TA ANT - 05001233300020170305000-(19-07-2023)

TRIBUTARIO / DECLARACIÓN DE RENTA - Fundamento normativo / SERVICIOS HOTELEROS – Disminución de la renta exenta / SANCIÓN POR INEXACTITUD –

Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar: i) si procede la adición de ingresos por concepto de venta de proyectos inmobiliarios, en aplicación del inciso 4° del artículo 90 del Estatuto Tributario; ii) si procede la disminución de la renta exenta por servicios hoteleros, al tratarse de un socio oculto; y iii) si procede la sanción por inexactitud impuesta en los actos acusados.

Extracto: (…) Advierte la Sala que el artículo 90 del Estatuto Tributario se refiere a la determinación de la renta bruta en la enajenación de activos, señalando que esta se constituye por la diferencia entre el precio de la enajenación y el costo activo enajenado. El artículo 90 del Estatuto Tributario no hace referencia solamente a la ena jenación de bienes raíces, sino de cualquier activo (acciones, bienes muebles, etc...); por lo tanto, no es posible determinar la renta bruta respecto de la vente de inmuebles restando el valor de la enajenación los costos, como lo hace la sociedad demandante, pues la norma es clara en indicar que cuando se trate de la enajenación de bienes raíces, como en este caso, pues se trata de ingresos operacionales por la venta de proyectos inmobiliarios, no se acepta un valor inferior al costo, al avalúo catastral ni al autoavalúo. (...) Para la Sala, no basta con que la sociedad constructora haya presentado la información exógena ante la DIAN; aportado los certificados de las

al costo, al avalúo catastral ni al autoavalúo. (...) Para la Sala, no basta con que la sociedad constructora haya presentado la información exógena ante la DIAN; aportado los certificados de las ganancias obtenidas por la prestación de los servicios hoteleros en cabeza del socio gestor Hoteles Estelar S.A. durante el año gravable 2013 y presentado dicho rubro como una renta exenta en su declaración de renta, pues estas situaciones no revelan su calidad de socio oculto ni lo convierten en responsable en forma solidaria con el socio gestor frente a los terceros, con los cuales se tiene obligaciones o transacciones de cualquier tipo derivadas de la prestación del servicio hotelero, en los términos del artículo 511 del Código de Comercio. (...) Para la Sala, en el presente caso, existe una inexactitud sancionable que derivó en un menor impuesto o saldo a pagar, por conductas tipificadas en el artículo 647 del Estatuto Tributario, a saber: la omisión de ingresos (enajenación de bienes raíces de conformidad con el inciso 4° del artículo 90 del Estatuto Tributario) y la inclusión de la renta exenta improcedente (numerales 3 y 4 del artículo 207 -2 del Estatuto Tributario), por lo que en el presente caso resulta aplicable la sanción por inexactit ud contenida en el artículo 648 del mismo ordenamiento jurídico. (...) Para la Sala, no se configura una diferencia de criterios, en la medida en que la normativa aplicable frente a la determinación de la renta bruta en la enajenación de bienes raíces, esto es, el inciso 4° del artículo 90 del Estatuto Tributario, es claro en señalar que, si se trata de bienes raíces, no se aceptará un precio inferior al costo, al avalúo catastral ni al autoavalúo

raíces, esto es, el inciso 4° del artículo 90 del Estatuto Tributario, es claro en señalar que, si se trata de bienes raíces, no se aceptará un precio inferior al costo, al avalúo catastral ni al autoavalúo mencionado en el artículo 72 de este Estatuto, lo que no da lugar a una interpretación distinta. En relación con la renta exenta por la prestación de servicios hoteleros, la normativa y doctrina aplicable también resulta clara en establecer que esta procede frente al prestador del servicio hotelero; además, para que un socio oculto en un contrato de cuentas en participación pueda beneficiarse de esta, debe revelar claramente su calidad ante los terceros con los que se realizan transacciones y no solo ante la Administración tributaria, por lo que no habría lugar a realizar una interpretación diferente.Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOIMPUESTOS Radicado: 05001-23-33-000-2017-03050-00

Demandante: ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. Demandado: DIAN

2 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión

Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal

Medellín, diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023).

