TA ANT - 05001333300220160066301-(18-12-2023)

PENSIÓN GRACIA – Aspectos generales / LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN GRACIA - Decreto 609 de 1977

Síntesis del caso: Corresponde a esta Sala, conforme a lo señalado en el escrito de apelación, resolver como primer problema jurídico ¿Qué efectos genera el fallo del 12 de abril de 2018, proferido por el Consejo de Estado, por medio del cual se declarar la nulidad de las Ordenanzas 034 de 1973 y 033 de 1974, frente al demandado en consideración a que el derecho a la prima de vida se causó antes de la declaratoria de nulidad, se constituye un derecho adquirido? Se presenta un segundo problema jurídico, tendiente a saber si ¿la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general, proferidos por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de abril de 2018, tienen efectos de cosa juzgada sobre el a cto administrativo de carácter particular y concreto, específicamente en lo relacionado en la Resolución N-PAP 015090 del 28 de septiembre de 2010, por medio de la cual la entidad demandante, ordenó el reconocimiento y pago de la prima de vida cara a favor del señor G.J.M.J?

Extracto: (…)  La pensión gracia fue establecida como una prestación de carácter especial a favor del personal docente; inicialmente, para quienes prestaban sus servicios en el sector docente oficial en grados de educación primaria, previo el cumplimiento de requisitos expuestos por las mismas disposiciones contenidas en la Ley 114 de 1913. Sin embargo, esta prestación fue extendida a empleados y profesores de escuelas normales, inspectores

docente oficial en grados de educación primaria, previo el cumplimiento de requisitos expuestos por las mismas disposiciones contenidas en la Ley 114 de 1913. Sin embargo, esta prestación fue extendida a empleados y profesores de escuelas normales, inspectores de instrucción pública y a maestros de enseñanza en grados de secundaria, de acuerdo con las disposiciones contenidas en las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, ampliándose la cobertura del personal docente que se beneficiaría de este derecho pensional. (…) Frente a esta conclusión deben efectuarse dos precisiones relevantes: (i) En lo que tiene que ver con lo que se entiende por “salarios devengados”, la Ley 4 de 1966 no proporciona una definición de salario ni los factores que lo constituyen, como tampoco l o hacen las precitadas disposiciones normativas que rigen la liquida ción de la pensión gracia; igualmente, la Constitución Política de 1991 no lo suministra. Empero, tanto a nivel legal, doctrinario como jurisprudencial se ha ido construyendo una noción de salario que se distancia de la comprensión del mismo únicamente com o lo devengado como asignación básica, haciéndolo por el contrario extensivo hacia todo aquello que de manera habitual y periódica recibe el trabajador como contraprestación del servicio. (…) Los planeamientos que anteceden sirven de soporte para la posici ón que ha venido adoptando esta Corporación, en el sentido de que, para la liquidación de pensiones de los empleados públicos y su reliquidación, sólo podrán tenerse en cuenta los factores salariales de carácter legal, no siendo viable incluir para ello factores que por su carácter extralegal se consideran

públicos y su reliquidación, sólo podrán tenerse en cuenta los factores salariales de carácter legal, no siendo viable incluir para ello factores que por su carácter extralegal se consideran inconstitucionales por la falta de competencia que revisten las corporaciones territorialesen la materia. Esto último sin perjuicio de la diferenciación que debe hacerse cuando se trata de pensiones adquiridas por régimen de transición, pues en este caso la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han fijado reglas puntuales, según las cuales sólo podrán tomarse en cuenta aquellos factores objeto de cotización al Sistema General de Pensiones19. No obstante, esta materia no es relevante en este proceso por analizarse una prestación de disímiles características. (…) Ahora, la juri sprudencia de la Corte Constitucional23, ha indicado que, a diferencia de la inexequibilidad, salvo que el fallo de la Corte expresamente disponga lo contrario, la anulación de un acto administrativo produce efecto ex tunc, es decir, que se entiende que dicho acto se retira del mundo jurídico desde su nacimiento, en ese sentido, se retrotraen las cosas al estado anterior, por cuanto el estudio de su legalidad se remite al origen de la decisión. Si bien se ha dicho que los efectos de las sentencias que decla ran la nulidad de los actos administrativos enjuiciados no producen efectos frente a situaciones jurídicas consolidadas, se debe entender que las mismas hacen referencia a aquellas que han quedado en firme y que no pueden ser debatidas judicialmente. Adicionalmente, dichas decisiones inciden en las situaciones que se encuentran en discusión frente a trámites administrativos y jurisdiccionales.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

debatidas judicialmente. Adicionalmente, dichas decisiones inciden en las situaciones que se encuentran en discusión frente a trámites administrativos y jurisdiccionales.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA SEGUNDA DE ORALIDAD

MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO

Medellín, dieciocho (18) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LESIVIDAD

DEMANDANTE UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPPDEMANDADO GERARDO JOSÉ MESA JARAMILLO RADICADO 05001-33-33-002-2016-00663-01

INSTANCIA SEGUNDA

PROCEDENCIA JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO

DE MEDELLÍN

ASUNTO INCLUSIÓN DE PRIMA DE VIDA CARA EN LIQUIDACIÓN

DE PENSIÓN GRACIA / EFECTOS DE LA SENTENCIA DE

NULIDAD / COSA JUZGADA

DECISIÓN CONFIRMA DECISIÓN

PROVIDENCIA 219

EXPEDIENTE 002 2016 00663 01

Decide esta Sala la apelación presentada por la parte demandada en contra de la Sentencia proferida el día 21 de febrero de 2019 , por el Juzgado S egundo Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

Se pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución No PAP 015090 del 28 septiembre de 2010, por medio de la cual la extinta CAJANAL, reliquidó la pensióngracia del señor José Gerardo Mesa Jaramillo , por nuevos fa ctores salariales, elevando la cuantía de la misma a la suma de $ 1.878.505 efec tiva a partir de septiembre de 2007, sin acreditar el retiro del servidor del ramo docente, reliquidación donde se incluye el concepto de prima de vida cara o prima de carestía, que no es considerado como f actor salarial en el reconocimiento y liquidación de la pensión gracia, aumentando el valor de la mesada pensional.

Como restablecimiento del derecho, se solicita declarar que al señor GERARDO JOSÉ MESA JARAMILLO no le asistía el derecho a la pensión gracia en los términos planteados en las Resoluciones atacadas, por cuanto en ellas erradamente se incluyó como factor salarial la prima de vida cara.

Igualmente, se depreca condenar al demandado a restituir las sumas de dinero correspondientes a los valores cancelados en exceso, desde la fecha en que se hizo efectiva hasta cuando se realice el pago.

Asimismo, se reclama que la sentencia reúna los requisitos de los artículos 99 y 187 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, se actualice la condena de acuerdo con el artículo 187 ibídem, y se liquiden los intereses comerciales y moratorios de acuerdo con el artículo 195 del mismo Código.

de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, se actualice la condena de acuerdo con el artículo 187 ibídem, y se liquiden los intereses comerciales y moratorios de acuerdo con el artículo 195 del mismo Código.

1.2. Supuestos fácticos

La parte actora plantea como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

1.2.1. Mediante la Resolución 20005 del 1° de junio de 2009, la entonces CAJANAL reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia a favor del señor Gerardo José Jaramillo Mesa, en atención al cumplimiento de los requisitos de la Ley 114 de 1913, efectiva desde el 27 de enero de 2003.1.2.2. Por medio de la Resolución PAP 015090 del 28 de septiembre de 2010, dicha entidad reliquidó la pensión por nuevos factores salariales, elevando la cuantía a partir de septiembre de 2007, incluyendo el concepto de prima de vida cara o de carestía.

1.2.3. A través de la Resolución No. 06671 del 26 de noviembre de 1981 , Cajanal EICE, reconoció una pensión gracia a favor del señor Mesa Jaramillo con la inclusión de los factores de salario básico, prima de navidad, prima de carestía y prima de dirección, efectiva a partir del 15 de julio de 1978.

1.3. Normas violadas y concepto de violación

La entidad demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición, los artículos 1º, 2º, 6º, 121, 128, 150 y 209 de la Constitución Política;

La entidad demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición, los artículos 1º, 2º, 6º, 121, 128, 150 y 209 de la Constitución Política; 1º de la Ley 114 de 1993, 6º de la Ley 116 de 1928, 15 de la Ley 91 de 1989 y 19 de la Ley 797 de 2003.

Manifiesta que la reliquidación de la pensión gracia se realizó en forma errónea a favor del señor Gerardo José Mesa Jaramillo, por lo que se viene pagando en contravía de las disposiciones legales y constitu cionales, aumentando en forma injustificada dicha prestación.

