreto 3770 de 2009 (01 p.27). - Copia del o ficio 65152 de 20/10/2017 que responde desfavorablemente la petición de 29/9/2017 (01 p. 28-29).

19. PROBLEMÁTICA JURÍDICA PLANTEADA. La problemática jurídica gira en torno a determinar si es procedente revocar la decisión de primera instancia en cuanto a

petición de 29/9/2017 (01 p. 28-29).

19. PROBLEMÁTICA JURÍDICA PLANTEADA. La problemática jurídica gira en torno a determinar si es procedente revocar la decisión de primera instancia en cuanto a las condena en costas, con base en la hipótesis plante ada por la parte recurrente, esto es, que no desplegó acciones dilatorias, ni temerari as ni enca minados perturbar el procedimiento; debe evaluarse la conducta de la parte y no so lo establecer la condena por tratarse de la parte vencida.

20. TESIS DEL TRIBUNAL. La tesis que sostiene la Sala responde que las costas procesales no atienden criterios de carác ter subjetivo y deben ser tasadas objetivamente en la medida de su causación.

21. CONSIDERACIONES NORMATIVAS. SOBRE LA CONDENA EN COSTAS el artículo 188 del CPACA establece que, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público , la sentencia d ispondrá sobr e la condena en costas, cuyaRepública de Colombia

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Sn 4/6 F-091 29/8/2022 liquidación y ejecuci ón se rige por las normas del procedimiento civil, hoy Código General del Proceso –CGP.

22. Por su parte el el artículo 365 del CGP señala que en primera instancia las costas de ben fijarse a cargo de la parte v encida, cuando en el expediente

General del Proceso –CGP.

22. Por su parte el el artículo 365 del CGP señala que en primera instancia las costas de ben fijarse a cargo de la parte v encida, cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

23. En este sentido, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 7/4/20162 concluyó: “a) El legislador introdujo un cambio sustancial respect o de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCAa uno “objetivo valorativo” -CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien p ara abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con l a actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en d erecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición d e los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejid ad e intensid ad de la participación procesal (Acuerdo núm. 188 7 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la

Judicatura).

estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejid ad e intensid ad de la participación procesal (Acuerdo núm. 188 7 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP 3, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en prim era como en segunda instancia.”

24. Es decir, las disposiciones vigentes en materia de costas establecen un criterio objetivo, por cuando prescriben que la parte vencida debe ser condenada en costas y, un criter io valorativo porque requiere que el j uez revise si ellas se causaron, sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

25. CONSIDERACIONES FÁCTICAS. En el presente caso , la sentencia recurrida, en atención a lo dispuesto en los artíc ulos 188 del CPACA y 3 65 CGP, dispuso la condena en costas a la parte demandada teniendo en cuenta que se tramitó íntegramente la primera instancia y la parte demandante debidamente representada intervino en todas las etapas procesales. Por lo que al haber prosperado las pretensiones parcialmente, condenó en costas en un 50% del total de lo que arroje la li quidación que realice la Secretaría del Despacho, en los

representada intervino en todas las etapas procesales. Por lo que al haber prosperado las pretensiones parcialmente, condenó en costas en un 50% del total de lo que arroje la li quidación que realice la Secretaría del Despacho, en los términos señalados en los artículos 365 y 366 del CGP.

2 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 7/4/2016 Rdo (1291-14) 3 “ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)”República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 16-302-22 Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Nulidad y restablecimiento Tribunal Administrativo de Antioquia -Despacho 016 05001-33-33-036-2019-00489-01

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26. En relación con las agencias en derecho, indicó que las mismas serían fijadas por secretaría, además fundamentó su decisión en el Acuerdo No.

PSAA16-10554 del 5/8/2016, el cual prevé que las tarifas máximas de agencias en derecho se establecen en salarios mínimos legales mensuales vi gentes o en u n porcentaje hasta del 10%, para el caso concreto, en relativo al valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.

27. El apoderado de la parte demanda da asegura que la condena en costas no

porcentaje hasta del 10%, para el caso concreto, en relativo al valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.

27. El apoderado de la parte demanda da asegura que la condena en costas no se rige por un concepto objetivo, sino que exige una valoración subjetiva, no basta simplemente que la parte sea vencida, sino que debe realizarse una valorac ión de las conductas desplegadas por la parte vencida.

28. Contrario a lo afirm ado por el recurrente, la s disposiciones procesales4 y la jurisprudencia esta blecen con suficiente claridad el carácter objetivo que comportan las costas procesales y que no hay lugar a examinar la conducta desplegada por la parte vencida , es decir, si fue temeraria o no. Adicio nalmente, en el plenario se acredit ó actividad de la p arte demandante, por lo que no hay lugar a exoneración de las costas impuestas en la sentencia de primera instancia.

29. EN CONCLUSIÓN, la Sala debe confirmar la sentencia de primera instanci a de 23/7/2021 proferida por el Juzgado 36 Administrativo del Circuito de Medellín que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda y condenó en costas.

30. OTRAS DECISIONES . Se condena en costas de segunda instancia a la parte demandada (arts. 365-366 CGP) y se estima el valor de las agencias en derecho en segunda inst ancia en 1 SMLMV (Acuerdo No. PSAA16 -10554 de 5/8/2016), para su liquidación de manera concentrada en el juzgado de primera instancia (art.

366 CGP).

31. SE ADVIERTE que cualquier memorial dirigido al proceso debe pro venir del

para su liquidación de manera concentrada en el juzgado de primera instancia (art. 366 CGP).

31. SE ADVIERTE que cualquier memorial dirigido al proceso debe pro venir del correo electrónico inscrito en el Registro Nacional de Abogados (arts. 3, 5 ley 2213 de 2022 y 31 del Acuerdo PCSJA20-11567 de 5/6/2020) y deben enviarlo a través del buzón memorialestaant@cendoj.ramajudicial.gov.co con co pia (CC) a los demás sujetos procesales (arts. 186 CPACA, 78 -14 CGP y 3 ley 2213 de 2022 ), esto es, a los siguientes buzones: Nombre Sujeto procesal Buzón de correo electrónico SIRNA

Hugo Albenis Zapata Demandante Sin información.  Edil Mauricio Beltrán Pardo Apoderado parte demandante mauriciobeltranabogados@gmail.com  Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandada notificacionesjudiciales@cremil.gov.co  Germán Quintero Gómez Apoderado parte demandada germanquinteroabogado@gmail.com gquintero@cremil.gov.co   Juan Nicolás Valencia Rojas Procurador 143 Judicial II jnvalenciar@procuraduria.gov.co

32. Los apoderados tienen acceso al expediente electrónico desde los correos electrónicos registrados en SIRNA con este enlace: 036-2020-00069 y pueden consultar y descargar las actuaciones en SAMAI.

III. DECISIÓN

33. En mérito de lo expuesto, la Sa la Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia , administrando justicia en nombre de la República de

consultar y descargar las actuaciones en SAMAI.

III. DECISIÓN

33. En mérito de lo expuesto, la Sa la Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 23/7/2021, proferida en el proceso promovido por HUGO ALBENIS ZAPATA identificado con cédula de ciudad anía No.

4 Sobre la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, V. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 11/10/2021, exp. 11001-03-26-000-2019-00011-00(63217).República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 16-302-22 Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Nulidad y restablecimiento Tribunal Administrativo de Antioquia -Despacho 016 05001-33-33-036-2019-00489-01

Sn 6/6 F-091 29/8/2022 15.329.250 contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL con Nit. 899.999.118, en cuanto condena en costas a la parte demandada, d e acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: COSTAS de segunda instancia a cargo de la parte demandada, conforme a lo expuesto en el acápite 30 de la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme el presente proveído, por secretaría procédas e a la devolución del expediente al Juzgado 36 Administrativo del Circuito de Medel lín, previa desanotación en los sistemas de registro.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

devolución del expediente al Juzgado 36 Administrativo del Circuito de Medel lín, previa desanotación en los sistemas de registro.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha.

VANNESA ALEJANDRA PÉREZ ROSALES

Magistrada

SUSANA NELLY ACOSTA PRADA

Magistrada

JORGE LEÓN ARANGO FRANCO

Magistrado

Firmado Por:

Vannesa Alejandra Perez Rosales Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Despacho 016 Tribunal Administrativo De Antioquia

Susana Nelly Acosta Prada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 012 Contencioso Admsección 1 Tribunal Administrativo De Antioquia - Antioquia

Jorge Leon Arango Franco Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 014 Contencioso Admsección 1 Tribunal Administrativo De Antioquia - Antioquia

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