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO, IMPUESTOS Radicado: 05001-23-33-000-2017-03050-00

Demandante: ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES, DIAN

Instancia: PRIMERA Sentencia: n.° 164.

Demandante: ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES, DIAN

Instancia: PRIMERA Sentencia: n.° 164.

Temas: Liquidación Oficial de Revisión que modifica la liquidación privada de la declaración del impuesto de renta presentada por la sociedad demandante por el año gravable 2013, adición de los ingresos en la renta bruta por la enajenación de bienes raíces (inciso 4° del artículo 90 del Estatuto Tributario); disminución de la renta exenta por la prestación de servicios hoteleros, socio oculto ( numerales 3 y 4 del artículo 207 -2 del Estatuto Tributario ) y sanción por inexactitud

(artículos 647 y 648 del Estatuto Tributario)/ Niega las pretensiones.

Procede la Sala a decidir la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , instauró la sociedad ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S., mediante apoderado judicial, en contra de la DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, en adelante DIAN.

1. ANTECEDENTES:

1.1. Pretensiones (ver la página 182 del archivo PDF 01 del expediente digital):

La parte demandante pretende que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por la DIAN: a) la Liquidación Oficial de Revisión n.° 1124120166000109 del 11 de noviembre de 2016, y b) la Resolución n.° 005614 del 3 de agosto de 2017.

Como consecuencia de lo anterior, solicita que se declare la firmeza de la declaración

1124120166000109 del 11 de noviembre de 2016, y b) la Resolución n.° 005614 del 3 de agosto de 2017.

Como consecuencia de lo anterior, solicita que se declare la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta correspondiente al año 2013.Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOIMPUESTOS Radicado: 05001-23-33-000-2017-03050-00

Demandante: ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. Demandado: DIAN

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1.2. Hechos (ver las páginas 182 a 1 84 del archivo PDF 01 del expediente digital):

Manifiesta el apoderado que la sociedad ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S., presentó oportunamente la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondiente al año gravable 2013, el día 27 de febrero de 2015, con el formulario n.° 1104605814748.

Refiere que el 12 de abril de 2016, la División de Gestión de Fiscalización Tributaria de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín profirió a la sociedad el Requerimiento Especial n.° 112382016000020, en el que se propone modificar la declaración anterior, adicio nando ingresos por valor de $2.737.056.000 y disminuyendo la renta exenta en $776.599.000, lo que implica aumentar el impuesto sobre la renta en $878.414.000 y , por lo mismo , se propone la aplicación de una sanción por inexactitud por valor de $1.405.462.000.

Cuenta que el requerimiento se fundamenta en que la sociedad ARQUITECTURA Y

sobre la renta en $878.414.000 y , por lo mismo , se propone la aplicación de una sanción por inexactitud por valor de $1.405.462.000.

Cuenta que el requerimiento se fundamenta en que la sociedad ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. declaró en el año 2013, en el renglón 42 de la declaración, ingresos operacionales (cuenta contable código 41) por concepto de la venta de proyectos inmobiliarios por la suma de $2.704.029.848, y en el renglón 49 costo de ventas y costos de producción (cuentas contables 6 y 7) por valor de $5.441.086.000, por concepto de costos de los mismos proyectos inmobiliarios, generando una pérdida neta de $2.737.056.000. Con lo cual, según la DIAN, la sociedad no da aplicación al inciso 4° del artículo 90 del Estatuto Tributario que establece que “si se trata de bienes raíces, no se aceptará un precio inferior al costo, al avalúo catastral ni al autoavalúo mencionado en el artículo 72 de este Estatuto”, por lo que se propone adicionar los ingresos en cuantía de $2.737.056.000 para llevar el precio de venta al límite del costo, conforme lo exige el citado inciso 4° del artículo 90 del Estatuto Tributario.

Agrega que la DIAN, sobre este punto, indica que la sociedad presentó una corrección a las declaraciones de renta correspondientes a los años gravables 2011 y 2012, subsanando, entre otras inconsistencias, las pérdidas originadas en la venta de algunosMedio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOIMPUESTOS Radicado: 05001-23-33-000-2017-03050-00

subsanando, entre otras inconsistencias, las pérdidas originadas en la venta de algunosMedio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOIMPUESTOS Radicado: 05001-23-33-000-2017-03050-00

Demandante: ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. Demandado: DIAN

4 de los proyectos inmobiliarios, con el propósito de dar cumplimiento a lo establecido en el inciso 4° del artículo 90 del Estatuto Tributario, por lo cual se les otorga valor probatorio a dichas declaraciones en contra del contribuyente.

Indica, respecto a la disminución de la renta exenta por valor de $776.599.000, que la DIAN se fundamenta en que la sociedad declaró en el año gravable 2013, en el renglón 62, renta exenta por valor de $2.746.971.000, dentro de los cuales registra la suma de $776.598.901, sustentados por el contribuyente en servicios hoteleros prestados en aplicación de los numerales 3 y 4 del artículo 207-2 del Estatuto Tributario.

Con relación a esta renta exenta, se aduce en el requerimiento que la sociedad aportó unos certificados expedidos por Hoteles Estelar S.A. Gran Plaza Manzanillo , donde consta el valor de la ganancia por servicios hoteleros en virtud del contrato de cuentas en participación suscrito entre las partes , en el cual Hoteles Estelar S.A. actúa como operador y partícipe gestor y Arquitectura y Concreto actúa como partícipe oculto.

Sin embargo, para la DIAN este valor por renta exenta no es procedente “toda vez que la exención procede siempre y cuando los servicios se preste (sic) por las partes

Sin embargo, para la DIAN este valor por renta exenta no es procedente “toda vez que la exención procede siempre y cuando los servicios se preste (sic) por las partes intervinientes en los contratos, condición que no se cumple en el caso del socio oculto en los contratos de cuentas en participación, pues para el caso el operador y socio gestor es HOTELES ESTELAR S.A. y por ello la utilidad que le sea transferida al contribuyente investigado no puede considerarse como renta exenta. Adicionalmente ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S no cumple con ninguno de los requisitos establecidos en los numerales (sic) 5 y 7 del decreto 2755 de 2003, decreto que reglamentó el artículo 207-2 del Estatuto Tributario”.

Comenta que la DIAN fundamenta la aplicación de la sanción por inexactitud en el hecho de que la sociedad solicitó pérdida en venta de algunos proyectos inmobiliarios, incumpliendo con lo establecido en el inciso 4° del artículo 90 del Estatuto Tributario y solicitó rentas exentas no procedentes, incumpliendo lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 207-2 del Estatuto Tributario, con lo cual se ha generado un menor valor a pagar por el impuesto de renta, desarrollándose así el presupuesto previsto en el artículo 647 del Estatuto Tributario.Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOIMPUESTOS Radicado: 05001-23-33-000-2017-03050-00

Demandante: ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. Demandado: DIAN

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Refiere que la sociedad presentó respuesta al requerimiento especial, en la que expresa

Demandante: ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. Demandado: DIAN

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Refiere que la sociedad presentó respuesta al requerimiento especial, en la que expresa su desacuerdo con el mismo; sin embargo, la administración expidió la Liquidación de Revisión n.° 112412016000109 del 11 de noviembre de 2016, frente a la cual se presentó el recurso de reconsideración.

Indica que la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, resolvió el recurso de reconsideración a través de la Resolución No. 005614 del 3 de agosto de 2017 , y en ella se mantiene el impuesto so bre la renta liquidado oficialmente por valor de $7.842.472.000, es decir, $878.414.000 más del impuesto liquidado por el contribuyente, y modifica la sanción por inexactitud que pasa de $1.405.462.000 a $878.414.000 en aplicación del principio de favorabi lidad en virtud de la expedición del artículo 288 de la Ley 1819 de 2016.

