TA ANT - 05001233300020160066900-(15-02-2023)

1 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Sexta de Decisión Oral Magistrado Ponente: RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Medellín, quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: CARLOS MARIO CORTÉS PIMIENTA

DEMANDADO: COLPENSIONES RADICADO: 05001233300020160066900

ASUNTO: SENTENCIA Nº 14

TEMA: Régimen de transición de la Ley 100 de 1993. No cumple con los requisitos de tiempo de servicios prestados o cotizados, tampoco el requisito de la edad. Niega pretensiones de la demanda.

El señor CARLOS MARIO CORTÉS PIMIENTA por conducto de apoderada debidamente constituida, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL–, instauró demanda contra de COLPENSIONES formulando las siguientes PRETENSIONES Como pretensiones se solicita se declare la nulidad de la Resolución N° GNR346873 del 3 de noviembre de 2015 por medio del cual la entidad accionada negó una pensión de vejez al señor Carlos Mario Cortés Pimienta. Entendiéndose demandadas también en nulidad la Resolución N° GNR55715 del 22 de febrero de 2016, por la cual se resuelve un recurso de reposición y

se concede el recurso de apelación en contra de la Resolución N° GNR 346873 del 3 de noviembre de 2015; y de la Resolución N° VPN 19317 del 27 de abril de 2016 por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución N° GNR 346873 del 3 de noviembre de 2015. A título de restablecimiento del derecho solicita se le ordene a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez y pago del retroactivo pensional por las mesadas causadas en las que se debe incluir las de junio y diciembre desde el día en que cumplió los requisitos legales para acceder a tal prestación

económica.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: CARLOS MARIO CORTÉS PIMIENTA

DEMANDADO: COLPENSIONES RADICADO: 05001233300020160066900

2 También solicita que la pensión sea reajustada conforme la ley y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 717 de 2001. Subsidiariamente, se solicita que de no encontrarse procedente los intereses moratorios solicita que las condenas impuestas se indexen. HECHOS Se narra como hechos de la demanda que el señor Carlos Mario Cortés Pimienta nació el 15 de noviembre de 1959, por lo tanto, cumplió 55 años de edad el 15 de noviembre de 2014.

El señor Carlos Mario Cortés Pimienta para el 1 de abril de 1994 fecha en que entró en vigencia el sistema general de pensiones, acredita más de 15 años de servicios en entidades públicas, esto es, desde el 1 de septiembre de 1979, fecha en la cual se vinculó laboralmente para la Dirección Seccional de la Administración Judicial de forma ininterrumpida, por lo que se considera beneficiario del régimen de transición. El demandante ha servido laboralmente por más de 20 años continuos para entidades públicas desde el 1 de septiembre de 1979, como lo establece la Ley 33 de 1985 en el artículo 1 y conforme el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, como funcionario y empleado de la Rama Judicial y Ministerio Público. Sumado a lo anterior el señor Carlos Mario Garcés Pimienta cuenta más de 750 semanas equivalentes en el tiempo de servicio cotizadas al Sistema General de Pensiones, para la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, en su artículo 1 parágrafo transitorio 4. El tiempo de servicios del demandante es el siguiente:  Desde el 1 de septiembre de 1979 hasta el 1 de abril de 1994 – 18 años, 4 meses y 29 días-.  Desde el 1 de septiembre de 1979 hasta el 29 de junio de 2005 -22 años,

4 meses y 29 días-.  Desde el 1 de septiembre de 1979 hasta el 15 de noviembre de 2014 -35 años, 10 meses y 14 días-. El demandante solicitó a Colpensiones su pensión de vejez el 26 de febrero de 2015, entidad que resolvió mediante la Resolución GNR 346873 del 3 deREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: CARLOS MARIO CORTÉS PIMIENTA

DEMANDADO: COLPENSIONES RADICADO: 05001233300020160066900 3 noviembre de 2015, por medio de la cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al demandante, por no cumplir con la edad exigida, es decir, los 62 años de edad.

En contra de la Resolución GNR 346873 del 3 de noviembre de 2015 se presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto por medio de la Resolución N° GNR55715 del 22 de febrero de 2016, por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación en contra de la Resolución N° GNR 346873 del 3 de noviembre de 2015; siendo finalmente resuelto mediante la Resolución N° VPN 19317 del 27 de abril de 2016. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se citan como normas violadas la Constitución Política artículos 1, 2, 3, 4, 5,

25, 38, 48, 53, 58; Ley 33 de 1985; Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo 4 artículo 1; y Ley 100 de 1993 artículo 141. Como concepto de violación se argumenta en resumen que el acto administrativo expedido ostenta falsa motivación, incurriendo así en los preceptos de las causales de nulidad del acto de que trata el artículo 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011, ello por cuanto su contenido es falso debido a que la parte demandante prestó sus servicios laborales de forma real para la administración municipal de Medellín. Se alega que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 se aplica con ocasión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, más aún considera que al señor Carlos Mario Cortés Pimienta se le debe aplicar lo contemplado en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. Se argumenta que el demandante cumplió los 55 años de edad desde el 15 de noviembre de 2014 y acredita para el 1 de abril de 1994 -fecha de entrada del sistema general de pensiones, mucho más de 15 años de servicios para entidades públicas y además cuenta con más de 20 años continuos de servicio para entidades públicas. POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA Colpensiones contesta la demanda donde expresa que el señor CORTÉS PIMIENTA no presenta una relación laboral ininterrumpida con la Rama Judicial, ya que revisado el Certificado de Información Laboral Formato N° 1,REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

PIMIENTA no presenta una relación laboral ininterrumpida con la Rama Judicial, ya que revisado el Certificado de Información Laboral Formato N° 1,REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: CARLOS MARIO CORTÉS PIMIENTA

DEMANDADO: COLPENSIONES RADICADO: 05001233300020160066900 4 donde consta que laboró entre el 1 de septiembre de 1979 hasta el 31 de marzo de 1990 en el cargo de Secretario de Juzgado Civil Municipal de Fredonia”; adicionalmente si bien el actor presenta vinculación laboral con la Fiscalía General de la Nación desde el 1 de julio de 1992, por lo que no cumple con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, toda vez que el a1 de abril de 1994, el actor no cumplía con la edad, ni con las semanas cotizadas para ser acreedor de este beneficio.

Se manifiesta que el apoderado de la parte actora realiza una suma errada, como quiera que del 1 de septiembre de 1979 al 1 de abril de 1994 solo transcurre un lapso de 14 años y 7 meses; no 18 años como lo enuncia la parte demandante. Se argumenta que se trata de actos administrativos sin vicios ya que fueron expedidos por la entidad competente, gozan de presunción de veracidad y legalidad, los motivos y motivación son consistentes y congruentes con las

normas superiores en las que se fundan y además siempre buscando lo más favorable para el asegurado y las notificaciones se hicieron en debida forma, a ello se suma que los actos se presumen legales. En relación con la transición se explica que el demandante al 1 de abril de 1994 se encontraba laborando al servicio de la Fiscalía General de la Naciónentidad del orden nacional-, teniendo en cuenta que dicha relación laboral inició el 1 de julio de 1992, sin poder tener en cuenta como fecha de corte el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los entes territoriales. Se manifiesta que en el caso de aplicársele al demandante la transición, se debe tener en cuenta el inciso 3 del artículo 36 del Decreto 546 de 1971, esto es, lo cotizado en los últimos 10 años . En relación con la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta factores salariales no cotizados, se sostiene que conllevaría un detrimento de los dineros públicos aportados por todos los afiliados de Colpensiones, en contravía del principio de solidaridad e igualdad que orientan el sistema de seguridad social. Se propone como excepciones de fondo la inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de vejez conforme al régimen de transición, de reliquidarREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: CARLOS MARIO CORTÉS PIMIENTA

DEMANDADO: COLPENSIONES RADICADO: 05001233300020160066900 5 la pensión de vejez con el IBL del promedio del último año de servicio y de reliquidar la pensión con factores salariales no reportados.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante no presenta escritos de alegatos de conclusión. Colpensiones alega de conclusión donde reitera los argumentos expresados en la contestación de la demanda. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presenta escrito de intervención en defensa de los derechos litigiosos de la Nación con el objetivo que se nieguen las pretensiones de reliquidación de pensión de vejez en aplicación de las reglas fijadas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 donde se estableció que para el ingreso base de liquidación se debe promediar lo devengado en los últimos 10 años de servicio e incluir únicamente los factores salariales sobre los cuales se realizó el respectivo aporte o cotización, incluyendo los factores salariales sobre los cuales se haya realizado cotización. El Ministerio Público no emitió concepto en el presente caso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico El problema jurídico radica en establecer si el demandante tiene derecho a la transición de la Ley 100 de 1993, a fin de que le sea reconocida la pensión con

fundamento en la Ley 33 de 1985 o el Decreto 546 de 1971, lo que le resulte más beneficioso, o si por el contrario, no cumple con lo requisitos para que le sea reconocida la transición.

2. De la transición 2.1 Ahora bien, el problema jurídico gravita en torno a la transición y al ingreso base de liquidación –IBL– que debe tenerse en cuenta a efectos de liquidar la pensión de aquellas personas que se encontraban en un régimen pensional especial, anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, normativa que en su artículo 36 estableció el régimen de transición en cuanto a la edad, tiempo de servicios y el monto.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: CARLOS MARIO CORTÉS PIMIENTA

DEMANDADO: COLPENSIONES RADICADO: 05001233300020160066900

6 En efecto, la Ley 100 de 1993 por medio de la cual se crea el “ Sistema de Seguridad Social Integral”, en desarrollo del modelo social establecido en la Constitución de 1991, dispuso un régimen de transición pensional como mecanismo de protección, para regular el impacto del tránsito legislativo en materia pensional, de manera que, el mismo no afectara desmesuradamente a quienes, si bien no habían consolidado el derecho a la pensión por no cumplir los requisitos exigidos para ello, tenían una expectativa válida de obtenerlo conforme al régimen que los venía cobijando, por el hecho de encontrarse

próximos a su consumación. Pues bien, fue el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que consagró el régimen de transición, estableciendo que, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que, en el momento de entrar en vigencia el Sistema tuvieran treinta y cinco (35) o más años de edad, si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad, si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, sería el establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, así: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados . Las

demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” (Negrillas de la Sala) La vigencia del Sistema General de Pensiones, quedó explicada en el artículo 151 de la ley en cita, así: “ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994 . No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantíaREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

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DEMANDADO: COLPENSIONES RADICADO: 05001233300020160066900 7 con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.

PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.” (Destaca la Sala).

nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.” (Destaca la Sala). Se desprende del contenido de las normativas citadas que, se encuentran cobijados por el régimen de transición en comento, los servidores que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994, para empleados del orden nacional y 30 de junio de 1995, para empleados territoriales, tuvieren 35 años de edad o más si son mujeres o 40 años de edad o más si son hombres, o que contaran con 15 años o más de servicios cotizados, de allí que, las condiciones de acceso al derecho pensional como la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, se rijan por la normatividad establecida en el régimen anterior al que se encontraran afiliados. Por ello, en el caso de los empleados del sector público, se posibilitó la aplicación del régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1º indica lo siguiente: “ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá

derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) PARÁGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. PARÁGRAFO 3o. En todo caso los empleados oficiales que, a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.” De la norma en comento, se observa que, a los empleados del sector oficialREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: CARLOS MARIO CORTÉS PIMIENTA

DEMANDADO: COLPENSIONES RADICADO: 05001233300020160066900 8 cobijados bajo dicho régimen, se les exige como requisitos para acceder a la pensión de jubilación tener un tiempo de servicio igual o superior a veinte (20) años continuos o discontinuos, y cincuenta y cinco (55) años de edad.

En consecuencia, la aplicación del régimen anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cobijó a los afiliados en cuanto a la edad para acceder a la prestación pensional, al tiempo de servicio y al monto de la prestación. No obstante, no se puede perder de vista que a través del Acto Legislativo No. 001 de 2005, se modificó el artículo 48 de la Constitución Política, en el entendido de establecer nuevas reglas relativas al sistema de pensiones, entre las cuales se encuentra el criterio de vigencia, el cual se define así: “Art. 48.- Parágrafo transitorio 4º.- El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto legislativo1, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este

régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.” (Destaca la Sala). En consecuencia, quien sea en principio beneficiario del régimen de transición en virtud de la Ley 100 de 1993, ora por edad, ora por tiempo de servicios, pero no alcanza a consolidar su derecho pensional antes de las fechas de expiración indicadas en el precepto citado, deja de gozar de los beneficios de ese régimen de transición y su derecho pensional debe regirse en exclusivo por las disposiciones contenidas en la ley general de pensiones, esto es, por las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Empero, como el asunto central de la Litis, es el relativo a la forma como debe liquidarse la pensión de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto el monto de las pensiones otorgadas conforme a esa prerrogativa, ha sido motivo de discusión jurisprudencial en el interior del Consejo de Estado e incluso en contravía de lo sostenido por la Corte Constitucional, se torna necesario el siguiente análisis:

1 Entró en vigencia el 25 de julio de 2005REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: CARLOS MARIO CORTÉS PIMIENTA

DEMANDADO: COLPENSIONES RADICADO: 05001233300020160066900

9 En diversas oportunidades se ha discutido la aplicación integral del régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, respecto del cual el órgano límite de la jurisdicción de lo contencioso administrativo había sostenido inicialmente que en estos casos debe tenerse en cuenta el índice base de liquidación que prevé su artículo 1°, por considerar que es de la esencia del régimen de transición, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, entendiéndose por este último, el 75% del promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios, luego concluye que del monto hace parte el porcentaje y en forma inescindible a éste la base salarial, que no será otra que el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. De cara a la diferencia de posturas asumidas en el interior de la misma Sección del Consejo de Estado, a través de sentencia de unificación de la Sección Segunda emitida el 4 de agosto de 20102, se resolvió acoger a modo de fallo de unificación la postura según la cual, la base de liquidación pensional de un empleado público que adquiere el derecho a la pensión de jubilación como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,

debe calcularse teniendo en todos los factores salariales enlistados en la Ley 33 de 1985 no siendo ellos taxativos sino meramente enunciativos y los demás que hubiere devengado el trabajador durante el último año de prestación de sus servicios. En contravía de esa postura, la Corte Constitucional a través de varias decisiones, entre ellas, la contenidas en las sentencias C-258 de 2013 y SU230 de 2015, 427 de 2016, 631 de 2017, 210 de 2017, 395 de 2017 y 023 de 2018, sostuvo que el período de liquidación del ingreso base de liquidación sería de los últimos diez años de servicios o lo que le faltare para pensionarse si fuere menos y los factores para establecer ese índice, serían aquellos sobre los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social. 2.2 No obstante, la posición doctrinal y jurisprudencial acogida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado y que generó múltiples enfrentamientos con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, dio pie a que fuera emitida sentencia de unificación por parte del Tribunal de cierre de esta jurisdicción, el 28 de agosto de 2018, en la que concluyó que el ingreso base

2 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 4 de agosto de 2010. Consejero Ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Radicación No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09).REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: CARLOS MARIO CORTÉS PIMIENTA

DEMANDADO: COLPENSIONES RADICADO: 05001233300020160066900 10 de liquidación se calculará conforme a lo establecido en los artículos 21 y 36, inciso 3° de la Ley 100 de 1993, esto es, que para los servidores que cumplieren con los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, establecidos en la Ley 33 de 1985, el reconocimiento de su pensión se liquidará sobre un IBL deducido del promedio de lo cotizado en el lapso que según el tiempo que le faltare para pensionarse le fuera aplicable.

Para dar más claridad a lo anterior, el Consejo de Estado fijó unas reglas y unas sub-reglas que se deben tener en cuenta en el momento de realizar dicha liquidación, al punto de indicar como regla, la siguiente: “(…) El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. Y como subreglas, el órgano límite en la misma decisión, estableció: “(…) Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen

conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del

Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y lasREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: CARLOS MARIO CORTÉS PIMIENTA

DEMANDADO: COLPENSIONES RADICADO: 05001233300020160066900 11 comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. …la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y

en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” Como consecuencia de lo expuesto, el Consejo de Estado concluyó lo siguiente:

contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” Como consecuencia de lo expuesto, el Consejo de Estado concluyó lo siguiente: “(…) Primero: Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de

1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMAND