TA ANT - 05001333300420220030902-(31-07-2023)

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SANCIÓN POR MORA - Ley 50 de 1990 / RÉGIMEN DE CESANTÍAS E INTERESES A LAS CESANTÍAS DOCENTE - Fundamento normativo y jurisprudencial –

Síntesis del caso: En atención a las anteriores consideraciones, corresponde a la Sala establecer si es procedente revocar la sentencia impugnada, definiendo si procede: i) El reconocimiento y pago de la sanción por mora en los términos establecidos en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ii) El reconocimiento y pago de la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto nacional 1176 de 1991, todo, en consideración a la calidad de docente del (a) demandante.

Extracto: (…) Como puede verse en el ordenamiento jurídico, a los docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 se les aplica un sistema de cesantías con retroactividad y aquellos vinculados con posterioridad se le consagró un régimen anualizado; así mismo, se reguló el pago de intereses sobre el saldo de las cesantías, pero no se consagró la sanción por mora en la consignación tardía de las cesantías, asunto que está previsto en otras normas así: (…)(…) Finalmente, mediante el Decreto 1252 de 2000 se extendió a empleados públicos, trabajadores oficiales y fuerza pública vinculados a partir del 30 de junio de 2000, lo dispuesto en las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996. Obsérvese como la normativa citada, lleva a finiquitar que a los

pública vinculados a partir del 30 de junio de 2000, lo dispuesto en las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996. Obsérvese como la normativa citada, lleva a finiquitar que a los docentes no le aplica la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, pues no son trabajadores con contratos de trabajo ni afiliados a un fondo privado, y tal como lo señala la ley 344 de 1996, su regulación se aplica “ Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989,”, lo que significa que no se subrogó en las disposiciones consagradas en esta última ley, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000, pues en este tampoco se estableció ninguna derogatoria. Aunado a lo anterior se debe precisar que la naturaleza del FOMAG es diferente a la de los fondos administradores de cesantías de la ley 50 de 1990, para lo que elabora un paralelo con la ley 91 de 1989 que muestra la diferencia entre ambos fondos; veamos: (…)(…) Así las cosas, si bien la SU en comento establece como regla jurisprudencial que a los docentes es posible aplicarles el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 sobre la sanción moratoria por no consignación de cesantías, la cual es exigib le al ente territorial por omisión en la afiliación, dicha regla no es aplicable a este caso porque la parte demandante siempre ha estado afiliada al FOMAG, goza de un régimen especial dentro del cual no existe una obligación para la entidad territorial de consignar las cesantías, quien además certifica haber ejecutado el reporte oportuno de las cesantías y sus intereses dentro de la anualidad siguiente a la que es objeto de requerimiento.

dentro del cual no existe una obligación para la entidad territorial de consignar las cesantías, quien además certifica haber ejecutado el reporte oportuno de las cesantías y sus intereses dentro de la anualidad siguiente a la que es objeto de requerimiento. (…) Para el efecto, en el caso concreto, para la Sala no resulta apl icable extender la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes respecto al pago de las cesantías a más tardar el 14 de febrero de cada año, en consideración a las siguientes premisas: i) la naturaleza y finalidades del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, ii) su régimen se maneja bajo el principio de unidad de caja y los recursos del FOMAG, en virtud de la Ley 1955 de 2019, son transferidos por el Sistema General de Participaciones, en atención a lo di spuesto en la Ley 715 de 2001, por lo tanto, no están previstas cuentas individuales para que se consignen las cesantías a cada docente, ello con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley , iii) la situación fáctica tratada en la sentencia SU -098 de 2018 difiere del asunto bajo estudio y iv) aplicación al principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, valerse de manera íntegra del cuerpo normativo al que pertenece el docente.DEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y otro RADICADO 05001 33 33 004 2022 00309 01

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República de Colombia

Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y otro RADICADO 05001 33 33 004 2022 00309 01

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República de Colombia

Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad

Magistrada Ponente: Gloria María Gómez Montoya

MEDELLÍN, 31 DE JULIO DE 2023

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORALDEMANDANTE JHON FREDY QUINCHIA GIRALDO DEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y otro RADICADO 05001 33 33 004 2022 00309 02

INSTANCIA SEGUNDA

SENTENCIA 099

DECISIÓN REVOCA ASUNTO SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990. artículo 99 e INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el canon 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4º

de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el canon 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998; en consecuencia, por estar el presente caso inmerso en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo.

Por lo tanto, procederá la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la PARTE DEMANDADA-FOMAG Y EL MINISTERIO PUBLICO, contra la sentencia de primera instancia que ACCEDIÓ a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1 DemandaDEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y otro RADICADO 05001 33 33 004 2022 00309 01

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A través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó el señor JHON FREDY QUINCHIA GIRALDO a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTA CIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA ,

solicitando se decrete lo siguiente:

 La nulida d de la Resolución ANT 2021EE045780 DEL

SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA ,

solicitando se decrete lo siguiente:

 La nulida d de la Resolución ANT 2021EE045780 DEL 16/12/2021 por medio de la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCION MORA por la no consignaci ón oportuna de las cesantías establecidas en la ley 50 de 1990 , así como también el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

A modo de restablecimiento del derecho solicita:

 Declarar que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora y la indemnización antes enunciada.  Los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción e indemnización.  Los intereses moratorios  Así mismo, solicita dar cumplimiento al fallo en los términos del art. 192 y siguientes del CPACA y que se condene en costas a las demandadas.

1.2. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG-

(Expediente electrónico C01 Doc. 06 Contestación).

Como argumentos de defensa expone los siguientes:

1.2. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG-

(Expediente electrónico C01 Doc. 06 Contestación).

Como argumentos de defensa expone los siguientes:

“La demanda se encuentra fundada en supuestos de hecho falsos e inexistentes: El demandante, cuando plantea la secuencia de los supuestos de hecho en los cuales fundamenta sus pretensiones, hace referencia a apartes normativosDEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y otro RADICADO 05001 33 33 004 2022 00309 01

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inexistentes. Concretamente, el hecho tercero de la demanda señala que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 modificó la Ley 91 de 1989, y que, a partir de su entrada en vigencia, las entidades territoriales, según el demandante, deben pagar intereses de cesantías antes del 30 de ener o y consignar las cesantías en una cuenta individual del docente antes del 15 de febrero de la anualidad siguiente a la que fueron causadas.

La simple lectura del tenor literal del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 permite a cualquiera evidenciar que no existe en el texto normativo mención alguna a estos aspectos, ya que la norma jamás se refiere a fechas y mucho menos a cuentas individuales de los docentes en el FOMAG. Esta norma se contrae a indicar que “las cesantías definitivas y parciales de los doce ntes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad

individuales de los docentes en el FOMAG. Esta norma se contrae a indicar que “las cesantías definitivas y parciales de los doce ntes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. En conclusión, se observa que, la forma en que se plantean los hechos de la demanda, peligrosamente intentan desviar la atención de la administración de justicia, generando confusión respecto de lo que expresamente se encuentra previsto en el artículo 57 en mención.

Las pretensiones de la demanda contrarían los beneficios que tienen los docentes del FOMAG:

Dentro de las peticiones de la demanda, se observa que, en el numeral segundo, el apoderado solicita que los intereses de las cesantías del docente se tramiten bajo el amparo de las normas establecidas para l os trabajadores particulares. Esta posición, desconoce y pasa por alto que la norma especial prevista para los docentes del FOMAG, esto es, el inciso 2, del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del FOMAG, resulta mucho más beneficiosa para la demandante en materia de liquidación de intereses, hecho que aritméticamente se comprobará en la presente contestación de demanda.

Por tanto, el apoderado de la demandante, en procura de unos ben eficios que eventualmente podrían generarse en el hipotético caso de un fallo favorable, solicita la aplicación que en demasía merma los beneficios que en materia de intereses ostenta el trabajador del sector educativo que concurre a la presente demanda

eventualmente podrían generarse en el hipotético caso de un fallo favorable, solicita la aplicación que en demasía merma los beneficios que en materia de intereses ostenta el trabajador del sector educativo que concurre a la presente demanda

Una vez consultado el aplicativo oficial del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONESSOCIALES DEL MAGISTERIOS, se puede evidenciar que el docente se encuentra afiliado al FOMAG, con VINCULACION NACIONAL, secretaria de educación de Medellín.

Con lo anterior se acredi ta que el docente se encuentra afiliado al FOMAG, el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 812 de 2003, por consiguiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

De otro lado, y si se llegase a estudiar la procedencia al pago de la sanción mora por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías, resulta imperioso resaltar que según se desprende del certificado de extracto de intereses a las cesantías, la anualidad 2020 fue pagada al docente el 27 de marzo del año 2021, es decir, dentro de los tiempos señalados en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO tal como se refleja e n el

es decir, dentro de los tiempos señalados en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO tal como se refleja e n el extracto de cesantías.DEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y otro RADICADO 05001 33 33 004 2022 00309 01

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Concluyendo:

1. Esta norma es de aplicación exclusiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al FOMAG quienes tiene norma especial, y se les aplica para el pago de los intereses a las cesantías el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

2. Las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

3. Existe una imposibilidad operativa de q ue exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al

FOMAG.

4. Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las e ntidades territoriales de conformidad con las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio

FOMAG.

4. Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las e ntidades territoriales de conformidad con las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente qu e se demande al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimidad por pasiva. 5.Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 15 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

• Se solicita la consignación a una “cuenta individual a nombre del trabajador”, teniendo en cuent a que el FOMAG tiene unidad de caja y no existen cuentas individuales a favor de cada docente, el trabajador deberá probar que son sus cesantías individualizadas las que no se han consignado antes del 15 de febrero, hecho de imposible probanza…”.

Propone como excepciones i) Falta de legitimación en la causa por Pasiva ii) inexistencia de la Obligación iii) Inexistencia del hecho reclamado iv) Buena fe.

1.3. DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA (Expediente electrónico C01 Doc. 07 Contestación).

Como argumentos de defensa expone los siguientes:

“…no e xiste normatividad legal ni línea jurisprudencial alguna que señale la obligación de consignar a los funcionarios del magisterio, las cesantías y sus intereses en las fechas indicadas por la parte actora, toda vez que el personal docente está sujeto a un régimen

obligación de consignar a los funcionarios del magisterio, las cesantías y sus intereses en las fechas indicadas por la parte actora, toda vez que el personal docente está sujeto a un régimen excepcional y diferenciador, dado que en virtud de lo dispuesto por la ley 91 de 1989, leyes complementarias y concordantes, se encuentra afiliado al FONDO NACIONAL DE PRESTACI ONES SOCIALES DE L MAGISTERIO, régimen especial en el cual se incluye un sistema único de cesantías e intereses sobre esta prestación.

De otra parte, la naturaleza jurídica y funcionami ento del FOMAG tiene su propio marco normativo y diferente a lo regulad o para lo s fondos privados de cesantías creados por la ley 50 de 1990, misma que tampoco e stablece suDEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y otro RADICADO 05001 33 33 004 2022 00309 01

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aplicación por vía directa o analógica al magisterio. Por lo que, por sustracción de materia, los docentes no se encuentran afiliados a un fondo privado d e cesantías y tampoco tienen una cuenta individual de ahorro programado en los términos de dicha ley…”

Indebida interpretación de la jurisprudencia relativa a las cesantías de los docentes del FOMAG: En la sustentación del concepto de violación, el demandante reseña una serie de pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado y la Corte Const itucional, mediante los cuales pretende sustentar sus pretensiones. Sin embargo, es importante precisar que el alcance de la

demandante reseña una serie de pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado y la Corte Const itucional, mediante los cuales pretende sustentar sus pretensiones. Sin embargo, es importante precisar que el alcance de la jurisprudencia no corresponde a la que le endilga el demandante, situación a la se hará referencia puntualmente en el desarrollo de la contestación de la demanda.”

Propone como excepciones i) Falta de legitimación en la causa por Pasiva ii) inexistencia de Norma Jurídica que Obligue iii) Inexistencia de Unificación de Jurisprudencia iv) Excepción de Legalidad

1.4 DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia N° 168 del 16 de Diciembre de 2022 el Juez Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Medellín , accedió a las pretensiones formuladas por la parte demandante ( C01 Doc.014), lo que fundamentó así:

“(…) Con lo hasta aquí expuesto, podemos aproximarnos a las siguientes conclusiones, dijo el FOMAG: en lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley; Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, no podría configurarse la s anción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artí culo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibil idad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción.