1.3. Normas violadas y concepto de violación:

La parte demandante afirmó que, con la actuación de la Administración de Impuestos, se transgredieron los artículos 29, 83, 95 y 363 de la Constitución Política; el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011; los artículos 58, 59, 60, 62, 67, 69, 90, 104, 105, numerales 3 y 4 del artículo 207-2, 647, 683, 694, 742, 743, 745, 746, 747, 748 y 749 del Estatuto Tributario; y el artículo 264 de la Ley 223 de 1995.

3 y 4 del artículo 207-2, 647, 683, 694, 742, 743, 745, 746, 747, 748 y 749 del Estatuto Tributario; y el artículo 264 de la Ley 223 de 1995.

El concepto de violación o los cargos de nulidad se desarrollaron de la siguiente manera:

1.3.1. Improcedencia de la adición de ingresos. No se está solicitando la deduc ción de pérdidas en venta de proyectos inmobiliarios. Indebida aplicación del artículo 90 del estatuto tributario. Procedencia de los costos . Al respecto, la parte demandante expone:

“(…)

…es absolutamente improcedente la adición de ingresos que propone la DIAN con base en el inciso 4° del artículo 90 del Estatuto Tributario, pues no es procedente legalmente que se lleve el precio de venta al límite del costo conforme a lo establecido en es taMedio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOIMPUESTOS Radicado: 05001-23-33-000-2017-03050-00

Demandante: ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. Demandado: DIAN

6 disposición sin que previamente se haya determinado el precio de enajenación de cada activo enajenado, como no se ha hecho en este caso, y menos que se utilice dicha disposición como fundamento legal para adicionar la renta de la sociedad cuando la verdadera intención de la DIAN es desconocer como procedentes fiscalmente los costos adicionales posventa en que incurrió la sociedad en esa vigencia fiscal y que es normal en su actividad económica, como lo es la construcción. Actividad que, dicho sea de paso,

verdadera intención de la DIAN es desconocer como procedentes fiscalmente los costos adicionales posventa en que incurrió la sociedad en esa vigencia fiscal y que es normal en su actividad económica, como lo es la construcción. Actividad que, dicho sea de paso, desarrolló para la vigencia fiscal cuestionada, y lo hace en la actualidad, a través de contratos de fiducia en los que Arquitectura y Concreto actúa como constructor y beneficiario, por lo que quien realmente efectúa las ventas de los bienes raíces construidos es la entidad fiduciaria como administradora del patrimonio autónomo. La sociedad recurrente solamente recibe unas utilidades de dicho patrimonio autónomo debidamente depuradas por la fiduciaria, por lo que, en ese contexto, no puede serle aplicabl e el artículo 90 del Estatuto Tributario.

La pérdida de $2.737.056.000, que aduce la DIAN, se generó por la venta de los proyectos inmobiliarios, por lo cual la venta corresponde a costos no presupuestados inicialmente en los respectivos proyectos inmobiliarios, y que se causan con posterioridad a las ventas de los proyectos, en reparaciones, mejoras, cumplimientos de garantías, entre otros (costos posventas). Costos que son asumidos por la sociedad en su carácter de constructora de los proyectos y no por la fiduciaria pese a que ella maneja todos los costos de los proyectos pero que muchas veces para cuando se dan los costos posventas, ya los patrimonios han sido liquidados.

Dichos costos son procedentes fiscalmente como costos según las disposiciones que se citarán enseguida, pero que la DIAN pretende desconocer por la vía legalmente equivocada del artículo 90 del Estatuto Tributario, es decir cuestionando el precio de

Dichos costos son procedentes fiscalmente como costos según las disposiciones que se citarán enseguida, pero que la DIAN pretende desconocer por la vía legalmente equivocada del artículo 90 del Estatuto Tributario, es decir cuestionando el precio de venta de los bienes pero sin seguir el procedimiento regulado en ese artículo 90, y sin seguir las reglas de la deducibilidad de pérdidas establecidas en otras disposiciones del Estatuto Tributario que más adelante se referirán pese a que la Dian las trata como si fueran pérdidas ocasionales (lo cual respaldan con doctrina de la DIAN que trata el tema de las pérdidas ocasionales) en lugar de costos improcedentes.

