TA ANT - 05001233300020180221300-(08-03-2024)

RETIRO DE LOS OFICIALES DE LA POLICÍA NACIONAL POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - Marco normativo y jurisprudencial /

Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si el Ministerio de Defensa actuó con desviación de poder, expedición irregular e infracción de las normas en que debía fundarse el acto al expedir la Resolución n.º 2381 del 16 de abril de 2018012, por medio del cu al retiró del servicio activo de la Policía Nacional al teniente coronel J.H.C.D. por llamamiento a calificar servicios.

Extracto: (...) En ese orden de ideas, ha sido reiterativa la jurisprudencia del Consejo de Estado en que el acto administrativo que decide el retiro por llamamiento a calificar servicios no debe ser motivado, pues es la ley la que, de forma expresa, lo motiva. En e fecto, la jurisprudencia ha manifestado que la motivación «[…] está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro». En el caso de los oficiales a los que alude el artículo 1 de la Ley 857 de 2003, también se requiere del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, exigencia que no se impone cuando se trata de oficiales generales. Lo anterior no significa que el uniformado que esté en desacuerdo con su retiro esté imposibilitado para discutir su legalidad, puesto que si considera que la motivación del acto administrativo en realidad constituye una sanción o que tiene fines distintos de los que la norma prevé para que proceda y que no acata los

puesto que si considera que la motivación del acto administrativo en realidad constituye una sanción o que tiene fines distintos de los que la norma prevé para que proceda y que no acata los parámetros de legalidad explicados, puede solicitar su nulidad y, en todo caso, le corresponderá demostrar que su desvinculación obedeció a motivos o fines distintos del natural relevo generacional dentro de la Fuerza Pública, dado que se presume la legalidad del acto. También ha precisado la jurisprudencia que el buen desempeño en el ejercicio de las funciones por parte de los militares y policiales no impide el retiro por llamamiento a califi car servicios, ya que no les otorga un fuero de estabilidad, toda vez que este es un deber inherente y natural al ejercicio del empleo, por lo que no puede ser considerado como una razón de inamovilidad laboral. (...) En este sentido, en el evento de que s e estime que el llamamiento a calificar servicios fue ilegal, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y que no cumplió el tiempo de servicio requerido, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura, lo cual no ocurrió en el caso bajo estudio.Radicado: 2018-02213 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Jairo Hernán de la Cruz Díaz

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Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión

Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal

Medellín, ocho (8) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO –NO LABORAL

Medellín, ocho (8) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO –NO LABORAL Radicado: 05001-23-33-000-2018-02213-00

Demandante: JAIRO HERNÀN DE LA CRUZ DÍAZ

Demandado: NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA

NACIONAL

Instancia: PRIMERA Providencia: n.° 57

Decide la Sala la demanda presentada por el señor Jairo Hernán de la Cruz Díaz, quien actúa en nombre propio y por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No Laboral, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Pretensiones:

Solicita que se declare la nulidad de la Resolución n.º 2381 del 16 de abril de 2018, del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se retiró del servicio act ivo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios al s eñor Jairo Hernán de la Cruz Díaz.

Como consecuenc ia de lo anterior, solicita : i) el reintegro al cargo asignado en la Policía Metropolitana Valle de Aburrá Medellín, u otro cargo de igual o superior categoría y grado que ostenten sus compañeros de curso y antigüedad al momento del reintegro; ii) el reconocimiento y pago de todos los sueldos y prestaciones sociales

Policía Metropolitana Valle de Aburrá Medellín, u otro cargo de igual o superior categoría y grado que ostenten sus compañeros de curso y antigüedad al momento del reintegro; ii) el reconocimiento y pago de todos los sueldos y prestaciones sociales Tema: Retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios / Niega las pretensiones de la demanda.Radicado: 2018-02213 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Jairo Hernán de la Cruz Díaz

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dejados de devengar desde la fecha del retiro hasta el día en que se efectúe el reintegro sin solución de continuidad, más los emolumentos, mejoras, intereses moratorios y la indexación a que hubiere lugar, y iii) se ordene el ascenso que le corresponda al grado superior que sus compañeros de curso hayan ascendido.

1.2. Hechos:

Se indica en la demanda que el actor ingresó al curso de oficial mediante la Resolución n.º 002429 del 8 de marzo de 1990, que fue dado de alta en el grado de Subteniente a través de la Resolución n.º 8756 del 27 de octubre de 1992 y que ocupó los grados de teniente (Decreto n.º 2066 del 29 de noviembre de 1995); capitán (Decreto n.º 2344 del 23 de noviembre de 1999 ); mayor ( Decreto 1664 del 2 6 de mayo de 2006 ) y teniente coronel (Decreto n.º 2774 del 29 de noviembre de 2013).

Expresa que durante toda la carrera el demandante fue evaluado y calificado con más de 1200 pun tos por su excelente desempeño en e l cumplimiento de sus funciones y

teniente coronel (Decreto n.º 2774 del 29 de noviembre de 2013).

Expresa que durante toda la carrera el demandante fue evaluado y calificado con más de 1200 pun tos por su excelente desempeño en e l cumplimiento de sus funciones y que por tal motivo se le hicieron registros positivos en el folio de vida . Agrega que fue enviado a varias comisiones de servicio en el país y en el exterior, que realizó varios estudios, cursos, diplomados y seminarios en legislación indígena , motociclismo, operaciones especiales, contraguerrilla, estatutos de servicios públicos, gestión de p rocesos e indicadores de gestión y tecnología en administración de empresas de economía solidaria, entre otros.

Asevera que por su excelente labor le fueron otorgados múltiples condecoraciones y 164 felicitaciones especiales.

Explica que, en agosto de 2018, el demandante tenía que ser clasificado para ascenso al Grado de Coronel, por cuanto para la fecha de su retiro de la Policía Nacional (19 de abril de 2018) llevaba en el grado 4 años y cinco meses.

1.3. Normas violadas y concepto de violación:

Se citan como normas violadas: los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 20, 29, 48, 53, 90, 125, 209, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 228, y 252 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 5,Radicado: 2018-02213

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Jairo Hernán de la Cruz Díaz

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Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Jairo Hernán de la Cruz Díaz

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9,103 y 138 de la Ley 1437 de 2011; 1, 2, numeral 3, y 4 de la Ley 857 de 2003; 7 del Decreto 1338 de 2015 ; 3 del Decreto 414 de 2016 ; 8 y demás normas concordantes de la Ley 153 de 1887; Decreto 1791 de 2000 y Ley 1395 del 12 de julio de 2010.

Al desarrollar el concepto de violación, expone que se vulneró el debido proceso y los postulados del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Expone que para el 5 de julio de 2016, el demandante era el comandante o perativo de la Policía Metropolitana d e Popayán y, en un procedimiento p olicial, los indígenas y campesinos bloquearon la vía panamericana a la altura del sector Timbo-Popayán e incineraron la patrulla en la que se movilizaba n, que por ese incidente se adelantó investigación disciplinaria y administrativa frente a la cual el demandante fue absuelto, por cuanto se trató de un caso de fuerza mayor.

Narra que luego del incidente , por orden de sus superiores , el demandante salió a disfrutar de sus vacaciones y que una vez finalizadas s e presentó ante el Señor Brigadier General José Vicente Segura Alfonso , quien le manifestó que fue una actitud irresponsable al dejar la patrulla abandonada, la cual resultó quemada por los indígenas.

Expresa que fue trasladado a la Metropolitana del Valle de Aburrá como Jefe del

actitud irresponsable al dejar la patrulla abandonada, la cual resultó quemada por los indígenas.

Expresa que fue trasladado a la Metropolitana del Valle de Aburrá como Jefe del Centro Automático de Despacho línea 123 y que, luego de regresar de unas vacaciones en enero de 2017, fue trasladado al Distrito 6 de Policía en Bello (Antioquia) con el argumento de que el personal de dicho Centro y funcionarios de la a lcaldía de Medellín hablaban mal de él.

