TA ANT - 05001233300020200400100-(07-06-2023)

SANCIÓN POR MORA - Ley 50 de 1990 / RÉGIMEN DE CESANTÍAS E INTERESES A LAS CESANTÍAS DOCENTE - Fundamento normativo y jurisprudencialSíntesis del caso: En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto administrativo demandado, en virtud del cual se negó al demandante, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías contemplada en la Ley 52 de 1975. Para ello, deberá entonces determinar la Sala si: (…)

Extracto: De lo anterior entonces se desprende, que la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no sólo aplica para los empleados del sector privado, sino que igualmente aplica, para aquellas personas que se vincularon a partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996 al sector público sin perjuicio de lo consagrado en la Ley 91 de 198 9; y que de conformidad con las normas transcritas con antelación, se tiene que si a la fecha que contempla la norma, esto es, (15 de febrero de la siguiente anualidad) - artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es consignado el monto por concepto de cesantías en el fondo al que el empleado se encuentre afiliado, este puede reclamar el reconocimiento de la sanción contemplada en la norma, correspondiente a un (1) día de salario por cada día de retardo. (…) Así las cosas, se tiene que la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que de conformidad con el artículo 4° de dicha norma, se dispuso que este asumiría las obligaciones

cosas, se tiene que la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que de conformidad con el artículo 4° de dicha norma, se dispuso que este asumiría las obligaciones prestacionales del personal docente nacional y nacionalizado; además que dentro de los objetivos de l Fondo tal y como lo prevé el artículo 5°, se indicó que este tendría que “efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”. (…) Así las cosas, encuentra la Sala que la señora E.C.A.R de conformidad con el Archivo Digital denominado Afiliación – 06 Contestación, se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con un tipo de vinculación – Municipal desde el día 13 de enero de 2006, con un régimen de cesantías anualizado; además, que por su calidad de docente vinculado con posterioridad al día 1° de enero de 1990, tiene derecho de conformidad con el artículo 15° de la Ley 91 de 1989, que se le liquiden sus cesantías anualmente y que además, se le reconozca y pague un interés anual sobre el saldo de dichas ce santías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, “equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”. (…) Para esta Sala de Decisión es claro conforme las normas vigentes, que no existe fundamento legal que consagre obligación de consignación en una cuenta individual de cada docente, pues los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, provienen de diferentes fuentes, estando sometidos al principio de unidad de caja - artículo 16 del

vigentes, que no existe fundamento legal que consagre obligación de consignación en una cuenta individual de cada docente, pues los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, provienen de diferentes fuentes, estando sometidos al principio de unidad de caja - artículo 16 del Decreto 111 de 1996, con subcuentas independientes, una de ellas destinada a cesantías, lo que quiere decir la no existencia de cuentas individuales o independientes, lo cual es totalmente contrario a los presupuestos establecidos para la aplicación de la sanción por no consignación oportuna de la Ley 50 de 1990, los cuales suponen en forma clara, la existencia de i) una afiliación a un fondo privado de cesantías, lo cual no sucede con el FOMAG y ii) la obligación de consignación. (…)Ahora como se ha indico a lo largo de esta sentencia, como el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el responsable del pago de las cesantías y los interes es a las mismas, tampoco es procedente la indemnización por no consignación en forma oportuna de los intereses a las cesantías que consagra el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, puesto que los docentes oficiales, se encuentran regidos en dicho punto, por lo dispuesto en el Acuerdo No. 39 de 1998, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, encontrándose además claro, que los mismos, esto es, los educadores, cuentan con una afiliación obligatoria a dicho fondo, sin tener entonces l a posibilidad de optar por elegir este, siendo administrados los recursos por el propio FOMAG. Así las cosas y teniendo en cuenta todas las consideraciones aquí plasmadas, la Sala negará las pretensiones de la demanda en consideración a que no se causó mora alguna en el presente evento.2

administrados los recursos por el propio FOMAG. Así las cosas y teniendo en cuenta todas las consideraciones aquí plasmadas, la Sala negará las pretensiones de la demanda en consideración a que no se causó mora alguna en el presente evento.2 000-2020-04001

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA SEXTA DE ORALIDAD

MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA

Medellín, siete (7) de junio de dos mil veintitrés (2023)

REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 000 2020 04001 00

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORA

DEMANDANTE ERICA CECILIA ARBELÁEZ RESTREPO

DEMANDADO NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO TEMA Sanción por mora en virtud del no pago oportuno de cesantías. DECISIÓN Niega las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA N° 132

Decide la Sala, la demanda presentada por la señora ERICA CECILIA ARBELÁEZ RESTREPO en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atende r el turno

Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atende r el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, como quiera que el asunto de la referencia consiste en una reiteración jurisprudencial, lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y ha señalado el Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES.

1. PRETENSIONES

La parte demandante pretende que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo, originado con la petición presentada el día 26 de noviembre de 2019 , en cuanto negó al demandante, el reconocimiento y pago de la sanción por mora configurada por el pago tardío de cesantías.