-El diseño que hasta la fecha se encuentra vigente corresponde a un sistema

consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción.

-El diseño que hasta la fecha se encuentra vigente corresponde a un sistema de administración de cesantías coherente, en donde, atendiendo a la claridad de su reglamentación, no habría lu gar a ningún tipo de confusión respecto de su funcionamiento y las reglas que , según el tipo de trabajador, deben observarse para la liquidación y pago de las respectivas cesantías.

Como se advierte, la tesis que expone el FOMAG por conducto de Fiduprevisora S.A. ya encontró respuesta del Juzgado, en las consideraciones que preceden, en tanto que en la postura de la Fiduprevisora S.A. se sostiene, en síntesis, que el mandato del legislador, luego precisado por la jurisprudencia de las altas cortes, encaminado a que la gestión de las cesantías de los docentes s ean consignadas en sus cuentas individuales y en resumidas cuentas aparez can acreditadas en el FOMAG el 15 de febrero de cada año, es un imposible p ráctico y jurídico, empero, se insiste, esas mismas tesis ya fueron analizad as por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sin que prevalecier an, por lo que ahora corren la misma suerte.”DEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y otro RADICADO 05001 33 33 004 2022 00309 01

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1.5 RECURSO DE APELACIÓN

1.5.1 FOMAG impugna la sentencia 1; solicitando REVOCAR en su

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1.5 RECURSO DE APELACIÓN

1.5.1 FOMAG impugna la sentencia 1; solicitando REVOCAR en su integridad la sentencia de primera instancia en contra de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y en su lugar, declarar probada las excepciones propuestas, especialmente la denominada “carencia del objeto litigioso”

Indica que a diferencia de lo dispuesto para los Fondos Privados de Cesantías y del Fondo Nacional del Ahorro, el esq uema de manejo de las cesantías de los docentes del FOMAG tiene vedada la posibilidad de aperturar cuentas individuales para cada uno de sus afiliados. Lo anterior se explica a partir de la naturaleza y estructura de este fondo cuenta, la cual surge a part ir de lo dispuesto por el propio legislador en las normas vigentes que gobiernan su funcionamiento, así:

• Al tenor de lo establecido en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, los recursos del FOMAG se conforman con una pluralidad de fuentes, que corresponden, entre otras, a los realizados a través de los descuentos a los afiliados y los aportes de la Nación y las entidades territoriales. Es decir, durante la vigencia presupuestal respectiva se reserva el pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías.

• La totalidad de recursos con que se constituye el FOMAG conforman el patrimonio autónomo que se administra a través de un esquema fiduciario al que se refiere la Ley 91 de 1989. En ese sentido, los recursos se administran conforme a las indicaciones de la mencionada ley, las cláusulas

patrimonio autónomo que se administra a través de un esquema fiduciario al que se refiere la Ley 91 de 1989. En ese sentido, los recursos se administran conforme a las indicaciones de la mencionada ley, las cláusulas del contrato fiduciario y las determinaciones que apruebe el Consejo Directivo del FOMAG.

• La Ley 1955 de 2019, artículo 57, señala que “Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas en la ley, …”.

1 Expediente Electrónico Doc.016RecursoApelacionSentenciaDEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y otro RADICADO 05001 33 33 004 2022 00309 01

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1.5.2 El Ministerio Público impugna la sentencia2; solicitando REVOCAR la providencia bajo los siguientes argumentos:

“El objeto de la impugnación radica que, en el presente caso no resultan aplicables los razonamientos expuestos por la H. Corte Constitucional en la Sentencia SU 098 de 2018, ni lo dispuesto en la SU -041 de 2020, además que, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentran exceptuados del régimen fijado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable al sector público en virtud de la Ley 344 de 1996, si bien en el artículo 15 de la Ley 91 de 1981 se estableció un sistema de anualidad de

1990, aplicable al sector público en virtud de la Ley 344 de 1996, si bien en el artículo 15 de la Ley 91 de 1981 se estableció un sistema de anualidad de liquidación de cesantías, no se puede asimilar al traído por la Ley 50 de 1990, en virtud de las diferencias que existen entre el sistema especial de los docentes y el sistema de cesantías administrados por los Fondos Privados de Pensiones y Cesantías, máxime cuando el supuesto de hecho y las obligaciones de los empleadores públicos en uno y otros sistema respecto de las forma de cumplir con el derecho a las cesantías difiere sustancialmente.

En primer lugar debe distinguirse, que si bien la SU-098 de 2018 de la H. Corte Constitucional establece como regla jurisprudencial que, a los docentes es posible aplicarles el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 sobre la sanción moratoria por no consignación de cesantías, dicho supuesto solo es exigible al ente territorial por omisión en la afiliación, dicha regla no es aplicable a este caso porque la parte demandante siempre ha estado afiliada al FOMAG, goza de un régimen especial dentro del c ual no existe una obligación para la entidad territorial de consignar las cesantías, además, en dicha sentencia SU -098 de 2018, la Corte Constitucional resolvió una acción de tutela de un docente nombrado en provisionalidad que nunca fue afiliado al FOMAG, y que solicitó al ente territorial el reconocimiento y pago de sus 4 cesantías conforme la Ley 50 de 1990, por lo que no existe identidad fáctica en ambos asuntos. Así mismo, la sentencia SU -041 de 2020 de la H. Corte Constitucional, tampoco resulta

ente territorial el reconocimiento y pago de sus 4 cesantías conforme la Ley 50 de 1990, por lo que no existe identidad fáctica en ambos asuntos. Así mismo, la sentencia SU -041 de 2020 de la H. Corte Constitucional, tampoco resulta aplicable al sub judice, pues en ella se resolvió quince procesos de tutela de diferentes actores, donde docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, buscaban el reconocimiento y/o pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías parciales o definitivas por peticiones formuladas entre octubre de 2017 y diciembre de 2018; es decir, después de expedidas las sentencias de unificación SU.336/17 de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado, las cuales pusieron fin a la discusión frente a la aplicación de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, a los docentes del sector público y, con esto, la procedencia del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación extemporánea del auxilio de cesantías, por lo que la orden emitida por la Corte Constitucional en la aludida sentencia, va dirigida en el sentido que, la entidad Fiduciaria que administra los fondos del FOMAG, proceda con el pago de las solicitudes relacionadas c on sanción moratoria de la ley 1071 de 2006, garantizando el derecho de turno de los peticionarios y estableciendo un cronograma efectivo de pagos que le permita ponerse al día con la gran cantidad de solicitudes de retiro de cesantía, problema jurídico que resulta totalmente distinto al abordado en el presente caso.”(negrillas Propias)

pagos que le permita ponerse al día con la gran cantidad de solicitudes de retiro de cesantía, problema jurídico que resulta totalmente distinto al abordado en el presente caso.”(negrillas Propias)

1.6 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Judicial 114 Judicial II adscrito a la Sala, se abstuvo de conceptuar en el presente asunto.

2 Expediente Electrónico Doc.017ProcuradorRecursoApelacionSentenciaDEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y otro RADICADO 05001 33 33 004 2022 00309 01

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2. C O N S I D E R A C I O N E S

1.- Competencia

Según lo establecido en el artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra las sentencias dictadas en Primera Instancia por los Jueces Administrativos.

2.- Problema jurídico.

En atención a las anteriores consideraciones, corresponde a la Sala establecer si es procedente revocar la sentencia impugnada, definiendo si procede: i) El reconocimiento y pago de la sanción por mora en los términos establecidos en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ii) El reconocimiento y pago de la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto nacional 1176 de 1991,

reconocimiento y pago de la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto nacional 1176 de 1991, todo, en consideración a la calidad de docente del (a) demandante.

La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio estableciendo que las obligaciones allí consagradas, entre ellas, las prestaciones sociales de los docentes, estarían a cargo de la Nación y de los entes territoriales y serían pagadas por el fondo - artículos 2º, 4º y 5º-.

En cuanto al régimen prestaciona l de los docentes, dicho compendio normativo estableció que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 estarían sujetos a lo dispuesto en dicha norma. En relación con las cesantías precisó:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…) “Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, so