(…)

Ni en el requerimiento ni en la liquidación de revisión que se demanda la DIAN cuestiona la procedencia o no de los costos posventas a los que tiene derecho la sociedad en la medida que cumple los requisitos especiales y generales consagrados en las normas pertinentes del Estatuto Tributario, lo cual, de hecho, reconoce. Simplemente y sin prueba alguna se rechaza la pérdida implícita de $2.737.056.000 derivada de la diferencia entre los ingresos operacionales por concepto de la venta de proyectos inmobiliarios por la suma de $2.704.029.848, que realmente son producto de utilidades que le ha liquidado el patrimonio autónomo y no de ventas directas de bienes raíces, y los costos de los mismos proyectos inmobiliarios por valor de $5.441.086.000, y adicionando los ingresos para llevar el precio de venta al límite del costo de que trata el artículo 90 del ET, actuación que no es legal.

Y no es legal por cuanto la DIAN no consulta en su integridad el artículo 90 con el que

llevar el precio de venta al límite del costo de que trata el artículo 90 del ET, actuación que no es legal.

Y no es legal por cuanto la DIAN no consulta en su integridad el artículo 90 con el que soporta su actuación porque está desconociendo que el valor comercial de los bienes es el pactado por las partes, obviamente, dentro de los límites señalados en el inciso cuarto de la norma en cita, dentro de los cuales se encuentra que dicho valor no difiera notoriamente del precio comercial de los bienes a la fecha de su enajenación, es decir, que se aparte en más de un veinticinco por ciento (25%) de los precios establecidos en el comercio para los bienes de la misma especie y calidad, en la fecha de enajenación, teniendo en cuenta la naturaleza, condiciones y estado de los activos.Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOIMPUESTOS Radicado: 05001-23-33-000-2017-03050-00

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7 (…)

El artículo 90 del ET no aplica por cuanto lo que en el fondo se está cuestionando por parte de la entidad oficial no es el precio de venta de los inmuebles sino su costo en la medida que no se acepta como procedente el mayor costo en que incurrió la sociedad derivados de las posventas que debe garantizar la sociedad a los clientes. Por ello no se pueden adicionar los ingresos propuestos por la DIAN con el propósito de llevar el precio de venta al límite del costo conforme, según la DIAN, lo exige el citado inciso 4° del artículo 90 del Estatuto Tributario.

(…)”.

pueden adicionar los ingresos propuestos por la DIAN con el propósito de llevar el precio de venta al límite del costo conforme, según la DIAN, lo exige el citado inciso 4° del artículo 90 del Estatuto Tributario.

(…)”.

1.3.2. Procedencia de la renta exenta. El contrato de cuentas en participación. Desconocimiento de la doctrina oficial de la DIAN. Frente a este cargo, explica el apoderado lo siguiente:

“(…)

El acto complejo demandado debe ser anulado también por cuanto en él se rechaza de manera ilegal renta exenta por valor de $776.599.000.

En efecto, según la DIAN la sociedad declaró en el año gravable 2013, en el renglón 62, renta exenta por valor de $2.746.971.000, dentro de los c uales registra la suma de $776.598.901, sustentados por el contribuyente en servicios hoteleros prestados en aplicación de los numerales 3 y 4 del artículo 207-2 del Estatuto Tributario, y que fueron certificados por HOTELES ESTELAR S.A. Gran Plaza Manzanillo donde consta el valor de la ganancia por servicios hoteleros en virtud del contrato de cuentas en participación suscrito entre las partes en el cual HOTELES ESTELAR S.A. actúa como operador y partícipe gestor y Arquitectura y Concreto actúa como partícipe oculto.