En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada, reconocer y pagar la sanción por mora establecida en dicha Ley, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles3 000-2020-04001

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después de haber radicado la solicitud de cesantías ante dicha entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de las mismas.

2. HECHOS

1. Indicó que la demandante solicitó a la entidad demandada el pago de cesantías definitivas, lo cual le fue reconocido a través de la Resolución No. 201850026710 del 4 de febrero de

2018.

2. Refiere que desde el 20 de febrero de 2018 la demandante presentó derecho de petición

lo cual le fue reconocido a través de la Resolución No. 201850026710 del 4 de febrero de 2018.

2. Refiere que desde el 20 de febrero de 2018 la demandante presentó derecho de petición tendiente a obtener el reconocimiento de indemnización moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías definitivas reconocidas.

3. Manifiesta que, a la fecha de presentaci ón de la demanda, no ha recibido respuesta por parte de la demandada frente a la indemnización solicitada.

4. Por último, considera que el FOMAG incurrió en 901 días de mora, contados desde el momento en que debió realizar el pago hasta el día en que se efectuó el mismo.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte actora considera como disposiciones violadas el artículo 53 de la Constitución Política, la Ley 244 de 1995, Ley 91 de 1989, Ley 1071 de 2006 y Decreto 2831 de 2005.

Como concepto de violación, señala que, si bien el artículo 53 Superior consagra la garantía del pago oportuno de las pensiones, ello no significa que las demás prestaciones que se deriven del derecho al trabajo no deban correr la misma suerte. Por otro lado, señala que la Ley 244 de 1995 estableció que la indemnización moratoria también se causaría respecto de las cesantías parciales , y por último, refiere que la entidad demandada desconoce el procedimiento establecido en la norma citada para el reconocimiento y pago de cesantías, el cual prevé unos términos máximos para las diferentes etapas del trámite, cuyo incumplimiento acarrea a título indemnizatorio, el reconocimiento de 1 día de salario por cada día de retardo injustificado.

cual prevé unos términos máximos para las diferentes etapas del trámite, cuyo incumplimiento acarrea a título indemnizatorio, el reconocimiento de 1 día de salario por cada día de retardo injustificado.

Advierte que a través de la Ley 1071 de 2006 se re guló la situación particular del pago de cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo como término perentorio para el reconocimiento de las mismas 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y los 45 días siguientes para proceder con el pago al servidor.

I. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES4

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SOCIALES DEL MAGISTERIO, allegó contestación a la demanda en el término legal (archivo digital 007) en la cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas, esbozando como fundamento el que los docentes afiliados al FOMAG gozan de un régimen especial de reconocimiento de prestaciones sociales, contemplado en las Leyes 91 de 1986, 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, por lo que no es factible dar aplicación al procedimiento general establecido para los demás servidores públicos. Por lo anterior, manifestó que la normatividad aplicable a la demandante en su calidad de docente, no contempla la sanción moratoria frente al pago de cesantías, por lo que no es posible su reconocimiento. Como sustento de lo anterior, trajo a colación sentencia proferida por el Consejo de Estado el 5 de julio de 2012.

II. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

al pago de cesantías, por lo que no es posible su reconocimiento. Como sustento de lo anterior, trajo a colación sentencia proferida por el Consejo de Estado el 5 de julio de 2012.

II. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

• La parte demandante no presentó alegatos de conclusión.

• Por su parte, la entidad demandada presentó alegatos de conclusión (archivo digital 009), en los que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, respecto a que el régimen especial aplicable a los docentes en materia de prestaciones sociales no consagra sanción moratoria alguna por el pago tardío de cesantías, siendo inviable jurídicamente reconocer dicha indemnización con base en el procedimiento general de cuyo campo de aplicación no forman parte los docentes.

Señala además que, en virtud de la competencia asignada a las Secretarías de Educación de las entidades territoriales, no sólo debe analizarse la conducta del pagador, sino también de la entidad encargada de expedir el acto administrativo. Finalmente señala que son incompatibles la indexación y el reconocimiento de la sanción por mora.

• Por último, el Agente del Ministerio Público delegado ante este Despacho, no presentó consideraciones al respecto.

Cumplido con el trámite correspondiente al interior del proceso, sin que exista causal de nulidad alguna y verificado el cumplimiento de los presupuestos, procede la Sala a proferir sentencia de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto ficto

(CPACA), previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto ficto demandado, en virtud del cual se negó a la demandante, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, realizando un análisis de la normatividad aplicable al caso en concreto y si el derecho fue ejercido en tiempo por la parte actora.5

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2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. Sobre el tema a tratar es pertinente traer a colación sentencia expedida por este Tribunal en Sala Primera de Oralidad, Magistrado Ponente: Álvaro Cruz Riaño, del día primero (1) de diciembre de dos mil catorce (2014), que señaló:

“En materia laboral hay que diferenciar lo que es en general el régimen labora l de los empleados, el régimen de prestaciones sociales, y el régimen salarial, ya que hay prestaciones que no son salario, ni son prestaciones sociales, es el caso de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, característica que también podría predicarse de la indemnización por el no pago de otras prestaciones al terminarse la relación laboral, de tal forma que una cosa es la regulación de las prestaciones sociales, otra muy diferente el régimen salarial y otra la regulación d e otras prestaciones (obligaciones) (no salariales, ni sociales), como lo es la regulación de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, la que reiteramos no es salario,

(obligaciones) (no salariales, ni sociales), como lo es la regulación de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, la que reiteramos no es salario, ni prestación social, y cuya función es la de sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantías.

En cuanto a la prestación social de las cesantías, hay que diferenciar la regulación sustancial de la misma, el trámite o proceso para su reconocimiento, y su pago, de la sanción que se produce por su no pago oportuno, ello por cuanto en lo que se refiere a los tres primeros aspectos, en lo relacionado con los docentes, existen normas especiales, diferentes a las generales, en la ley 91 de 1989 y en el decreto 2831 de 2005, tal como procederemos a ver a continuación, aspectos para los cuales es improcedente recurrir a las normas generales, no así en lo relacionado con la sanción moratoria por su no pago oportuno.”

2.2 DE LA REGULACIÓN DE LAS CESANTÍAS PARA LOS DOCENTES. La Ley 91 de 1989

en relación con las cesantías establece:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

2.3 TRÁMITES DE RECONOCIMIENTO A CARGO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. El Decreto 2831 de 2005 regula todo lo relativo al reconocimiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del Fondo Nacional6 000-2020-04001

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de Prestaciones Sociales del Magisterio, señalando que, i) la solicitud se eleva ante la entidad

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de Prestaciones Sociales del Magisterio, señalando que, i) la solicitud se eleva ante la entidad territorial a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el docente; ii) la entidad territorial elabora y remite el proyecto de acto administrativo dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y iii) Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo. La normativa que regula la materia establece:

“ARTÍCULO 2°. RADICACIÓN DE SOLICITUDES. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaria de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respe ctiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…)”

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

ARTÍCULO 3°. GESTIÓN. A CARGO DE LAS SECRETARÍAS DE EDUCACIÓN. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades terr itoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá:

Recibir y radicar en estricto orden cronoló gico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo.

2, Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada

acuerdo con la normatividad vigente.

Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo,

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2 005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.

Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de7 000-2020-04001

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Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a qu e éstos se encuentren en firme.

PARÁGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio

interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

PARÁGRAFO SEGUNDO: Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

ARTÍCULO 4°. TRÁMITE DE SOLICITUDES. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación.

ARTÍCULO 5°. RECONOCIMIENTO. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las

fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.”

En razón de las consideraciones anotadas y acogiendo un pronunciamiento anterior proferido por la Sala Primera de Oralidad con ponencia del Magistrado Álvaro Cruz Riaño 1, dichas normas están regulando el aspecto sustancial de las cesantías y el trámite para el reconocimiento de las mismas, pero ello no implica que los docentes no tengan derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora cuando se incumplan los términos para e llo, siendo procedente aplicar el régimen general de los empleados públicos.

2.4 RÉGIMEN GENERAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS. SANCIÓN POR MORA. El artículo 2° de la misma Ley 244 de 1995, que fue subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, señaló el pl azo máximo con que cuenta la entidad para cancelar las cesantías de la siguiente manera:

“ARTÍCULO QUINTO. Mora en el Pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir del cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro”.

1 1 Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, Magistrado Ponente: Álvaro Cruz Riaño, Medellín, primero (1) de diciembre de dos mil catorce (2014).8

Ahorro”.

1 1 Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, Magistrado Ponente: Álvaro Cruz Riaño, Medellín, primero (1) de diciembre de dos mil catorce (2014).8 000-2020-04001

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De igual forma en cuanto a la mora en el pago de las cesantías, el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 anteriormente trascrito, señaló lo siguiente: “PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”.

Así, en relación con la posibilidad de perseguir jurisdiccionalmente el reconocimiento y pago de las cesantías y la sanció n moratoria, el H. Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del día 7 de marzo de 2007, expediente No. 2004 -2777, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, distinguió las siguientes situaciones:

“(i) El acto de reconocimiento de las cesantías definit ivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial

el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía.

(iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva.

(iv) Cuando se suscite discusión sobre alguno de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que sea claro, expreso y exigible, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente.

Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la p etición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.”2 (Negrillas del Despacho)

De lo anterior se desprende que, cuando el administrado no tiene el acto de reconocimiento, no se encuentra seguro de qu e éste preste mérito ejecutivo o cuando la respuesta es negativa de

De lo anterior se desprende que, cuando el administrado no tiene el acto de reconocimiento, no se encuentra seguro de qu e éste preste mérito ejecutivo o cuando la respuesta es negativa de forma expresa o presunta, si pretende demandar esa decisión, el medio de control es el de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 del CPACA, toda vez que requiere remover la presunción de legalidad del acto para poder obtener el reconocimiento de su derecho.

Así las cosas, si la parte demandante pretende la nulidad del acto ficto que negó el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales, el medio de control necesario para ello, es el de Nulidad y Restablecimiento del Derecho , por lo que deberá co nocer del asunto la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal