TA ANT - 05001333300120150004401-(11-09-2024)

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Consideraciones generales / RÉGIMEN DEL ESTADO POR LESIONES O MUERTES DE CONSCRIPTOS – Responsabilidad del Estado

Síntesis del caso: El problema jurídico en el asunto de la referencia se contrae a determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, de conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, se habrá de analizar si debe declararse la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, por los per juicios reclamados por los demandantes, con ocasión de la enfermedad que se le diagnosticó al joven D.AE.Z., en fecha posterior a la prestación del servicio militar obligatorio y, respecto de la cual, según afirma la parte demandante, se encuentra asociada a deficiencias cognitivas que presentaba previamente, de las cuales la institución castrense habría tenido conocimiento si se hubieran practicado en debida forma los exámenes médicos de ingreso.

Extracto: (…) Dispone el artículo 90 de la Constitución Política, que es obligación del Estado responder por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, de ahí que, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, requiere la demostración de los siguientes elementos: i) el daño, ii) la imputabilidad al Es tado por causa de la acción u omisión de las autoridades públicas y iii) el nexo causal. Sobre el primero de los elementos, el

responsabilidad patrimonial del Estado, requiere la demostración de los siguientes elementos: i) el daño, ii) la imputabilidad al Es tado por causa de la acción u omisión de las autoridades públicas y iii) el nexo causal. Sobre el primero de los elementos, el daño, consiste en la lesión a un bien jurídico tutelado que tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral del titular. Por tanto, para que un daño sea objeto de indemnización, es menester que cumpla con los siguientes requisitos: i) sea antijurídico, es decir, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo ; ii) se lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y, iii) que el daño sea cierto y determinado, pues no puede hablase de un menoscabo eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjet uras. Asimismo, para que el Estado sea llamado a responder por un daño en virtud de la cláusula de responsabilidad, resulta menester que la parte actora acredite además de la concreción de un daño, el nexo causal entre este último y la actuación u omisión de la demandada, es decir, debe demostrar que tal daño le resulta imputable jurídica o fácticamente a la entidad que se demanda.  (…) Para tener mayor claridad al respecto, es preciso entender que un conscripto es aquél que presta el servicio militar obligatorio. Cuando se habla de “conscripto”, se hace referencia al soldado que recibe la instrucción militar obligatoria, el cual se diferencia del soldado profesional, quien es aquél que se enlista voluntariamente y a cambio recibe remuneración o contraprestación, gozando de una protección de cará cter salarial y prestacional, por este motivo también son

obligatoria, el cual se diferencia del soldado profesional, quien es aquél que se enlista voluntariamente y a cambio recibe remuneración o contraprestación, gozando de una protección de cará cter salarial y prestacional, por este motivo también son reconocidos como “soldados voluntarios”.  (…) Frente a la responsabilidad extracontractual del Estado, en relación con el conscripto, la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado10 ha indicado que si bien, éstos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales com o el de locomoción y el de libertad, entre otros. Ellos no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene deRadicado: 05001 33 33 001 2015 00044 01

la Constitución, pero que el sufrimiento de otros daños si puede ser antijurídico, cuando teniendo su causa en dicha prestación, ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, pero les gravan de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida.   (…) Bajo este panorama, el Consejo de Estado ha indicado que cuando éstos sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del eje rcicio de la actividad militar, surgiendo además el deber de devolverlos a su familia y a la sociedad misma, en las condiciones en las que ingresaron a prestar el servicio militar.  (…) En

relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del eje rcicio de la actividad militar, surgiendo además el deber de devolverlos a su familia y a la sociedad misma, en las condiciones en las que ingresaron a prestar el servicio militar.  (…) En este sentido, el máximo Tribunal de lo Contencioso ha sido reiterativo al indicar que, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares (conscriptos), en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que, no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.   Además, debe tenerse presente que cuando la administración pública impone el deber de prestar el servicio militar, es su deber garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cui dado, donde indefectiblemente será responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos.  Lo anterior por cuanto si bien se trata de una carga pública que es legal, con la causación del daño, la misma se torna excesiva, rompiéndose el principio de igualdad frente a las cargas públicas. (…) En dicha oportunidad, asistió la perito C.P.R quien precisó que en el

misma se torna excesiva, rompiéndose el principio de igualdad frente a las cargas públicas. (…) En dicha oportunidad, asistió la perito C.P.R quien precisó que en el diagnóstico de “esquizofrenia paranoide” confluyen factores endógenos y exógenos, de lo cual se infiere que tal diagnóstico puede no tener un único origen y, si bien al ser interrogada respecto a que si la prestación del servicio militar podría ser una causa de tal padecimiento, dio a entender que ello era probable, lo cierto es que no se hizo alusión a que, en el presente caso, este hecho hubiere sido la causa de tal trast orno. Para la Sala, la perito no fue clara en determinar si el diagnóstico de “esquizofrenia paranoide” del demandante tiene una relación directa con la prestación del servicio militar, y tampoco existe prueba dentro del expediente a partir de la cual pueda llegarse a tal conclusión; asimismo, tampoco se tiene prueba de la relación entre este diagnóstico y aquellos qu e se le determinaron al joven D.A.E.Z para los años 1999 y 2011, a saber, “dificultad de aprendizaje”, “déficit atencional de causa por establecer” y “trastornos mentales y de comportamientos debidos al uso de sedantes e hipnóticos” (pruebas 6.2. y 6.4.). (…) En ese orden de ideas, puede afirmarse que, entre la culminación de la prestación del servicio militar obligatorio y la fecha en que le fue diagnosticado el trastorno de “esquizofrenia paranoide” al joven D.A.E.Z, transcurrieron aproximadamente dos (2) años, lapso en el cual, pudieron presentarse factores exógenos que incidieron en el diagnóstico, de ahí que no sea factible atribuir

transcurrieron aproximadamente dos (2) años, lapso en el cual, pudieron presentarse factores exógenos que incidieron en el diagnóstico, de ahí que no sea factible atribuir como causa de este padecimiento la prestación del servicio militar obligatorio, máxime cuando no se aportó prueba que diera cuenta de tal supuesto.Radicado: 05001 33 33 001 2015 00044 01

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA OCTAVA DE DECISIÓN

Magistrada ponente: ANGY PLATA ÁLVAREZ

Medellín, once (11) de septiembre de dos mil veinte cuatro (2024)

Referencia: Reparación directa Radicado: 05001 33 33 001 2015 00044 01

Demandante: Didier Alexis Espinal Zúñiga y otro Demandado: NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional Tema: Responsabilidad del Estado por lesiones sufridas por un soldado regular / Responsabilidad objetiva del Estado / Obligación del Ejército Nacional con el conscripto, su familia y la sociedad Decisión: Resuelve apelación / confirma sentencia Sentencia: 095 ordinaria Acta: 035

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA _____________________________________________________________ La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia adoptada dentro del asunto de la referencia, el 28 de junio de 2023 , por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

referencia, el 28 de junio de 2023 , por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

Los señores DIDIER ALEXIS ESPINAL ZÚÑIGA y MARÍA DEL PERPETUO SOCORRO ZÚÑIGA PINEDA, por conducto de apoderado judicial, instauraron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL, con el fin de obtener pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones:

1.1. Que se declare la responsabilidad patrimonial de la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, por las lesiones padecidas por el joven DIDIER ALEXIS ESPINAL ZÚÑIGA , durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al pago de una indemnización por los siguientes conceptos y cuantías:Radicado: 05001 33 33 001 2015 00044 01

• Perjuicios morales. En cuantía de 100 SMLMV a favor de cada uno de los demandantes.

• Daño a la salud. Por este perjuicio, se solicita el pago de 100 SMLMV a favor de la víctima directa.

• Lucro cesante. El cual se reclama a favor del soldado lesionado, por la suma de $203.584.000.

de la víctima directa.

• Lucro cesante. El cual se reclama a favor del soldado lesionado, por la suma de $203.584.000.

• Daño emergente. Se solicita a favor de la señora MARÍA DEL PERPETUO SOCORRO ZÚÑIGA PINEDA, por valor de $4.000.000, por concepto de los gastos en que ha incurrido por el tratamiento de la enfermedad mental de su

hijo DIDIER ALEXIS ESPINAL ZÚÑIGA.

2. Hechos.

2.1. Se relató en la demanda que el joven DIDIER ALEXIS ESPINAL ZÚÑIGA es hijo de la señora MARÍA DEL PERPETUO SOCORRO ZÚÑIGA; además, y que, desde su niñez, DIDIER ALEXIS ha presentado problemas de tipo cognitivo, motivo por el cual, a sus 10 años de edad ingresó a estudiar en un Centro Educativo especial para niños con dificultades en el aprendizaje.

2.2. Se afirmó que, en su adolescencia, DIDIER ALEXIS ESPINAL ZÚÑIGA inició con cuadros de depresión, lo cual lo llevó a aislarse de su entorno social.

2.3. Que para el año 2011 el joven DIDIER ALEXIS ESPINAL ZÚÑIGA fue reclutado por el Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio, afirmándose que, al parecer, no se le realizó la revisión médica por parte del Comité de Aptitud Psicofísica del Distrito Militar, tal como lo dispone el artículo 27 de la Ley 48 de 1993, con el fin de descartar que el convocado tuviera algún problema cognitivo.

2.4. Se indicó en la demanda que, durante la prestación del servicio militar

27 de la Ley 48 de 1993, con el fin de descartar que el convocado tuviera algún problema cognitivo.

2.4. Se indicó en la demanda que, durante la prestación del servicio militar obligatorio, el joven DIDIER ALEXIS ESPINAL ZÚÑIGA se comunicaba constantemente con su madre, informándole de los reiterados abusos y burlas de que era víctima por parte de sus compañe ros y superiores, dado sus problemas cognitivos.

2.5. Se relató en la demanda que, sin cumplir el término legal para la prestación del servicio militar obligatorio, en noviembre de 2012, DIDIER ALEXIS ESPINAL ZÚÑIGA fue enviado para su casa con tarjeta militar de primera clase, lo cual, según los demandantes, se dio en razón de las condiciones mentales de éste, de las cuales se percataron en el Ejército Nacional con el transcurrir de los días.

2.6. Se afirmó que, luego de haber prestado el servicio militar obligatorio, DIDIER ALEXIS ESPINAL ZÚÑIGA “ llegó más descontrolado mentalmenteRadicado: 05001 33 33 001 2015 00044 01

que como estaba antes de irse”, dado que los episodios de depresión suceden casi todos los días e, incluso, ha atentado contra su propia integridad.

2.7. Que, en razón de lo anterior, el joven DIDIER ALEXIS ESPINAL ZÚÑIGA fue llevado el 27 de septiembre del 2014 a la E.S.E. Hospital Mental de Antioquia, donde fue dejado en observación y diagnosticado con la enfermedad “esquizofrenia paranoide”, la cual, se afirma en la demanda, no

fue llevado el 27 de septiembre del 2014 a la E.S.E. Hospital Mental de Antioquia, donde fue dejado en observación y diagnosticado con la enfermedad “esquizofrenia paranoide”, la cual, se afirma en la demanda, no padecía al momento de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio.

2.8. Se indicó que el joven DIDIER ALEXIS ESPINAL ZÚÑIGA fue dado de alta el 8 de octubre de 2014, consignándose en su historia clínica: “ paciente con diagnóstico de esquizofrenia paranoide, quien durante la hospitalización presentó mejoría luego de instaurar tratamiento médico. Debe continuar tratamiento de mantenimiento”.

3. Posición de la entidad demandada.

Dentro de la oportunidad legal, la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda de la referencia (fls. 143 a 151), oponiéndose a las pretensiones de la misma, para lo cual señaló que de las pruebas que obran en el expediente no se advierte la existencia de una falla que pueda serle atribuible a la entidad, en la medida que no se logró acreditar que para el momento de su incorporación al servicio militar obligatorio, el joven DIDIER ALEXIS ESPINAL ZÚÑIGA haya informado de su condición de salud, máxime cuando esta no era visible y no lo imposibilitaba para tener un desarrollo motriz y mental normal.

De otro lado, indicó que no obra dentro del expediente prueba alguna que de cuenta de los supuestos maltratos recibidos por el joven DIDIER ALEXIS ESPINAL ZÚÑIGA por parte de miembros del Ejército Nacional mientras este se encontraba prestando su servicio militar obligatorio, de donde se puede

cuenta de los supuestos maltratos recibidos por el joven DIDIER ALEXIS ESPINAL ZÚÑIGA por parte de miembros del Ejército Nacional mientras este se encontraba prestando su servicio militar obligatorio, de donde se puede colegir que “el cuadro psicótico” no se originó, ni se agudizó, con su ingreso a la institución castrense; precisando, además, que en los trastornos mentales imperan las concausas, por tanto, tales padecimientos pueden estar ligados a factores endógenos o exógenos, tales como la genética, el uso de sustancias psicoactivas, el alcoholismo, entre otros, supuestos totalmente ajenos a la actividad militar y que pueden desencadenarse en cualquier etapa de la vida.

Señaló que , si bien el joven DIDIER ALEXIS ESPINAL ZÚÑIGA fue incorporado al Ejército Nacional, como soldado regular, teniendo una supuesta “limitación sicológica”, tal situación no le provocó ningún daño antijurídico del cual se pueda predicar responsabilidad de la entidad demandada, tan es así que, ESPINAL ZÚÑIGA fue capaz de terminar de prestar su servicio militar.

Como medios exceptivos, propuso los que denominó: (i) “ inexistencia de medios probatorios que endilguen responsabilidad a la entidad ”, (ii) “inexistencia de daños”, (iii) “ el Ejército Nacional no debe responder porRadicado: 05001 33 33 001 2015 00044 01

situaciones que no fueron informadas oportunamente” y (iv) “inexistencia de la obligación”.

4. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Medellín, en sentencia de

situaciones que no fueron informadas oportunamente” y (iv) “inexistencia de la obligación”.

4. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Medellín, en sentencia de 28 de junio de 2023 (archivo denominado “ 20Setencia.pdf”), negó las pretensiones de la demanda , para lo cual señaló que no se logró demostrar que los padecimientos sufridos por DIDIER ALEXIS ESPINAL ZÚÑIGA hubiesen sido ocasionados durante la prestación del servicio militar , máxime si se tiene en cuenta que, en el dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, se indicó que el diagn ostico de “ esquizofrenia paranoide” fue catalogado como enfermedad común, con fecha de estructuración del 29 de septiembre de 2014, es decir, aproximadamente 2 años después de su paso por la institución castrense.

Indicó que en el expediente solo obra prueba de una atención médica recibida por DIDIER ALEXIS ESPINAL ZÚÑIGA antes de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio, en la que se aduce un diagnóstico de “trastorno mental y del comportamiento” debido al uso de sedantes o por intoxicación aguda, sin que nada se dijera sobre la imposibilidad de realizar activad alguna.

Manifestó que , en el presente caso existe una ausencia de pruebas que permitan siquiera vislumbrar un indicio de responsabilidad de la entidad demandada en el daño alegado por los demandantes, lo que se traduce en una falta al deber de la carga de la prueba de parte de los demandantes, presupuesto fundamental para la prosperidad de las pretensiones.

demandada en el daño alegado por los demandantes, lo que se traduce en una falta al deber de la carga de la prueba de parte de los demandantes, presupuesto fundamental para la prosperidad de las pretensiones.

Acotó que en no se demostró la existencia de un daño antijurídico, toda vez que se acreditó que el joven DIDIER ALEXIS ESPINAL ZÚÑIGA i) ingresó al Ejército Nacional en buenas condiciones de salud, pues, la única atención que tuvo antes de la prestación de l servicio aduce un diagnóstico de trastornos mentales y del comportamiento por el uso de sedantes, ii) la atención médica en la que se efectuó el diagnóstico de “ esquizofrenia paranoide” se dio dos años después de culminar con su servicio militar obligatorio y iii) el dictamen de pérdida de capacidad laboral estructura la enfermedad de esquizofrenia como de origen común y con fecha de estructuración de 29 de septiembre de 2014.