Indica que por la reliquidación de la pensión gracia del demandado , se comprometen recursos públicos que deben ser destinados al pago de otras pensiones, desconociendo los principios que rigen la actuación administrativa como la defensa del interés general, la moralidad administrativa y la igualdad.

Considera que, por expreso mandato del literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, al momento de liquidarse la pensión de jubilación deben tomarse en cuenta los factores salariales de origen o creación legal.Plantea que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que, tanto las Asambleas Departamentales como los Concejos Municipales, carecen de competencia para establecer el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos, toda vez que ello implica una usurpación de las competencias del Congreso de la República. Por tanto, las normas que expidan estas autoridades no son aplicables al reconocimiento de prestaciones sociales no reguladas por el Gobierno Nacional, como son las primas extralegales.

Congreso de la República. Por tanto, las normas que expidan estas autoridades no son aplicables al reconocimiento de prestaciones sociales no reguladas por el Gobierno Nacional, como son las primas extralegales.

Asevera que se concedió una pensión gracia incumpliendo los requisitos legales, al incluir como factor salarial la prima de vida cara, la cual fue creada por la Asamblea Departamental y el Gobernador, quienes no tenían competencia para crear emolumentos o factores prestacionales.

Concluye que la reliquidación realizada incurrió en una irregularidad al incluir una prima que no tiene sustento legal, excluyéndose como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales.

1.4. Contestación de la demanda

El apoderado del demandado manifiesta 1 que se opone a las pretensiones de la demanda, toda vez que el acto administrativo se profirió de manera voluntaria y conforme a derecho.

Señala que no es errado percibir el factor salarial de prima de vida cara, ya que el docente Gerardo José Mesa Jarami llo causó su derecho jubilatorio el 5 de septiembre de 2007, razón por la cual, se le debe pagar lo percibido y devengados durante el año 2006 y 2007, conforme al certificado expedido por la Dirección de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Antioquia, en donde se certifica que el demandando percibió la prima de vida cara.

1 010ContestacionDeLaDemanda.pdfExpresa que no es deber del particular demandado restituir el dinero , ya que su reclamación es justa en derecho es de buena fe, por lo que se debe atender la condición más beneficiosa del trabajador, por lo que se deben seguir cancelando esto emolumentos.

reclamación es justa en derecho es de buena fe, por lo que se debe atender la condición más beneficiosa del trabajador, por lo que se deben seguir cancelando esto emolumentos.

Señala que si bien es cierto la prima de vida cara fue creada en 1977, mediante el Acuerdo 028 de 1977, el Tribunal Administrativo de Antioquia vino a declararla nula solo el 26 de julio de 2012, por lo que cuando se causó el derecho del demandante, no se encontraba derogada la prima de vida cara, por lo que no se puede dar aplicación a una sentencia que tiene efectos ultractivos y no retroactivos, razón por la cual, se debe mantener el derecho incólume.

Finalmente propuso las siguientes excepciones:

• Inexistencia de las causales de nulidad y restablecimiento del derecho invocados. - Carencia total del derecho para demandar por parte de la UGPP. - Indebida escogencia de la acción - Buena fe por parte demandando - Caducidad de la acción

1.5. Sentencia apelada

Mediante fallo del 21 de febrero de 2019, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín, declaró la nulidad de la Resolución No. PAP 015090 del 28 de septiembre de 2010, proferida por la extinta CAJANAL.

Como consecuencia de lo anterior, ordenó a la Unidad Administrativo Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, efectuar la reliquidación de la pensión gracia del señor Gerardo José Mesa Jaramillo, con base e n el promedio del salario devengado durante el añoinmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el estatus jurídico, sin incluir la

efectuar la reliquidación de la pensión gracia del señor Gerardo José Mesa Jaramillo, con base e n el promedio del salario devengado durante el añoinmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el estatus jurídico, sin incluir la prima de carestía o prima de vida cara.

Se negaron las demás pretensiones y no se condenó en costas.

Como sustento de la decisión, señaló que para este caso se configura la falta de competencia de las entidades del orden territorial en cuanto a la determinación del régimen prestacional, ostentado solo a facultades limitadas, restringidas o reducidas al régimen salarial, porque no están sometidas a los marcos generales de Ley y disposiciones del Gobierno, sino porque únicamente están facultadas para establecer la escala salarial y con base en la misma los emolumentos, no así la creación de factores salariales como la prima de vida cara o de carestía.

Concluyó el Despacho de primera instancia que la Resolución No. PAP 015090 del 28 de septiembre de 2010, por medio de la cual se reliquidó la pensió n gracia del señor GERARDO JOSE MESA JARAMILLO incluyendo como factor salarial la prima de vida cara, transgredió las disposiciones constitucionales y legales sobre el tema.

1.6. Recurso de apelación

En el escrito de apelación, el apoderado de la parte demandada plante las siguientes preguntas:

• Si se tiene en cuenta que el fallo proferida por el Consejo de Estado el día 12 de abril de 2018, CP. William Hernández Gómez, radicado No. 050012331000200500974 y No. 050012331000200507606 02, con los cuales se

abril de 2018, CP. William Hernández Gómez, radicado No. 050012331000200500974 y No. 050012331000200507606 02, con los cuales se anula la ordenanza 034 de 1973 y 033 de 1974, por medio de la cual se crea la prima de vida cara y se recop ilan las actualizaciones de las prima de los educadores, se hizo bajo la tutela de la Constitución de 1886, artículo 76, numeral 3°, dándole la facultad a las Asambleas Depa rtamentales de regular salarios, el derecho a la prima de vida cara, reconocida med iante Ordenanza 034 de 1973,constituye un derecho adquirido, ¿Qué efectos genera el fallo del Consejo de Estado, proferido el 12 de abril de 2018, respecto a los funcionarios beneficiarios de dicha prima?

• ¿La declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general, proferidas por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de abril de 2018, tiene efectos de cosa juzgada sobre el acto administrativo de carácter particular y concreto, como es la Resolución N-PAP 015090 del 28 de septiembre de 2010, por medio de la cual el operador jurídico prestacional ordenó el reconocimiento y pago de la prima de vida cara a favor del señor Gerardo de Jesús Mesa Jaramillo?

Manifiesta que dichos interrogantes deben ser estudiados por esta segunda instancia, bajo el l ente del principio de legalidad, ya que el acto administrativo demandado fue proferido con base en las normas vigentes al momento de la expedición.

1.7. Alegatos en segunda instancia

1.7.1. Parte demandada

demandado fue proferido con base en las normas vigentes al momento de la expedición.

1.7. Alegatos en segunda instancia

1.7.1. Parte demandada

Manifiesta la parte demandada que el Juez de primera instancia viola el principio constitucional de la condición más beneficiosa para el trabajador, de cara a los derecho sustanciales laborales , ya que el docente Gerardo José Mesa, habiendo ingresado el 30 de octubre de 1978 hasta el 5 de septiembre de 2009, consolidó sus derechos prestacionales causados materializados en la Resolución No. 20005 de 2009, por lo que se le debe garantizar la efectividad de sus derecho sustanciales frente a las formalidades y posteriores decisiones unificadoras, ya que para el momento de la causación tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia y la prima de vida cara.Hace referencia a que todos los precedentes jurisprudenciales que se citan en la sentencia de primera instancia no son vinculantes para el demandado, dado a que por un lado existe cosa juzgada administrativa y por el otro los derechos prestacionales se causaron de manera previa a las decisiones jurisprudenciales.

1.7.2. Entidad demandada

La apoderada judicial se pronuncia de igual forma que con el escrito de la demanda, en el sentido de sostener que con los actos administrativos se incluye la prima de vida cara o de carestía para reliquidar la pensión, el cual no es considerado un factor salarial en el reconoci miento y liquidación de la pensión gracia, aumentando injustificadamente el valor de la pensión.

Expresa que de los pronunciamiento jurisprudenciales, se concluye la falta de competencia de las entidades territoriales en cuanto a la determinación del régimen

injustificadamente el valor de la pensión.

Expresa que de los pronunciamiento jurisprudenciales, se concluye la falta de competencia de las entidades territoriales en cuanto a la determinación del régimen prestacional, ostentando solo facultades limitadas, restringidas o reducidas al régimen salarial, porque no solo están sometidas a los marcos generales de ley y disposiciones del gobierno, sino porque ún icamente están facultadas para establecer la escala salarial y con base en la mi sma los emolumentos, no así la creación de factores salariales que para el asunto concr eto correspondería a la prima de vida cara.

1.7.3. Ministerio Público

Guardó silencio en esta etapa procesal.1.8. Pruebas relevantes

• Certificado de emolumentos devengados por el señor Gerardo José Mesa Jaramillo para los años de 2 007 a 2016 (Pág. 142 del archivo digital “001Demanda”)2. - Constancia expedida por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional FOPEP, frente a los valores devengados por el demandado. (Pág. 143 a 145 del archivo digital “001Demanda”)3. - Cédula de ciudadanía del señor Gerardo José Mesa Jaramillo. (Pág. 152 del archivo digital “001Demanda”)4. - Certificado de la historia laboral del demandado, expedido por el Departamento de Antioquia. (Págs. 155 y 156 , págs. 198 a 204 del archivo digital “001Demanda”)5. - Certificado de salarios percibidos por el señor Gerardo José Mesa Jaramillo, entre el 2006 al 2007. (Págs. 155 a 164 del archivo digital “001Demanda”).

digital “001Demanda”)5. - Certificado de salarios percibidos por el señor Gerardo José Mesa Jaramillo, entre el 2006 al 2007. (Págs. 155 a 164 del archivo digital “001Demanda”). - Resolución No. 20005 del 1° de junio de 2009, por medio de la cual se le reconoce la pensión gracia al señor Mesa Jaramillo Gerardo José. (Págs. 172 a 174 del archivo digital “001Demanda”)6. - Resolución No. PAP 015090 del 28 de septiembre de 2010, por medio de la cual se reliquida la pensión gracia del señor Mesa Jaramillo, efectiva a partir del 5 de septiembre de 2007, reconociendo los factores salariales de: asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, sobresueldo, prima de caristia o vida cara. (Págs. 189 y 190 del archivo digital “001Demanda”)7. - Decreto 3199 del 9 de diciembre de 2010, por la cual se acepta la renuncia presentada por el señor Gerardo José Mesa Jaramillo a partir del 11 de enero de 2011. (Pág. 205 del archivo digital “001Demanda”)8.

2 001Demanda.pdf 3 001Demanda.pdf 4 001Demanda.pdf 5 001Demanda.pdf 6 001Demanda.pdf 7 001Demanda.pdf 8 001Demanda.pdfResolución No. PAP 054710 del 25 de mayo de 2011, por la cual se niega la reliquidación de la pensión de jubilación gracia por retiro definitivo del servicio. (Págs. 218 a 220 del archivo digital “001Demanda”)9.

reliquidación de la pensión de jubilación gracia por retiro definitivo del servicio. (Págs. 218 a 220 del archivo digital “001Demanda”)9. - Certificado de salarios percibidos por el demandado en los años 2006 y 2007, expedido por la Gobernación de Antioquia. (Págs. 226 a 228 del archivo digital “001Demanda”)10. - Resolución RDP 035042 del 26 de agosto de 2015, por la cual se niega la reliquidación de la pensión gracia del señor Mesa Jaramillo. (Págs. 237 y 238 del archivo digital “001Demanda”)11. - Resolución RDP 007349 del 19 de febrero de 2016, a través de la cual se niega nuevamente la reliquidación de la pensión gracia solicitada por el demandado. (Págs. 239 a 242 del archivo digital “001Demanda”)12. - Solicitud presentada por el señor Mesa Jaramillo ante la UGPP, solicitando la reliquidación de su pensión. (Págs. 243 a 245 del archivo digital “001Demanda”)13.

2. CONSIDERACIONES

2.1. De la competencia

Es competente este Tribunal para conocer en primera instancia del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - lesividad, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

9 001Demanda.pdf 10 001Demanda.pdf 11 001Demanda.pdf 12 001Demanda.pdf 13 001Demanda.pdf2.2. Problema Jurídico

Corresponde a esta Sala , conforme a lo señalado en el escrito de apelación,

10 001Demanda.pdf 11 001Demanda.pdf 12 001Demanda.pdf 13 001Demanda.pdf2.2. Problema Jurídico

Corresponde a esta Sala , conforme a lo señalado en el escrito de apelación, resolver como primer problema jurídico ¿Qué efectos genera el fallo del 12 de abril de 2018, proferido por el Consejo de Estado, por medio del cual se declarar la nulidad de las Ordenanzas 034 de 1973 y 0 33 de 1974, frente al demandado en consideración a que el derecho a la prima de vida se causó antes de la declaratoria de nulidad, se constituye un derecho adquirido?

Se presenta un segundo problema jurídico, tendiente a saber si ¿la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general, proferidos por el Consejo de Estado en sente ncia del 12 de abril de 2018, t ienen efectos de cosa juzgada sobre el acto administrativo de carácter particular y concreto, específicamente en lo relacionado en la Resolución N -PAP 015090 del 28 de septiembre de 2010, por medio de la cual la entidad demandante, ordenó el reconocimiento y pago de la prima de vida cara a favor del señor Gerardo de Jesús Mesa Jaramillo?

2.3. Causas de los problemas jurídicos planteados

Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante para la resolución del litigio como la formulación del problema jurídico.

En consideración al primer problema jurídico, se presenta una diferente relevancia fáctica, porque para la parte demandada constituye un hecho relevante, para la

para la resolución del litigio como la formulación del problema jurídico.

En consideración al primer problema jurídico, se presenta una diferente relevancia fáctica, porque para la parte demandada constituye un hecho relevante, para la inclusión de la prima de vida cara en su pensión, que la misma se haya causado con anterioridad a la expedición del fallo del 12 de abril de 2018, proferido por el Consejo de Estado, por medio del cual se declaró la nulidad de las Ordenanzas 034 de 1973 y 033 de 1974, por la falta de competencia de las Asambleas Departamentales en la creación de factores extralegales , considerando que tiene un derecho adquirido , mientras que para el Juzgado de primera instancia no esrelevante este hecho, sino el precedente jurisprudencial, el cual debe tener aplicación inmediata, por lo que no es posible incluir un factor extralegal dentro de la prestación reconocida al docente demandado.

Con respecto al segundo problema jurídico, la causa se constituye en una diferente connotación jurídica frente al fenómeno de la cosa juzgada, toda vez que la parte demandada tiene la connotación de que al habérsele reconocido dentro de la liquidación pensional el factor de prima de vida cara, por medio de la Resolución NPAP 015090 del 28 de septiembre de 2 010, es decir por la vía administrativa, se constituye para este asunto una cosa juzgada, mientras el fallador de primera instancia tiene la connotación de que no se configura esta figura, por encontrarse en un trámite judicial, razón por la cual, debe aplicarse el precedente jurisprudencial relacionado con la sentencia de nulidad proferida por el Consejo de Estado el 12 de abril de 2018.

2.4. Marco normativo y jurisprudencial

relacionado con la sentencia de nulidad proferida por el Consejo de Estado el 12 de abril de 2018.

2.4. Marco normativo y jurisprudencial

2.4.1. Aspectos generales de la pensión gracia

La pensión gracia fue establecida como una prestación de carácter especial a favor del personal docente ; inicialmente, para quienes prestaban sus servicios en el sector docente oficial en grados de educación primaria, previo el cumplimiento de requisitos expuestos por las mismas disposiciones contenidas en la Ley 114 de 1913.

Sin embargo, esta prestación fue extendida a empleados y profesores de escuelas normales, inspectores de instrucción pública y a maestros de enseñanza en grados de secundaria, de acuerdo a las disposiciones contenidas en las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, ampliándose la cobertura del personal docente que se beneficiaría de este derecho pensional.Posteriormente, según lo dispuesto en la Ley 43 de 1975 14, se produjo el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria, constituyéndose en un servicio público a cargo de la Nación, atendido desde el nivel central y las entidades territoriales; asumiéndose la obligación, respecto a las prestaciones sociales del personal docente, por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio15, creado a través de la Ley 91 de 1989.

A su vez, la Ley 91 de 1989 derogaría las disposiciones contenidas en la citada Ley 114 de 1913, regulando lo concerniente a asuntos prestacionales del magisterio; no obstante, dispuso de forma expresa la continuidad del reconocimiento de la pensión gracia para aquellos docentes cuya vinculación se efectuó hasta el 31 de diciembre

114 de 1913, regulando lo concerniente a asuntos prestacionales del magisterio; no obstante, dispuso de forma expresa la continuidad del reconocimiento de la pensión gracia para aquellos docentes cuya vinculación se efectuó hasta el 31 de diciembre de 1980. Al respecto, el artículo 15 señala:

“ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

2.- Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1 976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año.

Estos pensi onados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año

de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensi onados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” (Negrillas fuera del texto original)

14 “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.” 15 Artículos 2º y ss., ibídem.De lo anterior se concluye la vigencia de las disposiciones que consagran la