TA ANT - 05001333300620210011701-(28-08-2024)

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Consideraciones generales / RÉGIMEN DEL ESTADO POR LESIONES O MUERTES DE CONSCRIPTOS – Responsabilidad del estado

Síntesis del caso: El asunto de la referencia se contrae a determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Medellín, según solicita  la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL en el recurso de apelación, por considerar no se dan los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, con ocasión a la enfermedad de leishmaniasis que sufrió el joven F.J.A.R, cuando prestaba el se rvicio milita r obligatorio.  En caso de que no proceda la revocatoria de la providencia y en atención a lo expuesto en el recurso de apelación, se deberá determinar si había lugar al reconocimiento y pago de los perjuicios morales reconocidos a favor de los demandantes y los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, que fue reconocido a la víctima directa.

Extracto: (…) Asimismo, para que el Estado sea llamado a responder por un daño en virtud de la cláusula de responsabilidad, resulta menester que la parte actora acredite además de la concreción de un daño, el nexo causal entre este último y la actuación u omisión de la demandada, es decir, debe demostrar que tal daño le resulta imputable jurídica o fácticamente a la entidad que se demanda. (…) Para tener mayor claridad al respecto, es preciso entender que un conscripto es aquél que presta el servicio milita r obligatorio. Cuando se habla de “conscripto” , se hace referencia al

imputable jurídica o fácticamente a la entidad que se demanda. (…) Para tener mayor claridad al respecto, es preciso entender que un conscripto es aquél que presta el servicio milita r obligatorio. Cuando se habla de “conscripto” , se hace referencia al soldado que recibe la instrucción militar obligatoria, el cual se diferencia del soldado profesional, quien es aquél que se enlista voluntariamente y a cambio recibe remuneración o contraprestación, gozando de una protección de cará cter salarial y prestacional, por este motivo también son reconocidos como “soldados voluntarios”. (…) Frente a la responsabilidad extracontractual del Estado, en relación con el conscripto, la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado4 ha indicado que si bien, éstos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales como el de locomoción y el de libertad, entre otros, ellos no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de la Constitución, pero que el sufrimiento de otros daños si pued e ser antijurídico, cuando teniendo su causa en dicha prestación, ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, pero les gravan de manera excesiva, en desm edro de la salud y de la vida. (…) En este sentido, el máximo Tribunal de lo Contencioso ha sido reiterativo al indicar que, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares (conscriptos), en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la pr estación de un servicio que, no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos

voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la pr estación de un servicio que, no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar e l soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudi cial. Además, debe tenerse presente que cuando la administración pública impone el deber de prestar el servicio militar, es su deberRadicado: 05001 33 33 006 2021 00117 01

garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, donde indefectiblemente será responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos. Lo anterior por cuanto si bien se trata de una carga pública que es legal, con la causación del daño, la misma se torna excesiva, rompiéndose el principio de igualdad frente a las cargas públicas. (…) Adicionalmente, no solo se advierte la responsabilidad de la demandada, sino que ad emás se verifica que la misma no logró demostrar causal alguna que le exima de responsabilidad respecto de las lesiones sufridas por el soldado regular que tenía a su cargo y por ende debía garantizar protección, quien por presunción se considera ingresó a prestar el servicio en óptimas condiciones de salud. Así las cosas,

exima de responsabilidad respecto de las lesiones sufridas por el soldado regular que tenía a su cargo y por ende debía garantizar protección, quien por presunción se considera ingresó a prestar el servicio en óptimas condiciones de salud. Así las cosas, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, en el presente caso se probó que el daño es atribuible al EJÉRCITO NACIONAL, en virtud de las relaciones especiales de sujeción existentes entre el Estado y los conscriptos, pues aquél tiene la obligación de asumir los daños a ellos ocasionados, en atención al deber que le asiste de devolverlos al seno de su familia y sociedad en las mismas condiciones en las que ingr esaron a prestar el servicio. (…) En cuanto al daño a la salud, tal como lo ha entendido el Consejo de Estado se materializa en las afectaciones a la integridad psicofísica del sujeto, dentro de las cuales se hallan las alteraciones corporales o psicológicas que pueda padecer una persona como consecuencia de un daño antijurídico, de modo que, la indemnización está encaminada a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, por ello, su reparación se efectúa con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado por el porcentaje de invalidez o pérdida de la capacidad decretada, y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y espec íficas de cada persona lesionada . (…) Según la jurisprudencia del Consejo de Estado cuando se hace referencia al daño moral, se alude al generado en el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores

consecuencias particulares y espec íficas de cada persona lesionada . (…) Según la jurisprudencia del Consejo de Estado cuando se hace referencia al daño moral, se alude al generado en el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien. Este daño tiene existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los criterios generales del daño como son: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tute lado, el cual puede configurarse tanto en la persona que sufre la lesión, a la que se conoce como víctima directa, como también en sus parientes o personas cercanas catalogadas como víctimas indirectas.Radicado: 05001 33 33 006 2021 00117 01

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA OCTAVA DE DECISIÓN

MAGISTRADA PONENTE: ANGY PLATA ÁLVAREZ

Medellín, veintiocho (28) de agosto de dos mil veinte cuatro (2024)

Referencia: Reparación directa Radicado: 05001 33 33 006 2021 00117 01

Demandante: Fernando José Argaez Restrepo y otros Demandado: NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional Tema: Responsabilidad del Estado por lesiones sufridas por un soldado regular / Responsabilidad objetiva del Estado / Obligación del Ejército Nacional con el conscripto, su familia y la sociedad Decisión: Resuelve apelación / Confirma parcialmente Sentencia: 074 ordinaria Acta: 030

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

el conscripto, su familia y la sociedad Decisión: Resuelve apelación / Confirma parcialmente Sentencia: 074 ordinaria Acta: 030

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2022 , por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA.

Los señores FERNANDO JOSÉ ARGAEZ RESTREPO y JHON MARIO ARGAEZ CARTAGENA quienes actúan en nombre propio, el menor JHON FERNANDO ARGAEZ ARGAEZ representado por FERNANDO JOSÉ ARGAEZ RESTREPO y, los menores CAREN TATIANA ARGAEZ SIERRA y JHON SANTIAGO ARGAEZ representados por JHON MARIO ARGAEZ CARTAGENA todos ellos actuando en nombre propio y por intermedio de apoderado judicial, instauraron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, con el fin de obtener pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones:

1.1. Pretensiones.

Que se declare la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, por las lesiones padecidas por el joven FERNANDO JOSÉ ARGAEZ RESTREPO , durante la

Que se declare la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, por las lesiones padecidas por el joven FERNANDO JOSÉ ARGAEZ RESTREPO , durante la prestación del servicio militar obligatorio.Radicado: 05001 33 33 006 2021 00117 01

Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al pago de una indemnización por los siguientes conceptos y cuantías:

• Perjuicios morales. En cuantía de 20 SMLMV a favor de cada uno de los demandantes.

• Daño a la salud. Por las secuelas producto de la lesión sufrida por el soldado FERNANDO JOSÉ ARGAEZ RESTREPO, un pago equivalente a 20 SMLMV.

• Lucro cesante. A favor del soldado lesionado y cuyo monto dependerá de la pérdida de capacidad laboral del soldado, proyectada por el tiempo de su vida futura.

Por último, requirió que se condene en costas a la parte demandada.

2. Hechos.

2.1. Se relató en la demanda que el joven FERNANDO JOSÉ ARGAEZ RESTREPO fue reclutado por el Ejército Nacional cuando se encontraba en perfecto estado de salud, como consta en los respectivos exámenes médicos de ingreso.

2.2. Se anotó que, en el mes de noviembre de 20 20, mientras el joven patrullaba en jurisdicción del Municipio de Anorí (Antioquia), le inició un brote en maxilar inferior derecho , debiendo ser remitido al Dispensario Médico, donde fue diagnosticado con leishmaniasis, por lo que fue sometido a un tratamiento médico.

en maxilar inferior derecho , debiendo ser remitido al Dispensario Médico, donde fue diagnosticado con leishmaniasis, por lo que fue sometido a un tratamiento médico.

2.3. Luego de terminar el tratamiento, la enfermedad padecida por el joven FERNANDO JOSÉ ARGAEZ RESTREPO le generó una deformidad física de carácter permanente, ocasionándole una pérdida de capacidad laboral del 10%.

2.4. Por último, se aseveró que, la grave enfermedad sufrida por el demandante y la discapacidad física que ello le generó a causa de las cicatrices permanentes es una situación que claramente desborda las cargas que debían soportar los demandantes, pues el Estado le impuso al conscripto una obligación y en ejercicio de su cumplimiento sufrió una afectación que le causó unos perjuicios que deben ser indemnizados.

3. Contestación de la entidad demandada.

La NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones refiriendo que , no se encuentra probada la responsabilidad del Estado.Radicado: 05001 33 33 006 2021 00117 01

Anotó que, en materia de responsabilidad estatal por los daños padecidos por los conscriptos durante la prestación del servicio militar, debe probarse la falla en el servicio de la Institución si lo pretendido es el cobro de alguna indemnización, pues solo estableciendo un nexo de causalidad entre el error del Estado y el resultado dañoso, se tendrá acceso a una reparación económica; por el contrario, si la lesión, enfermedad o muerte devienen de la

indemnización, pues solo estableciendo un nexo de causalidad entre el error del Estado y el resultado dañoso, se tendrá acceso a una reparación económica; por el contrario, si la lesión, enfermedad o muerte devienen de la materialización del riesgo propio del servicio, inherente al servicio militar, se indemnizará a forfait, en la forma estipulada y tarifada por la Constitución y l a Ley, como quiera que el daño no se torna en antijurídico al ser de aquellos que el sujeto debe soportar, en razón de la carga de servir a la patria que le fue impuesta por mandato constitucional.

Aclaró que, en estos eventos la imputación no debe ubicarse dentro del plano del título de riesgo excepcional, dado que el servicio militar obligatorio representa por sí mismo el ejercicio de una actividad peligrosa, que es asumida previamente por el soldado regular; por otra parte, tampoco aplica la tesis de la responsabilidad por daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, puesto que en el evento de los conscriptos –se itera-, el daño no se torna en antijurídico, en la medida en que la víctima estaba obligada por mandato legal y constitucional a soportarlo, de ahí que sea la propia ley quien se encargue de regular el régimen aplicable a la cobertura de los riesgos a que están expuestos los soldados durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Sostuvo que, de acuerdo con los hechos de la demanda y los argumentos esbozados, no surge intervención alguna u omisión de la que se desprenda responsabilidad extracontractual de la entidad en la enfermedad del señor FERNANDO JOSÉ ARGAEZ RESTREPO , toda vez que no existe prueba

esbozados, no surge intervención alguna u omisión de la que se desprenda responsabilidad extracontractual de la entidad en la enfermedad del señor FERNANDO JOSÉ ARGAEZ RESTREPO , toda vez que no existe prueba idónea dentro del expediente que demuestre la existencia del hecho y una posible participación causal de la entidad en su producción.

Como medios exceptivos, propuso los que denominó: (i) “Carencia de medios probatorios que endilguen responsabilizada a la entidad” (ii) “Inexistencia de nexo causal con el servicio militar obligatorio e imputabilidad a la entidad”, (iii) “inexistencia de la obligación”, (iv) “improcedencia de doble pago de perjuicios por un mismo hecho” y, (v) “la innominada”.

4. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Medellín, en sentencia de 31 de octubre de 2022 , concedió las pretensiones de la demanda (archivo denominado “25 Sentencia.pdf”), declarando responsable al MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por los daños ocasionados a los demandantes a raíz de la enfermedad de leishmaniasis diagnosticada a FERNANDO JOSÉ ARGAEZ RESTREPO cuando prestaba servicio militar obligatorio, condenándole al pago de los siguientes perjuicios:Radicado: 05001 33 33 006 2021 00117 01

“SEGUNDO.- CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar a los demandantes, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas:

DEMANDANTE PARENTESCO

CON VICTIMA

SMLMV Valor

FERNANDO JOS É

ARGAEZ RESTREPO

EJÉRCITO NACIONAL a pagar a los demandantes, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas:

DEMANDANTE PARENTESCO

CON VICTIMA

SMLMV Valor

FERNANDO JOS É

ARGAEZ RESTREPO Víctima 20 $20.000.000

JHON FERNANDO

ARGAEZ ARGAEZ Hijo 20 $20.000.000

JHON MARIO ARGAEZ CARTAGENA Padre 20 $20.000.000

CAREN TATIANA ARGAEZ SIERRA Hermana 10 $10.000.000

JHON SANTIAGO ARGAEZ BUSTAMANTE Hermano 10 $10.000.000

TERCERO.- CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de daño a la salud la siguiente suma:

DEMANDANTE PARENTESCO

CON VICTIMA

SMLMV Valor

FERNANDO JOS É

ARGAEZ RESTREPO Víctima 20 $20.000.000

CUARTO.- CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL a pagar al señor FERNANDO JOSÉ ARGAEZ RESTREPO, por concepto de perjuicios materiales las siguientes sumas:

• Por lucro cesante consolidado: DOS MILLONES SETECIENTOS

VEINTINUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y UN PESOS CON SESENTA

Y DOS CENTAVOS ($ 2.729.181,62)

• Por lucro cesante futuro: VEINTICUATRO MILLONES SEISCIENTOS

TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS CON

Y DOS CENTAVOS ($ 2.729.181,62)

• Por lucro cesante futuro: VEINTICUATRO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS CON VEINTE CENTAVOS ($ 24.632.767,20)

QUINTO: Sin costas en esta instancia”.

Para sustentar su decisión, e l juez de instancia señaló que , tratándose de soldados que estén prestando servicio militar obligatorio, es responsabilidad del Estado una vez el conscripto termine la prestación del servicio, entregarlo nuevamente a la vida social en las mismas condiciones de salud en las que ingresó a la Institución Estatal, situación que no ocurrió en el presente caso.

Indicó que, conforme al dictamen pericial allegado al expediente, se logró acreditar la disminución de la pérdida de capacidad laboral del 10% del joven FERNANDO JOSÉ ARGAEZ RESTREPO , a causa de la enfermedad padecida durante la prestación de su servicio militar, esto es, leishmaniasis.

5. Del recurso de apelación.Radicado: 05001 33 33 006 2021 00117 01

La entidad demandada, en la oportunidad legal, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia ( archivo denominado “ 27 ApelacionSentencia.pdf”), solicitando que la misma sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Señaló que, en el dictamen pericial aportado al proceso y que sirvió de fundamento para conceder las pretensiones de la demanda, no acredita la incapacidad del joven FERNANDO JOSÉ ARGAEZ RESTREPO para

Señaló que, en el dictamen pericial aportado al proceso y que sirvió de fundamento para conceder las pretensiones de la demanda, no acredita la incapacidad del joven FERNANDO JOSÉ ARGAEZ RESTREPO para desarrollar actividades cotidianas de carácter laboral.

Según la entidad demandada, los dictámenes periciales particulares no son medios probatorios idóneos para determinar la pérdida de capacidad laboral de los miembros de la fuerza pública, pues, conforme con lo establecido en los artículos 226 y 232 del Código General del Proceso, pues únicamente son procedentes para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, pero en ninguna medida para determinar la pérdida de capacidad laboral de los mi embros del Ejército Nacional.

Con relación a la imputación jurídica indicó que, no existe prueba que permita establecer con certeza que Anorí (Antioquia), es una zona considerada endémica, tal como lo indicó el perito dentro del dictamen, convirtiéndose este argumento en una simple apr eciación subjetiva plasmada por el profesional. Sumado a ello, consideró que no existió un informe oficial con el cual se pudiera ratificar que la enfermedad fue adquirida patrullando, ni tampoco fue acreditado con otra prueba documental o testimonio que p udiera respaldar dicha afirmación.

De otro lado, señaló que en el expediente no existe prueba documental o testimonial que acredite el perjuicio moral a favor de los demandantes, por lo que no es dable su reconocimiento, máxime cuando la secuela física es “ una leve cicatriz ” que en nada afecta la vida laboral del demandante y mucho

testimonial que acredite el perjuicio moral a favor de los demandantes, por lo que no es dable su reconocimiento, máxime cuando la secuela física es “ una leve cicatriz ” que en nada afecta la vida laboral del demandante y mucho menos a su núcleo familiar.

En cuanto al lucro cesante reconocido por el Juez de primera instancia, la entidad demandada manifestó que dentro del expediente no existe prueba que dé cuenta de la actividad laboral ejercida por el demandante antes de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio, así como tampoco se encuentra demostrado que, debido a la secuela física del joven FERNANDO JOSÉ ARGAEZ RESTREPO, este no pueda acceder a un empleo.

6. Trámite de segunda instancia.

En auto del 17 de mayo de 2023 (archivo denominado “AUTOADMITIENDO SAMAI”), se admitió el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, sin que en la oportunidad legalmente establecida las partes y el Ministerio Público hubiesen emitido pronunciamiento alguno.Radicado: 05001 33 33 006 2021 00117 01

CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa.

Mediante Acuerdo PCSJA23-12125, de 19 de diciembre de 2023, el Consejo Superior de la Judicatura dispuso la creación de 3 nuevos despachos en el Tribunal Administrativo de Antioquia que conformarían la Sala Octava de Decisión de esta Corporación , entre ellos el Despacho 22 a cargo de la magistrada ponente Angy Plata Álvarez, en virtud de ello, el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia expidió el Acuerdo CSJANTA24 -61 el 14 de

Decisión de esta Corporación , entre ellos el Despacho 22 a cargo de la magistrada ponente Angy Plata Álvarez, en virtud de ello, el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia expidió el Acuerdo CSJANTA24 -61 el 14 de marzo de 2024, contemplando la redistribución de algunos procesos.

Con fundamento en lo anterior, se recibió el proceso de la referencia, por tanto, se avocará el conocimiento del asunto.

2. Competencia.

La Sala es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas por los Juzgados Administrativos de los Circuitos de Medellín y Turbo, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 2080 de 2021, por ser el superior funcional.

3. Problema jurídico.

El asunto de la referencia se contrae a determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Medellín, según solicita la entidad demandada NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL en el recurso de apelación, por considerar no se dan los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, con ocasión a la enfermedad de leishmaniasis que sufrió el joven FERNANDO JOSÉ ARGAEZ RESTREPO , cuando prestaba el servicio militar obligatorio.

En caso de que no proceda la revocatoria de la providencia y en atención a lo expuesto en el recurso de apelación, se deberá determinar si había lugar al reconocimiento y pago de los perjuicios morales reconocidos a favor de los

En caso de que no proceda la revocatoria de la providencia y en atención a lo expuesto en el recurso de apelación, se deberá determinar si había lugar al reconocimiento y pago de los perjuicios morales reconocidos a favor de los demandantes y los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante , que fue reconocido a la víctima directa.

4. Tesis de la Sala.

La Sala sostendrá que, se encuentra demostrada la responsabilidad de la Administración por el régimen objetivo por daño especial que impera en materia de lesiones sufridas por conscriptos con ocasión al servicio militar obligatorio que causó una afectación a la integridad física del jovenRadicado: 05001 33 33 006 2021 00117 01

FERNANDO JOSÉ ARGAEZ RESTREPO, por lo que debe confirmarse el fallo apelado; no obstante, deberá modificarse la indemnización por perjuicios efectuada, conforme se expondrá más adelante.

5. Marco jurídico y jurisprudencial.

5.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado.

Dispone el artículo 90 de la Constitución Política, que es obligación del Estado responder por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, de ahí que, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, requiere la demostración de los siguientes elementos: i) el daño, ii) la imputabilidad al Estado por causa de la acción u omisión de las autoridades públicas y iii) el nexo causal.

Sobre el primero de los elementos, el daño, consiste en la lesión a un bien jurídico tutelado que tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico

de la acción u omisión de las autoridades públicas y iii) el nexo causal.

Sobre el primero de los elementos, el daño, consiste en la lesión a un bien jurídico tutelado que tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral del titular. Por tanto, para que un daño sea objeto de indemnización, es menester que cumpla con los siguientes requisitos: i) sea antijurídico, es decir, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo1; ii) se lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y, iii) que el daño sea cierto y determinado, pues no puede hablase de un menoscabo eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas2.

Asimismo, para que el Estado sea llamado a responder por un daño en virtud de la cláusula de responsabilidad, resulta menester que la parte actora acredite además de la concreción de un daño, el nexo causal entre este último y la actuación u omisión de la demandada, es decir, debe demostrar que tal daño le resulta imputable jurídica o fácticamente a la entidad que se demanda.

5.2. Régimen del Estado por lesiones o muertes de conscriptos.

La jurisprudencia del Consejo de Estado inicialmente analizó la responsabilidad del Estado respecto del conscripto con fundamento en la responsabilidad derivada en la custodia regulada por el artículo 2236 del Código Civil Colombiano, luego, con ocasión de la expedición de la Constitución de 1991 y su artículo 90 (Cláusula General de Responsabilidad) se realiza bajo la óptica de la figura del daño antijurídico ya mencionado en precedencia, de acuerdo con el cual, el conscripto debe ser reintegrado al seno

Constitución de 1991 y su artículo 90 (Cláusula General de Responsabilidad) se realiza bajo la óptica de la figura del daño antijurídico ya mencionado en precedencia, de acuerdo con el cual, el conscripto debe ser reintegrado al seno de la comunidad sano y salvo en las condiciones físicas y mentales en las que ingresó al servicio militar.

1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 28 de abril de 2010 y del 25 de abril de 2012, expediente 21861. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, CP María Adriana Marín, sentencia del 6 de mayo de 2024, radicado N° 25000-23-36-000-2015-0051302 (64839).Radicado: 05001 33 33 006 2021 00117 01

Para tener mayor claridad al respecto, es preciso entender que un conscripto es aquél que presta el servicio militar obligatorio. Cuando se habla de “conscripto”3, se hace referencia al soldado que recibe la instrucción militar obligatoria, el cual se diferencia del soldado profesional, quien es aquél que se enlista voluntariamente y a cambio recibe remuneración o contraprestación, gozando de una protección de carácter salarial y prestacional, por este motivo también son reconocidos como “soldados voluntarios”.

La Ley 48 de 1993, reglamentó el Servicio de Reclutamiento y Movilización, señalando como modalidades y tiempo de prestación de servicio militar obligatorio (conocidos a su vez como conscriptos) las siguientes: i) Soldado regular de 18 a 24 meses, ii) soldado bachiller, de 12 meses, iii) auxiliar de

señalando como modalidades y tiempo de prestación de servicio militar obligatorio (conocidos a su vez como conscriptos) las siguientes: i) Soldado regular de 18 a 24 meses, ii) soldado bachiller, de 12 meses, iii) auxiliar de Policía bachiller de 12 meses y iv) del soldado campesino de 12 hasta 18 meses (artículo 13).

Frente a la responsabilidad extracontractual del Estado, en relación con el conscripto, la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado4 ha indicado que si bien, éstos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales como el de locomoción y el de libertad, entre otros. Ellos no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de la Constitución, pero que el sufrimiento de otros daños si puede ser antijurídico, cuando teniendo su causa en dicha prestación, ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, pero les gravan de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida.

Respecto a la obligación del Estado con el soldado conscripto, la máxima corporación ha señalado: “frente a los conscriptos, adquiere no sólo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que, de igual manera, entra en una relación de especial sujeción que lo hace suj eto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos, en tanto se le impone una carga anormal”5.

Bajo este panorama, el Consejo de Estado ha indicado que cuan do éstos

en una relación de especial sujeción que lo hace suj eto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos, en tanto se le impone una carga anormal”5.

Bajo este panorama, el Consejo de Estado ha indicado que cuan do éstos sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar6, surgiendo además el deber de devolverlos a su familia y a la

3 Diccionario Pe