Manifiesta que en dicho cargo el demandante fue felicitado y condecorado por los buenos resultados operativos obtenidos en la u nidad, sin embargo, el coronel Juan Carlos Restrepo Moscoso lo persiguió laboralmente , registrando observaciones sin fundamento y frente a las cuales el demandante hizo las respectivas reclamaciones.

Explica que en una reunión llevad a a cabo en agosto de 2017, el g eneral López Heredia manifestó que se había incrementado el hurto de cámaras y que no veía reacción por parte de la Policía Naciona l, por lo que debía entregar el cargo de comandante de Distrito de Bello, que además le llamó la atención por no hacer vigilancia y control de un contrato del m unicipio de Bello relacionado conRadicado: 2018-02213 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Jairo Hernán de la Cruz Díaz

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acomodación de vehículos, algunos de la Policía Nacional, que dicha amenaza se hizo efectiva en diciembre de 2017, cuando el General López Heredia presentó su nombre a la Dirección de Talento Humano de la en tidad para retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.

efectiva en diciembre de 2017, cuando el General López Heredia presentó su nombre a la Dirección de Talento Humano de la en tidad para retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.

Cuestiona el acto a través del cual recomendaron el retiro del demandante, pues no contiene una fundamentación basada en la razonabilidad y proporcionalidad, que no se hizo un estudio pormenorizado de su trayectoria como p olicía, los servicios prestados a la comunidad y el cabal cumplimiento de su misión institucional, que solo se tuv ieron en cue nta los 15 años o más de servicio prestados, no obstante, los reiterados pronunciamientos jurisprudenciales han precisado que no solo basta con que se dé el requisito formal, sino que además deben aplicarse , en aras de no incurrir en actos arbitrarios, los principios de razonabilidad y racionabilidad.

Expone que para la fecha de su retiro el demandante contaba con las condiciones personales, profesionales y académicas para continuar en la institución policial, pues demostró compromiso con la comunida d; les proporcionó seguridad; desmanteló bandas criminales dedicadas al narcotráfico y el terrorismo y adelantó infinidad de estudios universitarios, técnicos y de capacitación p olicial a nivel nacional e internacional que le merecieron el reconocimiento de sus superiores y que se ve n reflejados en su hoja de vida . A demás, con un comportamiento ejemplar, sin antecedentes penales, disciplinarios ni fiscales, condiciones y características relevantes que deben ser tenidos en cuenta para permanecer como miembro activo de la Policía Nacional y para resolver a favor las pretensiones de la acción.

Precisa que, si bien es cierto, la Ley 857 de 2003 consagra como requisito legal para

relevantes que deben ser tenidos en cuenta para permanecer como miembro activo de la Policía Nacional y para resolver a favor las pretensiones de la acción.

Precisa que, si bien es cierto, la Ley 857 de 2003 consagra como requisito legal para llamamiento a calificar servicio, el llevar 15 años o más de servicio , también lo es , que dicha decisión debe estar fundamentada en mejorar el buen servicio , situación que, confrontada con la trayectoria policial, ho ja de vida, estudios académicos y condiciones físicas y mentales del demandante, conlleva a que la aplicación de dicha norma aplicada sea improcedente, por cuanto, según la Corte Constitucional, deben aplicarse otros aspectos subjetivos que no fueron tenidos en cuenta al momento de hacer la recomendación de retiro.Radicado: 2018-02213 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Jairo Hernán de la Cruz Díaz

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Finalmente, dice que al no estar dados los parámetros para que se profiriera el retiro de la entidad, la Resolución n.° 2381 del 16 de abril de 2018, mediante la cual se retiró del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios al demandante, es arbitraria e ilegal, producto de una acción discriminatoria.

1.4. Posición de la demandada1:

La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Expuso las siguientes razones de la defensa:

Manifestó que el retiro del demandante se hizo conforme a los artículos 55, numeral 2, y 57 del Decreto Ley n.° 1791 de 2000; 3 de la Ley 857 de 2003 y el Decreto 1157

Manifestó que el retiro del demandante se hizo conforme a los artículos 55, numeral 2, y 57 del Decreto Ley n.° 1791 de 2000; 3 de la Ley 857 de 2003 y el Decreto 1157 del 24 de junio de 2014, cumpliendo con los requisitos legales y previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional , por cuanto el llamamiento a calificar servicios es una de las causales de retiro del servicio activo de los uniformados de la Policía Nacional , por lo que su apli cación no debe entenderse como una imposición de una sanción, castigo, retaliación o hecho irregular.

Refiere que la Caja de Sueldos de Retiro de la Po licía Nacional reconoció y pag ó al demandante la asignación de retiro conforme a l grado y partidas legalmente comprobables al momento de su retiro, que la excelente hoja de vida con felicitaciones y condecoraciones y sin sanciones disciplinarias obedece a que el servicio público de los miembros de la fuerza pública deber se r siempre excelente, siendo el buen desempeño de su trabajo el cumplimiento de sus obligaciones.

Enfatiza que el retiro por llamamiento a calificar servicios no constituye ninguna sanción, sino que es una forma de culminación de la carrera policial, siendo así un instrumento institucional de relevo dentro de la l ínea jerárquica, en la cual se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, propio de la norma de renovación del personal de la fuerza pública.

Expresa que si la Junta Asesora, en el acto preparatorio, no describió en detalle los motivos del concepto para sugerir el retiro del servicio activo, no se puede confrontar

de la norma de renovación del personal de la fuerza pública.

Expresa que si la Junta Asesora, en el acto preparatorio, no describió en detalle los motivos del concepto para sugerir el retiro del servicio activo, no se puede confrontar

1 Índice SAMAI nro. 0046, páginas 258 a 283 del documento Pdf “CuadernoPrincipalEscaneado”Radicado: 2018-02213 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Jairo Hernán de la Cruz Díaz

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el buen desempeño laboral para establecer la proporcionalidad y razonabilidad de la facultad del llamamiento a cali ficar servicios, pues este contaba con más de 25 años de servicio a la institución y, si bien su última evaluación oscilaba entre 1100 y 1200 puntos, ello no es óbice para dejar de aplicar la mencionada facultad, ya que han sido muchas las razones de conveniencia y oportunidad que la Junta evaluó para sugerir el retiro, incluyendo que cumplió con 25 años, 05 meses v 14 días de servicio a la institución.

Dice que no se puede predicar desviación de poder, en tanto el demandante contaba con el tiempo para ser acreedor de una asignación de retiro y con la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa de la Policía Nacional, pues, según la jurisprudencia, no es necesario exterioriza r o motivar las razones que se tienen para aplicar la figura del ll amamiento a calificar se rvicios, que la falta de motivación no implica decisión arbitraria.

1.5. Alegatos de conclusión:

En la audiencia de pruebas celebrada el 22 de septiembre de 20212, se corrió traslado a

implica decisión arbitraria.

1.5. Alegatos de conclusión:

En la audiencia de pruebas celebrada el 22 de septiembre de 20212, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto.

El apoderado de la parte demandante3 replica los argumentos de la demanda.

La parte demandada4, por conducto de su apoderada, descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

El Procurador Judicial Delegado ante la Corporación, no se pronunció en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES:

2.1. Competencia:

2 Índice SAMAI nro. 00037 3 Índice SAMAI nro. 00038 4 Índice SAMAI nro. 00039Radicado: 2018-02213 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Jairo Hernán de la Cruz Díaz

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Es competente este Tribunal para conocer, en primera instancia, el presente Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral–, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone:

ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

(…)

1. De los de nulidad de los actos administrativos proferidos por funcionarios u organismos del orden departamental, o por las personas o entidades de derecho privado

instancia de los siguientes asuntos:

(…)

1. De los de nulidad de los actos administrativos proferidos por funcionarios u organismos del orden departamental, o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas de los citados órdenes.

2.2. Problema Jurídico.

La Sala procede a determinar si el Ministerio de Defensa actuó con desviación de poder, expedición irregular e infracción de las normas en que debía fundarse el acto al expedir la Resolución n.º 2381 del 16 de abril de 2018012, por medio del cual retiró del servicio activo de la Policía Nacional al teniente coronel Jairo Hernán de la Cruz Díaz por llamamiento a calificar servicios.

2.3. Marco normativo y jurisprudencial

2.3.1. Regulación del retiro de los oficiales de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios

La Ley 857 de 2003 5, en su artículo 1, reguló el concepto de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional como la situación en la que estos «sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio». Así mismo, prescribió que la autoridad competente pa ra determinar el retiro del servicio de los oficiales es el gobierno nacional, mediante decreto, y dispuso que «el ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel». En el caso de los subo ficiales, lo es el director general de la Policía Nacional a través de

5 «Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales

caso de los subo ficiales, lo es el director general de la Policía Nacional a través de

5 «Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto 1 791 de 2000 y se dictan otras disposiciones».Radicado: 2018-02213 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Jairo Hernán de la Cruz Díaz

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resolución. La norma también reglamentó que el retiro de los oficiales requiere de un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa «excepto cuando se trate de Oficiales Generales». A su vez, la citada ley incorporó, en el numeral 2 de su artículo 2, como causal de desvinculación para el personal de la Policía Nacional, el «retiro por llamamiento a calificar servicios». Norma que fue regulada en el artículo 3 ibidem, así: «el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro», con lo cual se estableció este requisito como condición necesaria y obligatoria para que proceda la medida administrativa.

Por su parte, la jurisprudencia6 ha señalado que dicha causal de remoción conlleva el ejercicio de una facultad discrecional dispuesta por el gobierno nacional y que con ella se pretende el relevo jerárquico dentro de la Fuerza Pública, comoquiera que, por un lado, permite al ascenso de algunos de sus miembros y, por el otro, define el retiro de otros, de suerte que se facil ita la promoción del personal7. Así, esta medida opera

un lado, permite al ascenso de algunos de sus miembros y, por el otro, define el retiro de otros, de suerte que se facil ita la promoción del personal7. Así, esta medida opera ante la imposibilidad de ascender a todos los miembros de la Fuerza Pública dada la estructura piramidal de las instituciones que la conforman (Fuerzas Militares y Policía Nacional)8. Por ser esta su finalidad, su ejercicio no constituye una sanción para el uniformado que es retirado. En tal sentido lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 1995 de la siguiente manera:

«[…] “calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agi lidad y efectividad, al personal

6 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección B Consejero Ponente:

medida de las necesidades y conveniencias, con agi lidad y efectividad, al personal

6 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección B Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referenc ia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2012-00384-04 (2743-2020). 7 «[N]o es más que la materialización del poder de mando dentro de la fuerza pública que, por razones de necesidad y conveniencia, permite el relevo del perso nal tanto del mando superior como medio». Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2020. Radicación: 25000 -23-42-0002013-04452-01 (4451 -2017). Demandante: Justo Eliseo Peña Sánchez. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional 8 De conformidad con el artículo 216 de la Constitución Política «[l]a fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional»Radicado: 2018-02213 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Jairo Hernán de la Cruz Díaz

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superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio.»

En ese orden de ideas, ha sido reiterativa la jurispru dencia del Consejo de Estado en que el acto administrativo que decide el retiro por llamamiento a calificar servicios no

evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio.»

En ese orden de ideas, ha sido reiterativa la jurispru dencia del Consejo de Estado en que el acto administrativo que decide el retiro por llamamiento a calificar servicios no debe ser motivado, pues es la ley la que , de forma expresa , lo motiva. En efecto, la jurisprudencia ha manifestado que la motivación «[…] está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro»9. En el caso de los oficiales a los que alude el artículo 1 de la Ley 857 de 2003, también se requiere del concepto previo de la Junta Ases ora del Ministerio de Defensa 10, exigencia que no se impone cuando se trata de oficiales generales.

Lo anterior no significa que el uniformado que esté en desacuerdo con su retiro esté imposibilitado para discutir su legalidad, puesto que si considera que la motivación del acto administrativo en realidad constituye una sanción o que tiene fines distint os de los que la norma prevé para que proceda y que no acata los parámetros de legalidad explicados, puede solicitar su nulidad y, en todo caso, le corresponderá demostrar que su desvinculación obedeció a motivos o fines distintos del natural relevo generacional dentro de la Fuerza Pública, dado que se presume la legalidad del acto11.

También ha precisado la jurisprudencia que el buen desempeño en el ejercicio de las funciones por parte de los militares y policiales no impide el retiro por llamamiento a calificar servicios, ya que no les otorga un fuero de estabilidad, toda vez que este es

También ha precisado la jurisprudencia que el buen desempeño en el ejercicio de las funciones por parte de los militares y policiales no impide el retiro por llamamiento a calificar servicios, ya que no les otorga un fuero de estabilidad, toda vez que este es

9 Sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016. 10 Posición asumida en las sentencias: SU - 217 de 28 de abril de 2016 de la Corte Constitucional. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. sentencia del 31 de octubre de 2018. Radicación: 25000 -23-42-0002013-01997-01(0631-15). Actor: David Antonio Vargas Ibáñez. Demandado: Ministerio de Defensa NacionalArmada Nacional. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. sentencia del 11 de noviembre de 2021.

Radicación: 25000 -23-42-000-2013-04630-02(2801-18). Actor: Jhon Frey Veloza Lancheros. Dema ndado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 11 La Corte Constitucional en la sentencia SU -091 de 2016 manifestó que en estos casos: « …quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, po drá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos. De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que

corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten» (Se resalta). Esta postura también se encuentra en la sentencia: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B, sentencia del 19 de julio de 2019. Radicación: 27001-23-33-000-20149000201(0165-17). Actor: Ricardo Efraín Arcos Rosero. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.Radicado: 2018-02213 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Jairo Hernán de la Cruz Díaz

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un deber inherente y natural al ej ercicio del empleo, por lo que no puede ser considerado como una razón de inamovilidad laboral12.

2.4. Caso concreto

Se encuentra demostrado dentro del plenario que el señor Jairo Hernán de la Cruz Díaz, prestó sus servicios a la Policía Nacional por espacio de 28 años, 1 mes y 2 días, de la siguiente manera: cadete y alférez: entre el 23 de enero de 1990 y el 4 de noviembre de 1992; y oficial: desde el 5 de noviembre de 1992 hasta el 19 de abril de

2018. El último grado fue el de teniente coronel13.

La Sala, al revisar las consideraciones de la Resolución n.° 2381 del 16 de abril de 2018, encontró que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, mediante el Acta 001-ADEHU-GRUAS-2-25 // APROP – GRURE -3.22, recomendó el retiro del

2018, encontró que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, mediante el Acta 001-ADEHU-GRUAS-2-25 // APROP – GRURE -3.22, recomendó el retiro del servicio activo del demandante por llamamiento a calificar servicios.

De igual forma, de dicho acto se advierte que el retiro del teniente coronel Jairo Hernán de la Cruz Díaz tuvo como fundamento lo siguiente: i) que se trataba de una facultad consagrada en la Ley 857 de 2003; ii) el mencionado oficial contaba con el tiempo de servicio requerido para el reconocimiento de la asignación de retiro; y, iii) la estructura piramidal de la Policía Nacional obligaba a la renovación del personal.

Por lo anterior, el Ministerio se ajustó a la motivación que exigen los artículos 1º y 3º de la