TA ANT - 05001 33 33 036 2020 00257 01-(17-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, diecisiete (17) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE LUCELLY ZAPATA BUSTAMANTE

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO 05001-33-33-036-2020-00257-01

INSTANCIA SEGUNDA

PROCEDENCIA JUZGADO TREINTA Y SEIS ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE MEDELLÍN

ASUNTO RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA DE MEDIO AÑO DOCENTE – CONSAGRACIÓN EN LITERAL B, NUMERAL 2º, ARTÍCULO 15 DE LA LEY 91 DE 1989 Y RESTRICCIÓN

DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

DECISIÓN CONFIRMA

PROVIDENCIA 04

Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la parte actora en contra de la sentencia proferida el día 7 de septiembre de 2021 por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. Medio de control La señora LUCELLY ZAPATA BUSTAMANTE acudió en ejercicio del medio de control

de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de la prima de mitad de año. 1.2. Pretensiones Se pretende la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 25 de septiembre de 2019, frente a la petición del 25 de junio de 2019.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUCELLY ZAPATA BUSTAMANTE DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 036 2020 00257 01 2 Como restablecimiento del derecho, se solicita condenar a la entidad al reconocimiento y pago de la prima establecida en el literal B del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, a partir del 8 de agosto de 2016. Igualmente se depreca el reajuste del monto inicial de la pensión, el pago de las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina, el cumplimiento del fallo de acuerdo con los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA- , el ajuste del valor correspondiente sobre cada una de las diferencias en las mesadas pensionales con base en el Índice de Precios al Consumidor -IPC-, el reconocimiento de intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia y condena en costas contra la demandada en los términos del artículo 188 del CPACA. 1.3. Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

moratorios desde la ejecutoria de la sentencia y condena en costas contra la demandada en los términos del artículo 188 del CPACA. 1.3. Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: La demandante se vinculó por primera vez como docente oficial en fecha posterior al 1º de enero de 1981. La pensión de jubilación fue reconocida a la actora mediante la Resolución 2017060040540 del 9 de febrero de 2017. 1.4. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-014-CE-S2-2019. En los hechos de la demanda afirma que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión gracia y que el fundamento jurídico de la prima de medio año está en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la cual está destinada para los profesores afiliados a FONPREMAG que no tienen derecho a la pensión gracia. En el concepto de violación, asevera que el objetivo de la prestación fue compensar la pérdida de la pensión gracia.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUCELLY ZAPATA BUSTAMANTE DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG)

RADICADO: 05001 33 33 036 2020 00257 01

3 Aduce que el derecho solicitado fue establecido mucho antes de la mesada de la Ley 100 de 1993, ya que cuando se consagró la mesada adicional prevista en el artículo 142 de la Ley 100, ya existía para los docentes la prima de medio año, sin que se presentara alguna derogatoria del beneficio reclamado. Considera que el numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 precitada no tiene nada que ver con la mesada pensional causada con posterioridad al año 2005, pues el régimen especial que la contiene identifica una prima que equivale a una mesada pensional, lo que es diferente a la mesada adicional. Por último, cita la sentencia de unificación ya referenciada, para concluir que se debe declarar la nulidad del acto demandado. 1.5. Contestación de la demanda1 FONPREMAG plantea que la Corte Constitucional ha considerado que la mesada adicional del artículo 142 de la Ley 100 de 1993 y la prima de medio año del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 encuentran coincidencia en su finalidad y forma de pago, ya que ambas son canceladas en junio y su monto equivale a una mesada pensional, encontrando discrepancias en la temporalidad que cobijan. Aduce que la creación de estas prestaciones no persigue otro fin que lograr una protección a los intereses de los trabajadores del Estado. Indica que a partir de la Ley 238 de 1995, con la que se adicionó el artículo 279 de la Ley 100, todos los docentes sin excepción adquirieron el derecho a la mesada

adicional. Cita el Acto Legislativo 01 de 2005 para señalar que, a partir de su vigencia, las personas que adquieran el derecho a la pensión percibirán un máximo de 13 mesadas al año, con la excepción del parágrafo transitorio 6º. Con base en ello se opone a las pretensiones de la demanda.

1 Documentos “09-CONTESTACION LUCELLY ZAPATA” y “13-RECIBIDO-2”, que obran en la carpeta “01ExpedientePrimeraInstancia”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUCELLY ZAPATA BUSTAMANTE DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 036 2020 00257 01 4 1.6. Sentencia impugnada El Juzgado Treinta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 7 de septiembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda e impuso condena en costas y agencias en derecho contra la demandante. Como fundamentos de la decisión sostuvo que la demandante adquirió el estatus de pensionada luego de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que no tiene derecho al reconocimiento y pago de una mesada catorce, sin que tampoco le sea aplicable la excepción establecida en el parágrafo transitorio 6º de la norma referida

porque su pensión se causó luego del 31 de julio de 2011 y tampoco cumple con el presupuesto relacionado con el valor de la pensión, ya que fue reconocida en cuantía superior a los 3 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes -SMLMV-. 1.7. Recurso de apelación2 La apoderada judicial de la parte actora reitera que la demandante se vinculó como docente luego del 1º de enero de 1981, por lo que no tiene derecho a la pensión gracia y ello, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, le otorga el derecho a obtener un beneficio adicional, como es la prima de medio año. Defiende que las Leyes 60 de 1993 y 812 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005 mantuvieron la vigencia de la Ley 91 de 1989, ya que estas normas determinan que los docentes con vinculación anterior a la vigencia de la Ley 812 se rigen por la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, mientas que los vinculados a partir de la Ley 812 se rigen por el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993. Plantea que con la sentencia C-143 de 2018 la Corte Constitucional concluyó que el numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 continúa produciendo efectos jurídicos. Afirma que la prima de medio año no puede equipararse con una mesada adicional, pues su naturaleza fue establecida expresamente por el legislador como una prima.

2 Documentos “29-apelacion lucelly zapata” y “30-RECIBIDO”, que obran en la carpeta

“01ExpedientePrimeraInstancia”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUCELLY ZAPATA BUSTAMANTE DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 036 2020 00257 01 5 Enfatiza en que si bien la mesada adicional o mesada 14 del artículo 142 de la Ley 100 tiene similitudes con la prima de medio año del literal B del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, lo cierto es que son diferentes en cuanto a su consagración normativa, naturaleza y temporalidad. Alega que a la prima de medio año no se le pueden aplicar las restricciones del parágrafo transitorio 6º del Acto Legislativo 01 de 2005, en tanto esta restricción solo aplica para el pago de mesadas pensionales; entonces, no opera para la prima que se pide pues el hecho de que su monto sea equivalente al de una mesada no quiere decir que se trate de una mesada ni que mute su naturaleza y se convierta en la mesada adicional del artículo 142 de la Ley 100. Refiere que estas prestaciones tienen similitudes en cuanto al propósito de protección a los pensionados, pero lo logran a través de disposiciones normativas, supuestos y requisitos diferentes, razón por la cual no pueden confundirse entre sí. Reitera que la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019,

SUJ-014-CE-S2-2019, respalda las pretensiones, y concluye que la actora reúne los requisitos para obtener el reconocimiento de la prima de medio año por vincularse al Magisterio el 27 de enero de 1995. Por lo anterior solicita revocar la sentencia y acceder a las pretensiones. 1.8. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 22 de agosto de 2022, en aplicación de artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, con las modificaciones de la Ley 2080 de 2021. Posteriormente, el proceso ingresó a despacho para sentencia. 1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia La parte demandante y la entidad demandada guardaron silencio en esta instancia. Igualmente, el Ministerio Público no presentó concepto. 1.10.Pruebas relevantesMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUCELLY ZAPATA BUSTAMANTE DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 036 2020 00257 01 6 - Derecho de petición presentado en nombre de la demandante el 25 de junio de 2019, solicitando el reconocimiento y pago de la prima de medio año (páginas 19 y 20, documento “01Demanda”, que obra en la carpeta “01ExpedientePrimeraInstancia”). - Resolución 2017060040540 del 9 de febrero de 2017, por la cual se reconoce a la

actora una pensión vitalicia de jubilación a partir del 9 de agosto de 2016 (páginas 21 a 25, documento “01Demanda”, que obra en la carpeta “01ExpedientePrimeraInstancia”). - Extracto de pagos por pensión, hechos a la actora desde junio de 2017 hasta mayo de 2019 ( página 26, documento “01Demanda”, que obra en la carpeta “01ExpedientePrimeraInstancia”). - Cédula de ciudadanía de la demandante (página 27, documento “01Demanda”, que obra en la carpeta “01ExpedientePrimeraInstancia”).

2. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. 2.2. Problema Jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿asiste derecho a la señora LUCELLY ZAPATA BUSTAMANTE al reconocimiento y pago de la prima de medio año consagrada en el literal B del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? 2.3. Causa del problema jurídicoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: LUCELLY ZAPATA BUSTAMANTE DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 036 2020 00257 01

7 Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, la Sala encuentra que la causa de las diferencias presentadas consiste en la diferente connotación jurídica dada a la prima de medio año consagrada en el literal B del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Lo anterior porque para la parte actora la prima de medio año no tiene la connotación de ser equivalente o asimilable a la mesada del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, por lo que frente a ella no pueden aplicarse las restricciones previstas para las mesadas pensionales. Por el contrario, para la entidad demandada la prima de medio año tiene la connotación jurídica de ser equivalente o asimilable a la mesada pensional del artículo 142 de la Ley 100 , lo que permite la aplicación de las restricciones incorporadas en el Acto Legislativo 01 de 2005. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Régimen pensional aplicable al personal docente oficial La normatividad que regula las prestaciones sociales del personal docente afiliado a

FONPREMAG no establece un régimen especial en materia pensional, pues las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993 y el Decreto 2277 de 1979 no fijaron condiciones ni requisitos especiales para acceder al derecho3. En contraposición a ello, la Ley 91 de 1989 determinó como aplicable el régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional, con lo cual remitió a la Ley 33 de 1985, norma general que regula el asunto para los empleados oficiales de todos los niveles que no estén exceptuados, incluidos los docentes 4. Asimismo, la Ley 812 de 2003 indica que los docentes tendrán los derechos del régimen pensional de prima

3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA,

SUBSECCIÓN B. Bogotá D. C., 23 de febrero de 2006. Radicación número: 2001-07475-01 (1406-04). 4 Al respecto:

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA,

SUBSECCIÓN B, C.P. TARSICIO CÁCERES TORO. Bogotá D. C., 23 de febrero de 2006. Radicación número: 19001-23-31-000-2002-00594-01(5198-04).

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA,

SUBSECCIÓN B. C.P BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ. Bogotá, D.C., 31 de mayo de 2007.

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-09817-01(2848-04).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUCELLY ZAPATA BUSTAMANTE DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 036 2020 00257 01 8 media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con lo cual se remite una vez más a un régimen general.

Puntualmente, el artículo 81 de la Ley 812 dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (…)” Como consecuencia, uno es el régimen pensional de los docentes cuya vinculación sea anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, antes del 27 de junio de 20035, para quienes seguirá vigente el régimen anterior a la Ley 812. Otro es el régimen pensional de los docentes vinculados a partir de la entrada en

anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, antes del 27 de junio de 20035, para quienes seguirá vigente el régimen anterior a la Ley 812. Otro es el régimen pensional de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812, para quienes serán aplicables las normas generales del sistema de pensiones, salvo en lo atinente a la edad, que se fija en 57 años tanto para hombres como para mujeres. Esta diferenciación de régimen determinada por la fecha de vinculación al servicio docente es ratificada por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 6 y también es reconocida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 20197. 2.4.2. Prima de medio año

5 De acuerdo con el artículo 137 de la Ley 812 de 2003, la Ley rige a partir de su promulgación. Promulgación Diario Oficial No 45.231, de 27 de junio de 2003. 6 "PARÁGRAFO TRANSITORIO 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema

General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003." 7 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia de unificación. Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019. Bogotá D.C., 25 de abril de 2019. Expediente: 680012333000201500569-01.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUCELLY ZAPATA BUSTAMANTE DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 036 2020 00257 01 9 Como se ha dicho, la Ley 91 de 1989 no incorporó en estricto sentido un régimen especial de pensiones para el personal docente, pero introdujo disposiciones sobre el reconocimiento y pago de prestaciones sociales de este personal, entre las cuales se encuentra el precepto que consagra el derecho a una prima de medio año, así: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley, el personal docente nacional y nacionalizado, y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: (…)

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 19808 que por mandato de

las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año.

Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original) A partir de esta norma se tiene que la prima de medio año equivale a una mesada pensional y está consagrada como un derecho para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981 , es decir, para quienes no cuentan con la posibilidad de acceder a la pensión gracia incorporada en el literal A de la misma norma. 2.4.3. De la restricción establecida por el Acto Legislativo 01 de 2005 y de la

asimilación de la prima de medio año del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 con la mesada adicional del artículo 142 de la Ley 100 de 1993 El Acto Legislativo 01 de 2005, por medio del cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 1º Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la

Constitución Política: (…)

8 El texto subrayado fue declarado condicionadamente exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-489 de 2000, “siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.”MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUCELLY ZAPATA BUSTAMANTE DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 036 2020 00257 01 10 Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año . Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen

todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento. (…) Parágrafo transitorio 6º. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8º del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año.” Quiere decir lo anterior que existe una restricción normativa para las personas que causen su derecho pensional a partir del 25 de julio de 20059, consistente en que no podrán recibir más de 13 mesadas al año, con excepción de aquellas personas beneficiarias de pensiones cuyo monto sea igual o inferior a 3 SMLMV y que hayan sido causadas antes del 31 de julio de 2011. Esta restricción temporal guarda relación con la mesada adicional creada por el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, también llamada mesada catorce: “ARTÍCULO 142. MESADA ADICIONAL PARA ACTUALES PENSIONADOS. <Expresiones tachadas INEXEQUIBLES> Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988 , tendrán

derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo , que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional solo a partir de junio de 1996. PARÁGRAFO. Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual.” (Negrillas fuera del texto original) La Corte Constitucional se ha pronunciado en detalle sobre esta mesada. Así, en la sentencia C-409 de 1994 declaró inexequibles los apartes tachados en la anterior cita, considerando que al excluirse del beneficio de la mesada adicional a las pensiones causadas y reconocidas con posterioridad al 1º de enero de 1988, se establecía una discriminación en el mismo sector de pensionados, otorgando privilegios para unos en detrimento de los otros, sin justificación alguna.

9 El artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2005 establece que regirá a partir de su publicación. Publicación realizada a través del Diario Oficial No. 45.980 de 25 de julio de 2005.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUCELLY ZAPATA BUSTAMANTE DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 036 2020 00257 01 11

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 036 2020 00257 01

11 Desde esta sentencia, la alta corporación reconoció que la mesada adicional está prevista para contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, tal como se extrae de su parte motiva: “Considera la Corte que la desvalorización constante y progresiva de la moneda, que conlleva la pérdida del poder adquisitivo del salario, originado en el fenómeno inflacionario, es predicable para los efectos de decretar los reajustes anuales a todas las pensiones de jubilación sin distinción alguna. Pero ello no puede constituir fundamento de orden constitucional para privar de un beneficio pensional como lo es la mesada adicional que se consagra en la norma materia de revisión, en favor de un sector de antiguos pensionados, excluyendo a otros que legítimamente han adquirido con posterioridad el mismo derecho pensional por haber cumplido con los requisitos legales correspondientes. Por ello no existe razón justificada para negar la mesada adicional a estos últimos, postergándoseles su derecho a percibirla, para una fecha posterior a la que se consagra para los pensionados con anterioridad al 1º de Enero de 1988.” Posteriormente, en la sentencia C-461 de 1995 la Corte Constitucional analizó nuevamente la mesada adicional del Sistema de Seguridad Social Integral. Esta vez por demanda de inconstitucional formulada contra el inciso 2º del artículo 279 de la Ley

100, donde se aducía que dicho precepto contenía una discriminación infundada al “recortar” el beneficio de la mesada adicional de junio a los pensionados atendidos por

FONPREMAG.

En esa oportunidad la Corte declaró exequible el aparte “Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989” contenido en el inciso 2º del artículo 279 de la Ley 100, “ siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad y, en consecuencia, se reconozca a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a un beneficio igual o equivalente a la mesada pensional adicional , un beneficio similar.” (Se resalta). Para llegar a esa decisión, la máxima corporación de lo constitucional realizó un análisis comparativo entre la prima de medio año del liberal B del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y la mesada adicional del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, concluyendo que la prima de medio año es asimilable a la mesada adicional. Por su pertinencia para el debate de este proceso, a continuación se cita el discurrir de la Corte Constitucional para llegar a la conclusión anunciada:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUCELLY ZAPATA BUSTAMANTE DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG)

RADICADO: 05001 33 33 036 2020 00257 01 12 “7. La mesada adicional consagrada en el artículo 142 de la Ley 100 se concibió como un mecanismo de compensación por la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones en razón de la inflación. Este beneficio se otorga a todos los pensionados, salvo las excepciones expresamente consagradas en el artículo 279 de la Ley 100, dentro de las cuales se contempla a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989.

Al examinar la constitucionalidad del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en la sentencia C-409 de 1994 (MP. Hernando Herrera Vergara), declaró inexequible la expresión "cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1°) de enero de 1988", por considerarla violatoria del derecho a la igualdad. (…) El fallo de la Corte hizo extensivo el beneficio de la mesada adicional a todos los pensionados sujetos a la Ley 100 de 1993.

8. En materia de pensiones, a la luz de lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100, la norma aplicable a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el artículo 15, numeral 2°, de la Ley 91 de 1989, que

reza así: (…) Según esta norma, los pensionados del Magisterio están sujetos al siguiente régimen: (…) Los docentes vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1981, tienen derecho, al cumplir los requisitos de Ley, a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Adicionalmente tendrán derecho a una

(…) Los docentes vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1981, tienen derecho, al cumplir los requisitos de Ley, a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Adicionalmente tendrán derecho a una prima de medio año equivalente a una mesada pensiona. Como puede verse, quienes son acreedores a la pensión de gracia y quienes fueron vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1981, cuentan con un beneficio asimilable a la mesada adicional establ