TA ANT - 05001333300520140163701-(28-02-2024)

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IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Generalidades del impuesto y p rocedimiento para proferir emplazamiento para declarar y expedir sanción por no declarar en el Municipio de Medellín /

REGISTRO DE INFORMACIÓN TRIBUTARIA –

Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si, la sentencia de primera instancia debe ser revocada, ó confirmada, debiendo analizar si le asiste o no a la demandante el derecho a la sustitución pensional que percibía el señor U.O.T., en virtud de la Resolución No. 817 del 27 de noviembre de 1970, en calidad de cónyuge supérstite sin sociedad conyugal disuelta y con dependencia económica del causante.

Extracto: (...) De acuerdo con lo anterior, en caso de controversia sobre la prestación entre el (la) cónyuge y la compañera (o) permanente, se debe determinar: i) si hubo una vi da marital y si fue durante los 5 años anteriores al fallecimiento del pensionado; ii) si la sociedad conyugal se encuentra o no disuelta; iii) si hubo o no separación de hecho y; (iv) el tiempo de convivencia y si esta fue simultánea o sucesiva durante lo s 5 años anteriores a la muerte. (...) De acuerdo con lo anterior, se concluye que la convivencia a la que dispone la norma en comento, no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y lecho, sino se relacionan al acompañamiento espiritual, moral y económico, así como el deber de apoyo y auxilio mutuo, lo cual, en cumplimiento de la disposición normativa antes analizada, debe permanecer por lo menos 5 años antes del deceso del causante,

económico, así como el deber de apoyo y auxilio mutuo, lo cual, en cumplimiento de la disposición normativa antes analizada, debe permanecer por lo menos 5 años antes del deceso del causante, acreditando la vocación de estabilidad y permanencia, de manera tal, sin que se tengan en cuenta aquellas relaciones causales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante. (...) De otra parte, se encuentra que, en el presente proceso, se conf iguró la violencia de género, bajo la premisa de que la mujer históricamente ha sufrido una situación de desventaja que se extiende a todas las esferas, la cual tiene como origen el desequilibrio del poder y se señala el dominio masculino en la sociedad que los actos se dirigen en contra de las mujeres para perpetuar la subordinación. (...) Se evidenció que la señora Olga Lucia Ramírez fue agredida por su cónyuge, mientras se encontraba en una situación de desventaja por ser mujer, depender económicamente de su pareja para atender a la crianza de los hijos del hogar, debiendo tolerarla violencia tanto física, psicológica y económica que frecuentemente ejercía el señor U.T.O. sobre ella, tal como fue acreditado suasoriamente, por lo que la separación d e la pareja no obedeció a su voluntad sino en torno a la necesidad de protección de su integridad física y sicológica. (...) Tal y como se ha expuesto, no puede desconocerse que el objetivo de la sustitución de la asignación de retiro, al igual que de la s pensiones en general, es que el beneficiario, una vez demostrados los requisitos, pueda contar con los medios suficientes para su adecuada subsistencia,

la asignación de retiro, al igual que de la s pensiones en general, es que el beneficiario, una vez demostrados los requisitos, pueda contar con los medios suficientes para su adecuada subsistencia, así como proteger a la persona que le prestó asistencia y compañía al trabajador o a la persona pensionada hasta el momento de su fallecimiento, claro está, sin perjuicio del cónyuge que no lo pudo hacer por culpa del causante, situación que quedó probada en el presente proceso, en este caso, el abandono del hogar por parte del señor U.T.O. como consecuencia del consumo de alcohol y la violencia de género que ejerció sobre la demandante. (...) En este sentido, la decisión de la Sala será la de revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, por medio de los cuales CREMIL le negó a la demandante el reconocimiento de la asignación de retiro que en vida ostenta el señor U.O.T.; y que, en su lugar, se proceda a reconocer dicha prestación a la demandante en calidad de cónyuge supé rstite, aplicando la norma general en virtud del principio de favorabilidad e igualdad, con las respectivas deducciones para efectos de afiliaciones a la seguridad social en salud que correspondan.2

DECISIÓN: Revoca - TEMA: Sustitución asignación de retiro / Separación de hecho con sociedad conyugal vigente / principio de favorabilidad e igualdad / perspectiva de género/ protección constitucional personas de la tercera edad.

Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión

Magistrada Ponente: Verónica Gutiérrez Tobón

Medellín, veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión

Magistrada Ponente: Verónica Gutiérrez Tobón

Medellín, veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

PROCESO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: OLGA LUCIA RAMIREZ DE OROZCO

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

RADICADO:

05001 33 33 005 2014 01637 01

INSTANCIA: SEGUNDA

SENTENCIA No.

020

Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra la sentencia proferida el trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 3

1. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones Pretende la nulidad de las Resoluciones No. 5262 del 31 de agosto de 2012 y No. 32 del 9 de enero de 2013.

Como consecuencia de lo anterior solicita que se ordene y condene a la entidad demanda a lo siguiente:

• Reconocer y pagar la sustitución de la pensión que recibía en vida el señor Uberney Orozco Tabarez por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y que fue reconocida por intermedio de la

entidad demanda a lo siguiente:

• Reconocer y pagar la sustitución de la pensión que recibía en vida el señor Uberney Orozco Tabarez por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y que fue reconocida por intermedio de la Resolución No. 817 del 27 de noviembre de 1970.

• Indexar todas las condenas en los términos fijados por el CPACA, y al pago de la sanción establecida en la Ley 100 de 1993, por mora.

• Las entidades demandadas deberá dar cumplimiento a la sentencia, de acuerdo a las normas vigentes.

• Se condene en costas y a las agencias en derecho.

1.2 Hechos

De lo expuesto en la demanda se extrae lo siguiente:

El señor Uberney Orozco Tabares contrajo matrimonio con la señora Olga Lucia Ramírez de Orozco el 1º de enero de 1962, con quien tuvo tres hijos ya mayores de edad.

Le fue reconocida la asignación de retiro, por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la Resolución No. 817 del 27 de noviembre de 1970.

El señor Uberney Orozco Tabares falleció el 29 de julio de 2012.RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 4

El 15 de agosto de 2012 la demandante, en calidad de cónyuge supérstite, solicitó ante CREMIL el reconocimiento de la sustitución pensional, la cual le fue negada mediante las Resoluciones No. 5262 del 31 de agosto de 2012 y No. 32 del 9 de enero de 2013.

solicitó ante CREMIL el reconocimiento de la sustitución pensional, la cual le fue negada mediante las Resoluciones No. 5262 del 31 de agosto de 2012 y No. 32 del 9 de enero de 2013. Entre la demandante y el fallecido existió una convivencia por más de 27 años, que se dio de manera ininterrumpida durante este periodo de tiempo. Durante dicho periodo de tiempo el demandante y su cónyuge compartieron techo, lecho y mesa.

Dicha convivencia empezó a debilitarse por problemas familiares, no obstante, el fallecido, el 30 de marzo de 1989, elaboró un acuerdo con su cónyuge con el fin de suministrarle vitaliciamente alimentos equivalentes en un porcentaje igual al 50% de lo que se le pagara por su jubilación y demás primas legales y extralegales.

La demandante en vista del incumplimiento de su esposo decidió iniciar un proceso ejecutivo de alimentos por el incumplimiento de lo pactado.

Considera que se infringieron los artículos 2, 13 y 46 de la Constitución Policía de Colombia; Ley 33 de 1973; Ley 12 de 1975; Ley 71 de 1988; Decreto 1160 de 1989; Decreto 1211 de 1990; Ley 447 del 21 de julio de 1998; Decreto 4433 de 2004.

Como concepto de violación aduce que la Ley 33 de 1973, previó el derecho a la sustitución pensional, y por su parte la Ley 12 de 1975 estableció que el cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador o empleado público tiene como derecho a l a pensión de

derecho a la sustitución pensional, y por su parte la Ley 12 de 1975 estableció que el cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador o empleado público tiene como derecho a l a pensión de jubilación si este fallece. A su turno señaló que la Ley 71 de 1988 determinó que se extendía las previsiones de la sustitución pensional en forma vitalicia al cónyuge o a la compañera permanente que dependiera económicamente del pensionado.

Indica, además, que el Decreto 1160 de 1989 estableció las circunstancias bajo las cuales el cónyuge supérstite pierde el derecho a la sustitución pensional, y dispuso que se da cuando se haya disuelto la sociedad conyugal, o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando alRADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 1 F. 183 4

momento del fallecimiento del causante no hiciere vida en común con él. salvo en caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o habérsele impedido su acercamiento o compañía, lo cual sucedió en el caso concreto.

1.3 La decisión de primera instancia.

El fallo apelado y en el cual se negaron las pretensiones de la demanda, se fundamenta en que el régimen aplicable a los casos donde se debate la sustitución pensional de una asignación de retiro de un miembro de las fuerzas militares, es el contenido en e l Decreto 4433 de 2004, el cual tiene fijas las reglas cuando existe cónyuge o compañero permanente sobreviviente.

fuerzas militares, es el contenido en e l Decreto 4433 de 2004, el cual tiene fijas las reglas cuando existe cónyuge o compañero permanente sobreviviente.

Que virtud de lo anterior, se debe demostrar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el literal a), del parágrafo 2 del artículo 1 1 del Decreto 4433 de 2004, esto es vida marital con el causante hasta su muerte y convivencia en un término no inferior a 5 años continuos, como lo establece la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Que, en el caso concreto, la parte demandante está incu rsa en la causal estatuida en el numeral 12.5 del artículo 12 del citado del Decreto 4433 de 2004, perdiendo la condición de beneficiaria de la sustitución pensional, por ser cónyuge que lleva más de 5 años separada de hecho con el causante.

1.4 Del recurso de apelación y su sustentación1

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante, interpuso recurso de apelación, aduciendo, desde la presentación de la demanda se ha manifestado que la actora no convivía con su esposo mucho tiempo antes de su fallecimiento, pero si dependía económicamente de él, y por tal razón se inició un proceso de alimentos en un juzgado de familia con el fin de proteger su mínimo vital.RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 2 F. 181 5

Que de los testimonios se puede extraer, contrario a lo afirmado por el juzgado de primera instancia, que el señor Uberney fue quien abandonó el hogar y simplemente eran sus hijos quienes le pedía que se fueran por

2 F. 181 5

Que de los testimonios se puede extraer, contrario a lo afirmado por el juzgado de primera instancia, que el señor Uberney fue quien abandonó el hogar y simplemente eran sus hijos quienes le pedía que se fueran por el maltrato físico y verbal al que se veían sometidos con la señora Olga Lucía Ramírez, situación que debe ser tenida en cuenta en pro de garantizarle los derechos como mujer víctima de maltrato.

Señala, además, que el Decreto 4433 de 2004, fijó el régimen pensional y de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, quedando derogado en lo pertinente, el Decreto 1211 de 1990.

Que respecto del artículo 11 del Decreto 443 de 2004 se anota que, aunque expresamente no derogó el artículo 95 del Decreto 1211 de 1990, cuyo parágrafo a su vez fue modificado por el artículo 9 de la Ley 447 de 1998, de su lectura se concluye que sí ha op erado un cambio en la regulación del derecho a la sustitución pensional, en caso de que existiese cónyuge supérstite sin sociedad conyugal disuelta y compañera, pues para ese evento la norma determina que la pensión se dividirá entre ellos, en proporciones iguales.

1.5 Alegatos en segunda instancia

Por auto del 24 de julio de 2017 se dio traslado para presentar los alegatos de conclusión por escrito, dentro del término de 10 días siguientes a la notificación del auto2.

Ninguna de las partes presentó alegatos de conclusión.

1.6 El Ministerio Público.

de conclusión por escrito, dentro del término de 10 días siguientes a la notificación del auto2.

Ninguna de las partes presentó alegatos de conclusión.

1.6 El Ministerio Público.

No presentó concepto en esta instancia.RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 6

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

2.1 Competencia y el límite natural del recurso de apelación. Cuestión previa.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para decidir en segunda instancia, los recursos de apelación interpuestos por los Jueces Administrativos.

Adicionalmente, en cuanto al límite natural de las alzadas interpuestas, según lo establecido en el artículo 320 del C.G.P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, marco de sustentación, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo.

En ese marco la Sala revisará aquellos aspectos que resulten desfavorables a la parte demandante y que constituyan consecuencia directa de la declaratoria de negar las pretensiones.

2.2 Problema jurídico.

Consiste en determinar si, la sentencia de primera in stancia debe ser revocada, ó confirmada, debiendo analizar si le asiste o no a la demandante el derecho a la sustitución pensional que percibía el señor Uberney Orozco Tabares, en virtud de la Resolución No. 817 del 27 de

revocada, ó confirmada, debiendo analizar si le asiste o no a la demandante el derecho a la sustitución pensional que percibía el señor Uberney Orozco Tabares, en virtud de la Resolución No. 817 del 27 de noviembre de 1970, en calidad de c ónyuge supérstite sin sociedad conyugal disuelta y con dependencia económica del causante.

Para el efecto la Sala Revocará la sentencia de primera instancia declarando la Nulidad de los Actos demandados por asistirle a la demandante el derecho al reconoci miento de la sustitución de la asignación de retiro, en tanto, en virtud del principio de igualdad y favorabilidad, le son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 46 y 47 del régimen general, y a que se acreditó dentro la convivencia con el causante durante al menos cinco años en cualquierRADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 7

tiempo, así como la dependencia económica, y que la interrupción de la convivencia se dio por factores o causas ajenas a ella; siendo, además, sujeto de protección constitucional por su avanzada edad y en virtud del enfoque de género.

2.3 Regulación de la sustitución de la asignación de retiro, vigente al momento del deceso del causante

En cuanto a la normativa que gobierna la sustitución pensional, el Consejo de Estado en diferentes oportunidades 3 ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante.

Entre los regímenes exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, se dispuso reglas especiales en materia de seguridad social para atender

disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante.

Entre los regímenes exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, se dispuso reglas especiales en materia de seguridad social para atender las condiciones exclusivas de los mismos4. En el caso de los miembros de la Fuerza Pública la norma especial que se encontraba vigente al momento del fallecimiento del señor Uberney Orozco Tabares 5, es el Decreto 4433 de 20046. Dicha norma dispuso la sustitución de la asignación de retiro en los siguientes términos:

“Artículo 40. Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fue rzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del pr esente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante.”

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, tie nen derecho a la sustitución pensional los miembros del grupo familiar del

3 Ver, entre otras, sentencias del 10 de noviembre de 2005, expediente: 3496-04 y del 2 de octubre de 2008, expediente: 2638-2014. 4 Al respecto ver la Sentencia C-835 de 2002.

3 Ver, entre otras, sentencias del 10 de noviembre de 2005, expediente: 3496-04 y del 2 de octubre de 2008, expediente: 2638-2014. 4 Al respecto ver la Sentencia C-835 de 2002. 5 F. 17 El cual se produjo el 29 de julio de 2012, de acuerdo al Registro Civil de Defunción 6 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública».RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 8

soldado de las fuerzas militares que fallezca en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión por vejez, en el siguiente orden y condiciones:

“Artículo 11. (…)

11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si d ependían económicamente del causante.

(… ) 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante.

(…) La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás

(…) La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento.

(…) Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignació n de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; […] Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidezRADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 9

hubiese un compañer o o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente .». (Negrillas de la Sala).

De lo anterior se deduce, que, para acceder a la sustitución pensional en vigencia de la anterior normativa, el cónyuge o compañera permanente deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante y que esta perduró durante los 5 años anteriores al fallecimiento del pensionado, que existe sociedad conyugal vigente y no existe separación de hecho.

Por su parte, el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004 consagra los eventos en los cuales se pierde la condición de beneficiario de la sustitución pensional, en los siguientes términos:

“Artículo 12. Pérdida de la condición de beneficiario. Se entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro

“Artículo 12. Pérdida de la condición de beneficiario. Se entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, en cualquiera de las siguientes circunstancias, según el caso:

12.1 Muerte real o presunta. 12.2 Nulidad del matrimonio.RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 10

12.3 Divorcio o disolución de la sociedad de hecho. 12.4 Separación legal de cuerpos. 12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho”

No obstante, la normativa general, también vigente al momento del fallecimiento del señor Uberney Orozco Tavares, en relación al reconocimiento de la pensión a favor del cónyuge supérstite y de compañera (o) permanente, reguló en el artículo 47 de la Ley 1 00 de 1993, modificada por la Ley 797 de 20037, lo siguiente:

“ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son

beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérsti te, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad . En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deb erá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte

la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deb erá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos ( as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del

7 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales».RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 11

fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente

11

fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo . Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero

permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. […]”8

En relación con la prueba de la convivencia efectiva con el causante, el Consejo de Estado en sentencia del 21 de enero de 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado9, explicó:

8 Norma declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-336 de 2014 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, en sentencia del 21 de enero de 2021, en sentencia con radicado 73001-23-330002015-00165-01 (5095-2018)RADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 12

“Esta Corporación ha sostenido que la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo. Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia.

Respecto al requisito de la convivencia, esto es, los 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, el Consejo de Estado

establecer, constituir y mantener una familia.

Respecto al requisito de la convivencia, esto es, los 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, el Consejo de Estado ha señalado que «[…] el legislador lo previó como un mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden solo buscar provecho económico […]».

Así, insiste la Corte en la sentencia C -081 de 1999 que la convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado “constituye el hecho que legitima la sustitución pensional”, por ello, es constitucional que el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 exija “tanto para los cónyuges como para las compañeras o compañeros permanentes, acreditar los supuestos de hecho previstos por el legislador para que se proceda al pago de la prestación”, pues acoge un criterio real o material, como lo es “la convivencia al momento de la muerte del pensionado, como el supuesto de hecho para determinar el beneficiario de la pensión”

De acuerdo con lo anterior, se concluye que la convivencia a la que dispone la norma en comento, no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y lecho, sino se relacionan al acompañamiento espiritual, moral y económico, así como el deber de apoyo y auxilio mutuo, lo cual, en cumplimiento de la disposición normativa antes analizada, debe permanecer por lo menos 5 años antes del deceso del causante, acreditando la vocación de estabilidad y permanencia, de manera tal, sin que se tengan en cuent a aquellas relaciones causales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales

causante, acreditando la vocación de estabilidad y permanencia, de manera tal, sin que se tengan en cuent a aquellas relaciones causales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante.

Por su parte, la Corte Constitucional ha precisado que, es posible reconocer la pensión de sobreviviente o la sustitución pensional a quienes, al momento del fallecimiento del causante, mantenían vigente su sociedadRADICADO: 05001-33-33-005-2014-01637-01 13

conyugal con este durante al menos cinco años en cualquier tiempo, no solo previos a la muerte del causante, esto a efectos de proteger al núcleo familiar aun cuando no existiera convivencia, pero si apoyo económico y afectivo.10

A diferencia del régimen especial previsto en el Decreto 4433 de 2004 artículo 12, el régimen general no dispone la pérdida de la condición de beneficiario cuando se lleven 5 o más años de separación de hecho, lo posibilita que la cónyuge pueda acceder a la prestación, aun estando separada, pero siempre y cuando se encuentre vigente la sociedad conyugal y exista una ayuda o apoyo mutuo, situación que se b usca proteger con la sustitución pensional o la pensión de sobreviviente.

2.4 Caso concreto

En el presente caso, se reclama la sustitución pensional de la señora Olga Lucia Ramírez O