TA ANT - 05001233300020210049400-(26-02-2024)

RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO – Estructura de la administración pública / ADSCRIPCIÓN Y VINCULACIÓN – Entes descentralizados / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Violación de un vicio formal

Síntesis del caso: Corresponde a la Sala determinar si debe declararse la nulidad parcial del artículo 1 de la Ordenanza Nº 19 de 19 de noviembre de 2020 proferida por la Asamblea Departamental de Antioquia, en cuanto señaló que la Fábrica de Licores de Antioquia estaría “adscrita” a la Secretarí a de Hacienda del Departamento de Antioquia, en contravía de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 50 de la Ley 489 de 1998. Para ello, se analizará si está demostrado el vicio de nulidad alegado, determinando si la dependencia de la Fábrica de Licores de Antioquia respecto al Departamento de Antioquia se da por vinculación o por adscripción.

Extracto: (…) En sede de segunda instancia el Consejo de Estado profirió sentencia en la que realizó dos análisis: (i) los actos demandados son nulos porque trasgreden las disposiciones del régimen departamental y los artículos 300 y 336 de la Constitución Política. A s u vez, consideró que el régimen de los servidores públicos de la FLA es de trabajadores oficiales y

(ii) estudió los efectos de la anulación de los actos administrativos demandados, y concluyó que pese a que salían del ordenamiento jurídico ya habían sido expedidos los Decretos 2575 de 2008 y Ordenanza 12 de 2008 que reiteraban a la FLA como una dependencia de la

que pese a que salían del ordenamiento jurídico ya habían sido expedidos los Decretos 2575 de 2008 y Ordenanza 12 de 2008 que reiteraban a la FLA como una dependencia de la Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Antioquia y por ello, exhortó a la Gobernación de Antioquia para que en un término de dos años realizara los trámites necesarios para que este ente adoptara la estructura que corresponde a la actividad industrial y comercial que lleva a cabo. (…) Conforme al contenido normativo del artículo 50 de la Ley 489 de 1998, el acto de creación de las entidades descentralizadas debe determinar los objetivos, la estructura orgánica y su soporte presupuestal. En cuanto a la estructura orgánica, debe especificarse su denominación, naturaleza jurídica, régimen jurídico y la entidad del sector a la cual est arán adscritos o vinc ulados. (…) En relación con los organismos adscritos y a la luz de lo dispuesto en los artículos 38 y el parágrafo 50 de la Ley 489 de 1998, las superintendencias, los establecimientos públicos, las unidades administrativas especiales y los organismos consultivos o coordinadores como los Consejos y Comisiones están adscritos a los ministerios o departamentos administrativos, lo cual impli ca que poseen un amplio nivel de dependencia, sin embargo, en el caso de los que pertenecen al sector descentralizado, no pierden su autonomía en el sentido administrativo y presupuestal. (…) Se encuentra probada la causal de nulidad del acto administrativ o demandado por la violación de un vicio formal de infracción en la norma que debía fundarse, en tanto el acto de creación contravino lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 489 de 1998 que determina la

violación de un vicio formal de infracción en la norma que debía fundarse, en tanto el acto de creación contravino lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 489 de 1998 que determina la forma en la cual se estructuran las entidades del Es tado y establece que para las empresas industriales y comerciales del Estado su forma es la vinculación.000-2021-00494

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD

MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA

Medellín, veintiséis (26) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

REFERENCIA RADICADO No. 05001 23 33 000 2021 00494 00

MEDIO DE CONTROL NULIDAD

DEMANDANTE JULIÁN ANDRÉS GIRALDO ARISTIZABAL

DEMANDADO DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA-ASAMBLEA

DEPARTAMENTAL DE ANTIOQUIA TEMA Entidades vinculadas/Empresas Industriales y comerciales del Estado/Naturaleza de la Fábrica de Licores de Antioquia DECISIÓN Concede las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA No. 030

Decide la Sala la demanda in terpuesta por el señor JULIÁN ANDRÉS GIRALDO ARISTIZABAL en contra del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA -ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE ANTIOQUIA en ejercicio del medio de control de previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

I. ANTECEDENTES.

1.-PRETENSIONES

DEPARTAMENTAL DE ANTIOQUIA en ejercicio del medio de control de previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

I. ANTECEDENTES.

1.-PRETENSIONES

La parte demandante solicita la declaratoria de nulidad parcial del artículo 1° de la Ordenanza No. 019 de 2020, mediante la cual se creó la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia como Empresa Industrial y Comercial del Estado, específicamente en lo referente a su adscripción a la Secretaría de Hacienda del Departamento de Antioquia.

2.-HECHOS

2.1.- Indica que el 19 de noviembre de 2020 la Asamblea Departamental de Antioquia expidió la ordenanza No. 19 a través de la cual se creó la Empresa Industrial y Comercial del EstadoFábrica de Licores de Antioquia, fecha en la que además fue sancionada por el Gobernador de Antioquia.

2.2. Que, de manera errónea, en la mencionada disposición se estableció que la Fábrica de Licores de Antioquia se encontraría adscrita a la Secretaría de Hacienda del Departamento.000-2021-00494

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3.-NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Indicó como norma vulnerada los artículos 50 y 85 de la Ley 489 de 1998.

Señaló que, de acuerdo con el legislador, las empresas industriales y comerciales del Estado deben estar vinculadas y no adscritas a los ministerios o departamentos administrativos en el ámbito nacional y a secretarías de despacho o departamentos administrativos desde lo local.

Estado deben estar vinculadas y no adscritas a los ministerios o departamentos administrativos en el ámbito nacional y a secretarías de despacho o departamentos administrativos desde lo local.

Que, de acuerdo con el análisis de constitucionalidad de la norma, realizado a través de sentencia C 666 de 2000, la adscripción supone una mayor dependencia respecto de los órganos de la administración. Por ello, asegura que lo estipulado en la ordenanza se encuentra en contravía de lo señalado en el artículo 50 de la Ley 489 de 1990, por lo que se configura su nulidad.

4.- POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA.

4.1. El Departamento de Antioquia no presentó contestación a la demanda.

5.-ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Ninguna de las partes ni el Ministerio Público presentaron alegatos de conclusión.

II. CONSIDERACIONES

1.-PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar si debe declararse la nulidad parcial del artículo 1 de la Ordenanza Nº 19 de 19 de noviembre de 2020 proferida por la Asamblea Departamental de Antioquia, en cuanto señaló que la Fábrica de Licores de Antioquia estaría “adscrita” a la Secretaría de Hacienda del Departamento de Antioquia, en contravía de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 50 de la Ley 489 de 1998.

Para ello, se analizará si está demostrado el vicio de nulidad alegado, determinando si la dependencia de la Fábrica de Licores de Antioquia respecto al Departamento de Antioquia se da por vinculación o por adscripción.

Para ello, se analizará si está demostrado el vicio de nulidad alegado, determinando si la dependencia de la Fábrica de Licores de Antioquia respecto al Departamento de Antioquia se da por vinculación o por adscripción.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE.

La Ley 489 de 1998 regula la estructura de la administración pública y establece que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del sector descentralizado por servicios:000-2021-00494

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“ARTÍCULO 38.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

1. Del Sector Central:

a. La Presidencia de la República;

b. La Vicepresidencia de la República;

c. Los Consejos Superiores de la administración;

d. Los ministerios y departamentos administrativos;

e. Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personeria jurídica.

2. Del Sector descentralizado por servicios:

a. Los establecimientos públicos;

b. Las empresas industriales y comerciales del Estado;

c. Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personeria jurídica;

d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

e. Los institutos cientificos y tecnologicos;

f. Las sociedades públicas y las sociedades de economia mixta

g. Las demás entidades administrativas nacionales con personeria jurídica que cree,

domiciliarios;

e. Los institutos cientificos y tecnologicos;

f. Las sociedades públicas y las sociedades de economia mixta

g. Las demás entidades administrativas nacionales con personeria jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

(…)” (Negrillas fuera del texto)

En relación con su creación, la norma estipulo que los actos administrativos debían contener:

“ARTÍCULO 50.- Contenido de los actos de creación. La ley que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, así mismo determinara el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende la determinación de los siguientes aspectos:

1. La denominación.

2. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico.

3. La sede.000-2021-00494

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4. La integración de su patrimonio.

5. El señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y de designación de sus titulares, y

6. El Ministerio o el Departamento Administrativo al cuál estarán adscritos o vinculados.

(…)” (Negrillas fuera del texto)

Sobre el último punto, esto es, el Ministerio o Departamento Administrativo al que se encuentren adscritos o vinculados, se señaló:

“PARÁGRAFO. - Las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades

Sobre el último punto, esto es, el Ministerio o Departamento Administrativo al que se encuentren adscritos o vinculados, se señaló:

“PARÁGRAFO. - Las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales estarán adscritos a los ministerios o departamentos administrativos; las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta estarán vinculadas a aquellos ; los demás organismos y entidades estarán adscritos o vinculados, según l o determine su acto de creación” (Negrillas fuera del texto)

Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta son entidades descentralizadas por servicios, y gozan de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, según lo prescriben los artículos 68 y 87 de la citada Ley.

El artículo 85 ibidem define a las empresas industriales y comerciales del Estado como "organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo excepciones que consagra la ley...".

3.-DEL CASO CONCRETO. Estudiará la Sala la solicitud de nulidad parcial del artículo 1° de la Ordenanza No. 019 de 2020, por medio de la cual se creó la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia como Empresa Industrial y Comercial del Estado, en lo relativo a la adscripción de esta a la Secretaría de Hacienda del Departamento de Antioquia.

3.1. Antecedentes del acto administrativo demandado.

La expedición del acto demandado, es decir, la Ordenanza No. 019 de 2020, expedida

a la adscripción de esta a la Secretaría de Hacienda del Departamento de Antioquia.

3.1. Antecedentes del acto administrativo demandado.

La expedición del acto demandado, es decir, la Ordenanza No. 019 de 2020, expedida por la Asamblea de Antioquia, tiene como antecedente el fallo del Consejo de Estado del 21 de junio de 2018 ( Radicado No. 050012331000 2006 93419 01). En dicha decisión, el Consejo de Estado, en relación con la naturaleza jurídica de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, exhortó a la Gobernación de Antioquia a adelantar los trámites000-2021-00494

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pertinentes ante la Asamblea Departamental para que la Fábrica adoptara la organización y estructura jurídica acorde con el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, tales como la producción, comercialización y venta de licores, alcoholes y productos afines, bajo el régimen del monopolio rentístico de licores destilados.

En dicha oportunidad, se solicitó la nulidad de los actos administrativos que dieron origen a la FLA argumentando que vulneraban la ley al constituirla como una dependencia de la Gobernación de Antioquia en lugar de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del Departamento. Según los demandantes, la Fábrica de Licores desarrolla actividades comerciales y, por tanto, le resulta aplicable el Decreto 1222 de 1998, que la define como una entidad industrial y comercial descentralizada, y no como un anexo o dependencia departamental. Con esta acción, se buscaba que sus empleados fueran reconocidos como trabajadores oficiales en lugar de empleados públicos, con el fin de ejercer el derecho a

una entidad industrial y comercial descentralizada, y no como un anexo o dependencia departamental. Con esta acción, se buscaba que sus empleados fueran reconocidos como trabajadores oficiales en lugar de empleados públicos, con el fin de ejercer el derecho a la negociación colectiva.

En sede de segunda instancia el Consejo de Estado profirió sentencia en la que realizó dos análisis: (i) los actos demandados son nulos porque trasgreden las disposiciones del régimen departamental y los artículos 300 y 336 de la Constitución Política. A su vez, consideró que el régimen de los servidores públicos de la FLA es de trabajadores oficiales y (ii) estudió los efectos de la anulación de los actos administrativos demandados, y concluyó que pese a que salían del ordenamiento jurídico ya habían sido expedidos los Decretos 2575 de 2008 y Ordenanza 12 de 2008 que reiteraban a la FLA como una dependencia de la Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Antioquia y por ello, exhortó a la Gobernación de Antioquia para que en un término de dos años realizara los trámites necesarios para que este ente adoptara la estructura que corresponde a la actividad industrial y comercial que lleva a cabo.

3.2. Del acto demandado.

En cumplimiento al fallo del Consejo de Estado, se expidió la Ordenanza No. 019 del 19 de noviembre de 2020, en la cual la Asamblea Departamental de Antioquia cre ó a la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia como una Empresa Industrial y Comercial del Estado. En relación con su naturaleza, en el artículo primero indicó1:

1 002ActoDeCreacionFabricaDeLicores.PDF000-2021-00494

Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia como una Empresa Industrial y Comercial del Estado. En relación con su naturaleza, en el artículo primero indicó1:

1 002ActoDeCreacionFabricaDeLicores.PDF000-2021-00494

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Según la Asamblea de Antioquia, la FLA ahora tiene la naturaleza de una EICE; sin embargo, su relación con la Gobernación de Antioquia fue definida como adscripción y no como vinculación, situación que pasará a estudiarse.

3.2. Del análisis normativo.

Tal y como se señaló en el marco jurídico de la presente providencia, la Ley 489 de 1998 determinó el tipo de dependencia y con ello, el grado de control al que se encuentran sometidas las entidades descentralizadas. Respecto a las empresas industriales y comerciales dispuso que estas lo estarían bajo el modo de vinculación.

Frente a la anterior facultad, tuvo la Corte Constitucional la oportunidad de pronunciarse en el análisis de constitucionalidad de la norma, indicando que “ (…)la atribución de señalar la estructura de la administración nacional es privativa del legislador, y también lo es -por supuestola de establecer cómo está compuesto cada sector administrativo y la de indicar el grado de relación -vinculación o adscripciónexistente entre cierta entidad o determinado organismo y el ministerio o departamento administrativo que encabeza el sector correspondiente”2.

En relación con los conceptos de adscripción y vinculación indicó que: “(…) hacen referencia al grado de autonomía de que gozan los entes descentralizados por servicios; la vinculación supone una mayor independencia respecto de los órganos del sector central de la Administración”3

referencia al grado de autonomía de que gozan los entes descentralizados por servicios; la vinculación supone una mayor independencia respecto de los órganos del sector central de la Administración”3

3.3. Conforme al contenido normativo del artículo 50 de la Ley 489 de 1998, el acto de creación de las entidades descentralizadas debe determinar los objetivos, la estructura orgánica y su soporte presupuestal . En cuanto a la estructura orgánica , debe especificarse su denominación, naturaleza jurídica, régimen jurídico y la entidad del sector a la cual estarán adscritos o vinculados.

2 Sentencia C-1437/00, M.P. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO

3 Sentencia C-666 de 2000, M.P. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO000-2021-00494

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Sobre el último punto, se observa cómo el parágrafo de la norma establece qué entidades son adscritas y cuáles son vinculadas. Por ello, al estructurar la administración, debe tenerse en cuenta esta distinción, ya que la norma la consideró en su formulación.

Es necesario precisar que esta distinción entre una y otra no obedece a un capricho del legislador y, por el contrario, encuentra su razón de ser en el grado de autonomía frente al sector al que se encuentra su dependencia. Es necesario recordar que la principal distinción entre las entidades vinculadas y adscritas es su grado de dependencia.

En relación con los organismos adscritos y a la luz de lo dispuesto en los artículos 38 y el parágrafo 50 de la Ley 489 de 1998, las superintendencias, los establecimientos

En relación con los organismos adscritos y a la luz de lo dispuesto en los artículos 38 y el parágrafo 50 de la Ley 489 de 1998, las superintendencias, los establecimientos públicos, las unidades administrativas especiales y los organismos consultivos o coordinadores como los Consejos y Comisiones están adscritos a los ministerios o departamentos administrativos, lo cual implica que poseen un amplio nivel de dependencia, sin embargo, en el caso de los que pertenecen al sector descentralizado, no pierden su autonomía en el sentido administrativo y presupuestal.

Frente a los organismos vinculados, la Ley 489 de 1998 establece en el parágrafo 50 que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta estarán vinculadas a los Ministerios y Departamentos Administrativos, dichas entidades gozan de mayor autonomía respecto de la administración central.

Como distinción adicional, el autor Hernán Darío Vergara explica que los organismos principales y los adscritos responden al rol “soberano” y que los organismos vinculados se comportan como Estado “empresario”. “Por eso resulta lógico que los primeros se rijan por el derecho público, en tanto que los segundos lo hagan por el derecho privado”

Pues bien, al revisar el acto de creación de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia como Empresa Industrial y Comercial del Estado, dentro del sector descentralizado del orden departamental, se advierte que la Asamblea Departamental de Antioquia la denominó como adscrita a la Secretaría de Hacienda del departamento. Sin embargo, esta clasificación contraviene lo dispuesto en la norma y la jurisprudencia, dado que: (i)

orden departamental, se advierte que la Asamblea Departamental de Antioquia la denominó como adscrita a la Secretaría de Hacienda del departamento. Sin embargo, esta clasificación contraviene lo dispuesto en la norma y la jurisprudencia, dado que: (i) la definición de la estructura administrativa corresponde al legislador, no a la A samblea Departamental, y (ii) en el caso de entidades de este orden, su estructura debe ser de vinculación, no de adscripción.

Conclusión. Se encuentra probada la causal de nulidad del acto administrativo demandado por la violación de un vicio formal de infracción en la norma que debía fundarse, en tanto el acto de creación contravino lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley000-2021-00494

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489 de 1998 que determina la forma en la cual se estructuran las entidades del Estado y establece que para las empresas industriales y comerciales del Estado su forma es la vinculación.

De acuerdo con lo anterior, esta Sala de Decisión declarará la nulidad parcial de la resolución demandada en relación con el término adscripción.

4.-SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. Se dec larará la nulidad parcial de la Ordenanza No. 019 del 19 de noviembre de 2020 en su artículo primero y en lo que respecta al término adscripción, en tanto se vulneró lo estipulado en el artículo 50 de la Ley 489 de 1998 que determina que tratándose de empresas industriales y comerciales del Estado su tipo de dependencia es vinculación y no la adscripción.

5. DE LA CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que, en tratándose de procesos

del Estado su tipo de dependencia es vinculación y no la adscripción.

5. DE LA CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que, en tratándose de procesos donde se ventile un interés público como en el presente caso, no procede condena en costas, por tanto, no se emitirá condena en este sentido

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del artículo primero de la Ordenanza No. 019 del 19 de noviembre de 2020, únicamente en lo relativo al concepto adscripción, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas, de conformidad con lo expuesto.

TERCERO: Contra este fallo procede el recurso de apelación, que se debe interponer y sustentar dentro de los 10 días siguientes a su notificación (Art. 247 del CPACA).000-2021-00494

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CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha.

L O S M A G I S T R A D O S4

MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA

GONZALO JAVIER ZAMBRANO VELANDIA

L O S M A G I S T R A D O S4

MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA

GONZALO JAVIER ZAMBRANO VELANDIA

CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI

LD

4 “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”