La DIAN considera que este valor no es procedente toda vez que la exención procede siempre y cuando los servicios se presten por las partes intervinientes en los contratos, condición que no se cumple en el caso del socio oculto en los contrato s de cuentas en

La DIAN considera que este valor no es procedente toda vez que la exención procede siempre y cuando los servicios se presten por las partes intervinientes en los contratos, condición que no se cumple en el caso del socio oculto en los contrato s de cuentas en participación, pues para el caso el operador y socio gestor es HOTELES ESTELAR S.A. y por ello la utilidad que le sea transferida al contribuyente investigado no puede considerarse como renta exenta.

Agrega la DIAN que Arquitectura y Conc reto no cumple con ninguno de los requisitos establecidos en los numerales (sic) 5 y 7 del decreto 2755 de 2003, el cual reglamentó el artículo 207-2 del Estatuto Tributario.

Sin embargo, la glosa no es procedente porque si bien la sociedad obtuvo los ingresos de su participación inicialmente como socio oculto en el contrato de cuentas en participación suscrito con HOTELES ESTELAR S.A. Gran Plaza Manzanillo (condición de socio oculto que fue revelada como se verá más adelante), que oficiaba como operador y partícipe gestor, le es aplicable el beneficio de la renta exenta establecida en los numerales 3 y 4 del artículo 207-2 del Estatuto Tributario (…)

(…)

Considerando que el contrato de cuentas en participación no constituye una persona jurídica diferent e a sus partes, cada una de ellas será la obligada a cumplir con lasMedio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOIMPUESTOS Radicado: 05001-23-33-000-2017-03050-00

Demandante: ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. Demandado: DIAN

8

Radicado: 05001-23-33-000-2017-03050-00

Demandante: ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. Demandado: DIAN

8 obligaciones, tanto formales como sustanciales, de los impuestos en mención, es decir, cada una deberá presentar su propia declaración de Renta y Complementarios, así como del CREE. En di chas declaraciones los bienes a declarar, así como los pasivos, son aquellos poseídos a diciembre 31 del año inmediatamente anterior, al igual que los ingresos, costos y gastos que cada una haya obtenido durante el período fiscal.

Considerando entonces que los partícipes inactivos (o socios ocultos) se limitan al aporte de recursos, estos quedarían excluidos del beneficio tributario al no tomar parte directamente en la operación o gestión del negocio, según se aduce en el requerimiento especial, con lo cua l se coarta la libertad de negociación entre las partes, pues no es extraño para la DIAN que para el desarrollo de la actividad hotelera en el país, se han estructurado nuevas formas contractuales y como en cualquier actividad productora de renta, la prest ación de servicios hoteleros puede desarrollarse directamente por el contribuyente o por intermedio de mandatarios, sin que ello signifique la pérdida del beneficio para el mandante como beneficiario de la renta generada por la prestación de servicios hoteleros.

Además el rechazo de la renta exenta en favor de la sociedad que represento se fundamenta en supuestos como que las utilidades que reparte el gestor con los partícipes inactivos ya están depuradas, cuando la realidad es que las mismas se entregan a las partes del contrato en participación y cada parte procede a su depuración, tal como sucedió en

fundamenta en supuestos como que las utilidades que reparte el gestor con los partícipes inactivos ya están depuradas, cuando la realidad es que las mismas se entregan a las partes del contrato en participación y cada parte procede a su depuración, tal como sucedió en este caso en el que la renta de la sociedad no fue incluida como renta exenta por parte del socio gestor, esto es, HOTELES ESTELAR S.A, por lo que no habría un doble beneficio.

En la actuación de la DIAN que se demanda esa entidad cita doctrina para soportar el rechazo de la renta solicitada por la sociedad, como el Oficio # 032856 del 10 de mayo de 2010, publicado en el Diario Oficial #47730 de 6 de junio de 2010, según el cual cuando la prestación de los servicios hoteleros se delega a un tercero como en los contratos de cuentas en participación, la renta exenta procede para todos los partícipes. Pero se advierte que el Concepto DIAN 007795 del 12-02-2013 aclara el citado Oficio # 032856 y el Concepto 2100 de 2008, en el sentido de que para el socio oculto no procede la exención porque éste no participa en la prestación del servicio hotelero. Sin embargo, debe precisarse que este concepto no modifica la doctrina of icial por cuanto no fue publicado en el diario oficial, conforme al artículo 264 de la Ley 223 de 1995 que señala que “Los contribuyentes que actúen con base en conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionale s podrán sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con base en los mismos. Durante

Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionale s podrán sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con base en los mismos. Durante el tiempo en que tales conceptos se encuentren vigentes, las actuaciones tributarias realizadas a su amparo no podrán ser objetadas por las autoridades tributarias. Cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales cambie la posición asumida en un concepto previamente emitido por ella deberá publicarlo”.

Norma esta última que invoca la sociedad para sustentar su actuación, esto es, la solicitud de la renta exenta derivada del contrato de cuentas en participación mencionado atrás, en la medida que Arquitectura y Concreto soportó dicha actuación en el Concepto DIAN 057913 del 13 de septiembre de 2013, el cual fue publicado en el Diario oficial 4 8.936 del 7 de octubre de 2013, por lo que constituye doctrina vigente para el periodo gravable objeto de modificación por parte de la DIAN, es decir el año gravable 2013.

El Concepto DIAN 057913 del 13 de septiembre de 2013 revisa el concepto anterior indicando que si el socio oculto revela su participación en el contrato de cuentas en participación tiene derecho a la exención. En este caso Arquitectura y Concreto reveló su participación en el contrato por lo menos de tres maneras diferentes: una en la información exógena o en medios magnéticos que oportunamente y sin cuestionamientos por parte de la entidad oficial fue entregada a la DIAN; otra mediante la certificación queMedio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOIMPUESTOS Radicado: 05001-23-33-000-2017-03050-00

por parte de la entidad oficial fue entregada a la DIAN; otra mediante la certificación queMedio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOIMPUESTOS Radicado: 05001-23-33-000-2017-03050-00

Demandante: ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. Demandado: DIAN

9 entregó el socio gestor y que fue puesta en conocimiento de la DIAN, a la cual inclusive se refiere en el requerimiento especial; y otra a través de la solicitud misma en la declaración de renta cuestionada (2013) de la renta exenta en favor de la sociedad derivada de dicho contrato, que es una vía de revelación de la calidad de socio oculto que acepta la DIAN como válida, según este Concepto 057913 (…)

(…)”.

1.3.3. Improcedencia de la sanción por inexactitud. Al respecto, señala el apoderado que la sanción por inexactitud que se impone en el acto demandado es improcedente legalmente, por cuanto no se dan los presupuestos legales para ello, pues no solo no se presentan los hechos supuestamente sancionables a la luz del artículo 647 del Estatuto Tributario, sino que se presentan diferencias de criterio entre la DIAN y la empresa sobre la interp retación del derecho aplicable al caso, aparte de que no se ha acudido , por parte de la empresa , a maniobras fraudulentas, ni se han suministrado datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, como lo exige el artículo 647 del Estatuto Tributario.

Agrega que no se verificó la ocurrencia de ninguno de los hechos que ameritan la imposición de la sanción por inexactitud, no se tuvo en cuenta que había

Estatuto Tributario.

Agrega que no se verificó la ocurrencia de ninguno de los hechos que ameritan la imposición de la sanción por inexactitud, no se tuvo en cuenta que había diferencias de criterio en cuanto al derecho aplicable, no se probó que la actuación de la empresa haya causado daño a la entidad que conllevara la aplicación de la sanción impuesta, y tampoco se graduó la sanción teniendo en cuenta la gravedad de la eventual falta.

1.4. Posición de la entidad demandada (ver las páginas 226 a 249 del archivo PDF 01 del expediente digital).

Mediante apoderado judicial, la DIAN contestó la demanda, pronunciándose frente a todos y cada uno de los hechos y oponiéndose a las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos administrativos demandados se fundan correctamente en las normas pertinentes, en la doctrina y la jurisprudenc