5. Del recurso de apelación.

La parte demandante, en la oportunidad legal, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia ( archivo denominadoRadicado: 05001 33 33 001 2015 00044 01

“APELACIO.pdf”, contenido en la carpeta denominada “22RecursoApelacion”), solicitando que la misma sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Indicó que, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, puede afirmarse que el joven DIDIER ALEXIS ESP INAL ZÚÑIGA siempre ha padecido de “esquizofrenia paranoidea”, solo que, no había sido determinada

Indicó que, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, puede afirmarse que el joven DIDIER ALEXIS ESP INAL ZÚÑIGA siempre ha padecido de “esquizofrenia paranoidea”, solo que, no había sido determinada en concreto sino hasta el 2014, por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia.

Señaló que el joven DIDIER ALEXIS ESPINAL ZÚÑIGA presentaba síntomas de afectación cognitiva antes de prestar el servicio militar obligatorio, de ahí que, si se le hubieran practicado los exámenes de ingreso de rigor que indica la Ley, se hubiese podido advertir que su condición no era apta para ingresar al Ejército Nacional.

En relación con la calificación de origen común de la enfermedad padecida por DIDIER ALEXIS ESPINAL ZÚÑIGA, se acotó lo siguiente:

“Si, es de origen común porque esa patología se va desarrollando con el tiempo y no se causa necesariamente con un evento traumático en sí. Pero ese mismo evento traumático puede exacerbar la mala condición mental de una persona que fue exactamente lo que sucedió en este caso y es respecto lo que se reclama una debida indemnización”.

6. Trámite de segunda instancia.

Una vez recibido el expediente en esta Corporación, mediante auto de 28 de noviembre de 2023 (archivo 00004 contenido en SAMAI), se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante, sin que en la oportunidad legalmente establecida las partes y el Ministerio Público hubiesen emitido pronunciamiento alguno.

CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa.

de apelación presentado por la parte demandante, sin que en la oportunidad legalmente establecida las partes y el Ministerio Público hubiesen emitido pronunciamiento alguno.

CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa.

Mediante Acuerdo PCSJA23-12125, de 19 de diciembre de 2023, el Consejo Superior de la Judicatura dispuso la creación de 3 nuevos despachos en el Tribunal Administrativo de Antioquia que conformarían la Sala Octava de Decisión de esta Corporación, entre ellos el Despacho 22 a cargo de la magistrada ponente Angy Plata Álvarez, en virtud de ello, el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia expidió el Acuerdo CSJANTA24 -61 el 14 de marzo de 2024, contemplando la redistribución de algunos procesos.

Con fundamento en lo anterior, se recibió el proceso de la referencia, por tanto, se avocará el conocimiento del asunto.

2. Competencia.Radicado: 05001 33 33 001 2015 00044 01

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2023, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo consagrado en el artículo 155 (numeral 2) ibídem.

3. Problema jurídico.

El problema jurídico en el asunto de la referencia se contrae a determinar si

Contencioso Administrativo, en concordancia con lo consagrado en el artículo 155 (numeral 2) ibídem.

3. Problema jurídico.

El problema jurídico en el asunto de la referencia se contrae a determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto, de conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, se habrá de analizar si debe declararse la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, por los perjuicios reclamados por los demandantes, con ocasión de la enfermedad que se le diagnosticó al joven DIDIER ALEXIS ESPINAL ZÚÑIGA, en fecha posterior a la prestación del servicio militar obligatorio y, respecto de la cual, según afirma la parte demandante, se encuentra asociada a deficiencias cognitivas que presentaba previamente, de las cuales la institución castrense habría tenido conocimiento si se hubieran practicado en debida forma los exámenes médicos de ingreso.

4. Tesis de la Sala.

La Sala sostendrá que, no se encuentra demostrada la responsabilidad de la Administración por el diagnóstico de “esquizofrenia paranoide” padecido por el joven DIDIER ALEXIS ESPINAL ZÚÑIGA, en la medida que no se logró acreditar que tal trastorno tenga origen en la prestación del servicio militar obligatorio.

5. Marco jurídico y jurisprudencial.

5.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado.

acreditar que tal trastorno tenga origen en la prestación del servicio militar obligatorio.

5. Marco jurídico y jurisprudencial.

5.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado.

Dispone el artículo 90 de la Constitución Política, que es obligación del Estado responder por los daños antijuridicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, de ahí que, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, requiere la demostración de los siguientes elementos: i) el daño, ii) la imputabilidad al Estado por causa de la acción u omisión de las autoridades públicas y iii) el nexo causal.Radicado: 05001 33 33 001 2015 00044 01

Sobre el primero de los elementos, el daño, consiste en la lesión a un bien jurídico tutelado que tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral del titular. Por tanto, para que un daño sea objeto de indemnización, es menester que cumpla co n los siguientes requisitos: i) sea antijurídico, es decir, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo7; ii) se lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y, iii) que el daño sea cierto y determinado, pues no puede hablase de un menoscabo eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas8.

Asimismo, para que el Estado sea llamado a responder por un daño en virtud de la cláusula de responsabilidad, resulta menester que la parte actora acredite además de la concreción de un daño, el nexo causal entre este último y la actuación u omisión de la demandada, es decir, debe demostrar que tal

de la cláusula de responsabilidad, resulta menester que la parte actora acredite además de la concreción de un daño, el nexo causal entre este último y la actuación u omisión de la demandada, es decir, debe demostrar que tal daño le resulta imputable jurídica o fácticamente a la entidad que se demanda.

5.2. Régimen del Estado por lesiones o muertes de conscriptos.

La jurisprudencia del Consejo de Estado inicialmente analizó la responsabilidad del Estado respecto del conscripto con fundamento en la responsabilidad derivada en la custodia regulada por el artículo 2236 del Código Civil Colombiano, luego, con ocasión de la expedición de la Constitución de 1991 y su artículo 90 (Cláusula General de Responsabilidad) se realiza bajo la óptica de la figura del daño antijurídico ya mencionado en precedencia, de acuerdo con el cual, el conscripto debe ser reintegrado al seno de la comunidad sano y salvo en las condiciones físicas y mentales en las que ingresó al servicio militar.

Para tener mayor claridad al respecto, es preciso entender que un conscripto es aquél que presta el servicio militar obligatorio. Cuando se habla de “conscripto”9, se hace referencia al soldado que recibe la instrucción militar obligatoria, el cual se diferencia del soldado profesional, quien es aquél que se enlista voluntariamente y a cambio recibe remuneración o contraprestación, gozando de una protección de carácter salarial y prestacional, por este motivo también son reconocidos como “soldados voluntarios”.

La Ley 48 de 1993, reglamentó el Servicio de Reclutamiento y Movilización, señalando como modalidades y tiempo de prestación de servicio militar

también son reconocidos como “soldados voluntarios”.

La Ley 48 de 1993, reglamentó el Servicio de Reclutamiento y Movilización, señalando como modalidades y tiempo de prestación de servicio militar obligatorio (conocidos a su vez como conscriptos) las siguientes: i) Soldado regular de 18 a 24 meses, ii) soldado bachiller, de 12 meses, iii) auxiliar de Policía bachiller de 12 meses y iv) del soldado campesino de 12 hasta 18 meses (artículo 13).

Frente a la responsabilidad extracontractual del Estado, en relación con el conscripto, la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado10 ha indicado que si bien, éstos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales como el de locomoción y el de libertad, entre otros. Ellos noRadicado: 05001 33 33 001 2015 00044 01

devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de la Constitución, pero que el sufrimiento de otros daños si puede ser antijurídico, cuando teniendo su causa en dicha prestación, ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividade s propias de él, pero les gravan de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida.

Respecto a la obligación del Estado con el soldado conscripto, la máxima corporación ha señalado: “frente a los conscriptos, adquiere no sólo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que, de igual manera, entra

corporación ha señalado: “frente a los conscriptos, adquiere no sólo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que, de igual manera, entra en una relación de especial sujeción que lo hace suj eto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos, en tanto se le impone una carga anormal”11.

Bajo este panorama, el Consejo de Estado ha indicado que cuando éstos sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación d