TA ANT - 05001333300820170053401-(08-08-2024)

DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES – De las partidas computables que deben ser tenidas en cuenta / INESCINDIBILIDAD DE LA NORMAPrincipio

Síntesis del caso: Corresponde a la Sala determinar si la decisión proferida en primera instancia se encuentra ajustada a derecho, en tanto, accedió al reajuste de la pensión de invalidez del señor U.A.G.M, en lo relativo a la forma en como debe ser calculada la prestación en especial frente al porcentaje en que se debe incluir la prima de antigüedad según el tiempo en el servicio activo y no según el porcentaje de pérdida de capacidad diagnosticada, tasa q ue solo influye para el cálculo de la asignación básica. O si, por el contrario, a la parte demandada le asiste la razón al predicar que no había lugar a reajustar la pensión del demandante.

Extracto: (…) A la luz de la regulaciones invocadas y las sentencias proferidas por el Consejo de Estado previamente enunciadas, es dable concluir que, para los soldados profesionales que les sea dictaminada una disminución de la capacidad laboral en más de un 50% y menos de un 75% les asistirá el derecho a que se les reconozca una pensión de invalidez, la cual deberá ser calculada en una Asignación básica mensual incrementada en un 40 o 60%

(dependiendo si para el 2000 era soldado voluntario) x 50% porcentaje que trae el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 + % de la prima de antigüedad conforme al tiempo de prestación de servicios como los establece el artículo 18 del decreto en mención, en atención a la remisión efectuada por el artículo 13 de esa misma codificación. (…) Como

32 del Decreto 4433 de 2004 + % de la prima de antigüedad conforme al tiempo de prestación de servicios como los establece el artículo 18 del decreto en mención, en atención a la remisión efectuada por el artículo 13 de esa misma codificación. (…) Como consecuencia de ello, es posible concluir que, en efecto al demandante le asistía el derecho a que le fuera reconocida dicha pensión, por ajustarse su situación a lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, esto es, habérsele diagnos ticado una incapacidad mayor el 50% y menor al 75%. Sin que, sobre ello exista tampoco discusión en el presente proceso. (…) Así la cosas, esta Corporación estima acertada la decisión del A quo cuando ordenó la reliquidación de la asignación de retiro y dispuso que el 50% debía ser aplicado a la asignación básica del demandante, suma que tiene que ser adicionada por la prima de antigüedad en un 38.5% en atención al tiempo de prestación de servicios. En suma, después de haber analizado los porcentajes en que se debían calcular las partidas computables dentro de las pensiones de invalidez otorgadas a los soldados profesionales, es necesario aborda el principio de inescindibilidad de la norma que fue invocado por la entidad demanda como fundamento para pedir la revocatoria de la decisión adoptada en torno a los porcentajes en que se debía calcular la prima de antigüedad como partida computable. (…) De lo anterior, se diserta que, la decisión adoptada respecto del porcentaje en que debe ser calculada la prima de antigüedad dentro de la pensión de invalidez del demandante quien ostentada la calidad de soldado profesional, atendiendo a lo dispuesto en el artículo

(…) De lo anterior, se diserta que, la decisión adoptada respecto del porcentaje en que debe ser calculada la prima de antigüedad dentro de la pensión de invalidez del demandante quien ostentada la calidad de soldado profesional, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, no trasgrede el principio de inescindibilidad de la norma, en tanto, el re conocimiento está dispuesto por el artículo 32 del mismo decreto, quien hace remisión a las partidas reguladas en el artículo 13 ibidem, así las cosas, tanto el reconocimiento pensional como la forma en que debe liquidarse tiene sustento en la misma codificación prestacional, concluyendo que no hay un fraccionamiento del régimen aplicado que vulnere el principio invocado.Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA OCTAVA DE DECISIÓN

Magistrada ponente: ANGY PLATA ÁLVAREZ

Medellín, ocho (08) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia: Nulidad y restablecimiento – Laboral Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01

Accionante: Usbaldo Antonio Gómez Montoya

Accionada: Nación – Ministerio de Defensa Instancia: Segunda Asunto: Ajuste de la prima de antigüedad como partida computable de la pensión de invalidez de los soldados profesionales.

Decisión: Confirma sentencia de primera instancia

Sentencia: 054

Acta de sala: 023

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA _____________________________________________________________

profesionales.

Decisión: Confirma sentencia de primera instancia

Sentencia: 054

Acta de sala: 023

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA _____________________________________________________________

La Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la Nación – Ministerio de Defensa por intermedio de su apoderado judicial, en su calidad de demandado en el asunto de la referencia, contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2019, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones1

El señor USBALDO ANTONIO GÓMEZ MONTOYA , ac tuando por conducto de apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Conten cioso Administrativo, contra la Nación – Ministerio de Defensa, pretendiendo lo siguiente:

1.1. Que se declare la nulidad del Oficio OFI16-97856 del 9 de diciembre de 2016 por medio del cual el Ministerio de Defensa negó la reliquidación de la pensión de invalidez con la inclusión del subsidio familiar como partida computable y el ajuste al porcentaje de la prima de antigüedad.

1 Ver página 21 y 22 del archivo 00ExpedienteDigitalizado.Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01

1.2. A título de restablecimiento de derecho que se condene al Ministerio de Defensa Nacional a realizar el ajuste de la pensión de invalidez incluyendo el

1.2. A título de restablecimiento de derecho que se condene al Ministerio de Defensa Nacional a realizar el ajuste de la pensión de invalidez incluyendo el subsidio familiar en la misma proporción que era percibido en actividad, además que se reliquide correctamente la prima de antigüedad como factor para calcular la pensión.

1.3. Solicita se ordene el pago efectivo indexado de los dineros resultantes de la diferencia entre lo pedido y lo cancelado, desde el año de reconocimiento de la pensión a la fecha del reconocimiento de los dineros.

1.4. Que se ordene al pago de los intereses moratorios sobre los dineros reconocidos, a partir de la ejecutoria de la sentencia en los términos señalados en los artículos 192 y 195 del CPACA.

1.5. Que se condene a la demandada al pago de los gastos y costas procesales, así como a las agencias en derecho.

2. Supuestos fácticos2

2.1. La demanda se sustenta en que el señor USBALDO ANTONIO GÓMEZ MONTOYA, prestó su servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, y a partir del 01 de noviembre de 2003 , y por disposición administrativa del Comando del Ejército fue promovido como soldado profesional, ostentando dicho cargo hasta la fecha de retiro, categoría fue creada mediante el Decreto 1793 de 2000.

2.2. Advirtió que, el demandante sufrió una disminución de la capacidad laboral cuando se encontraba en combate, por lo cual mediante Resolución No, 3281 del 9 de agosto de 2016 el Ministerio de Defensa le fue reconocida una pensión de invalidez.

cuando se encontraba en combate, por lo cual mediante Resolución No, 3281 del 9 de agosto de 2016 el Ministerio de Defensa le fue reconocida una pensión de invalidez.

2.3. Manifestó que mientras el señor Gómez Montoya estuvo en actividad devengaba el subsidio familiar y le era incluido como partida computable para liquidar el auxilio de cesantías, sin embargo, dentro de la pensión de invalidez no le está siendo calculado dicho factor.

2.4. Expuso que, el Ministerio de Defensa al momento de liquidar su pensión de invalidez t omó la asignación básica más el valor correspondiente a la prima de antigüedad y al resultado le aplicó el porcentaje de invalidez, generando un detrimento sobre dicha prestación.

2.5. Indicó que, mediante el consecutivo No. 00084636 del 5 de diciembre de 2016 le solicitó al Ministerio de Defensa la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la pensión de invalidez y a través del radicado No. 96230 del

2 Ver páginas 22 y 23 del archivo 00ExpedienteDigitalizado.Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01

15 de diciembre de 2015 pidió la correcta liquidación de la prima de antigüedad , peticiones que fueron negadas a través del acto administrativo No. OFI16-97856 del 9 de diciembre de 2016.

2.6. Relató que radicó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación y que en audiencia de conciliación del 10 de agosto de 2017 la Procuraduría 108 Judicial I, se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio.

General de la Nación y que en audiencia de conciliación del 10 de agosto de 2017 la Procuraduría 108 Judicial I, se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio.

3. Normas violadas y concepto de su violación3

En el escrito de demanda s e plantean como normas violadas el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia, las Leyes 131 de 1985 y 4ª de 1992, los Decretos 1793 y 1794 de 2000, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004.

En síntesis, el concepto de violación fue plasmado inicialmente a partir del desconocimiento del estado social de derecho en el que incurrió el Ministerio de Defensa al negar a la reliquidación de la pensión de invalidez, al obviar los derechos económicos que le asisten a todos los colombianos, máxime cuando distintas disposiciones normativas han incluido el subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro de los oficiales, suboficiales, agentes de la Policía Nacional y civiles adscritos a dicho ministerio.

Sostuvo que, los principios constitucionales como los son el derecho a la igualdad y la protección a la familia, contenidos en los artículos 13 y 42 de la Constitución Política están siendo pasados por alto con el tratamiento inequitativo por parte del ente demandado, al no incluir como factor de liquidación de la pensión de invalidez que le fue reconocida al demandante.

Expuso que, el tratamiento desigual que el Ministerio de defensa viene implementando respecto de las prestaciones de retiro, lo soporta en los preceptos

que le fue reconocida al demandante.

Expuso que, el tratamiento desigual que el Ministerio de defensa viene implementando respecto de las prestaciones de retiro, lo soporta en los preceptos contenidos en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, que reglamentan las condiciones pensionales de los miembros de la Fuerza Pública, lo cual desconoce la primacía de las normas constitucional es y la excepción de inconstitucionalidad que faculta a las entidades a inaplicar una regulación cuando contrarié la constitución, y como apoyo de ello, citó lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C -182 de 1997 en donde analiz ó la aplicabilidad del Decreto 1211 de 1992.

Para sustento de la inclusión del subsidio familiar como partida computable, invocó lo resuelto por el Consejo de Estado en la sentencia de tutela del 17 de octubre de 2013, por medio de la cual, se le ordenó al Tribunal Administrativo del Tolima emitir una sentencia de reemplazo y dar inaplicación por inconstitucionalidad la

3 Ver página 23 a 41 del archivo 00ExpedienteDigitalizado.Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01

disposición normativa que excluye como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales dicha prestación.

4. Posición de la entidad demandada4.

La Nación – Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda , argumentando que, en el presente caso operó el fenómeno de la caducidad, al tener en cuenta que el acto acusado en e l presente proceso es el Oficio OFU16 -97856

La Nación – Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda , argumentando que, en el presente caso operó el fenómeno de la caducidad, al tener en cuenta que el acto acusado en e l presente proceso es el Oficio OFU16 -97856 MDNSDAGSAP del 9 de diciembre de 2016 el cual no es un acto definitivo sino de mero trámite y el acto administrativo que en realidad debió ser demandado es la Resolución No. 3281 del 9 de agosto de 2016, mediante la cual se reconoció la pensión de invalidez al demandante, quien a través de las peticiones de reajuste de la pensión buscaba revivir términos, debido a que ya habían fenecido el plazo para presentar la demanda.

En suma, manifestó que el acto administrativo acusado goza de presunción de legalidad al haber sido expedido por la Dirección Administrativa y Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa , dependencia que se encontraba facultada para adoptar la decisión y actuó con sujeción a lo dispuesto por la constitución y la ley, además, que de los medios de convicción aportados al proceso no hay prueba siquiera sumaria que permita desvirtuar su validez y/o eficacia.

Concluyó que, no hay lugar a disponer la reliquidación de la pensión de invalidez reconocida al señor Usbaldo Gómez por medio de la Resolución No. 3281 del 9 de agosto de 2016, en tanto, esta fue proferida en cumplimiento de los artículos 1 y 2 del Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 4433 en su artículo 13 , y dar aplicación

agosto de 2016, en tanto, esta fue proferida en cumplimiento de los artículos 1 y 2 del Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 4433 en su artículo 13 , y dar aplicación parcializada de cada uno de los decretos antes citados, en la forma como lo solicita el actor, implicaría vulnerar el principio de inescindibilidad de la norma.

Como razones de defensa el Ministerio de Defensa propuso los mecanismos exceptivos la caducidad, legalidad normativa del acto impugnado, la improcedencia del derecho reclamado, la inexistencia de la obligación, la aplicación del principio de inescindibilidad de la norma y la innominada.

5. La sentencia impugnada.

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín, el día 4 de septiembre de 2019 profirió sentencia de primera instancia accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda, así:

“PRIMERO: Declara la nulidad parcial del acto administrativo, esto es, el oficio N° OFI16-97856 del 9 de diciembre de 2016 expedido por el Grupo de Prestasiones

4 Ver páginas 60 a 74 del archivo 00ExpedienteDigitalizado.Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01

Sociales del Ministerio de Defensa, mediante el cual se negó el reajuste de la pensión de Invalidez devengada por el señor USBALDO ANTONIO GÓMEZ MONTOYA, respecto de la correcta aplicación de la prima de antigüedad, de acuerdo a las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUDO: Declarar de oficio la nulidad parcial de la Resolución N° 3281 del 9 de

MONTOYA, respecto de la correcta aplicación de la prima de antigüedad, de acuerdo a las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUDO: Declarar de oficio la nulidad parcial de la Resolución N° 3281 del 9 de agosto de 2016 en lo que respecta al ingreso base de liquidación, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

TERCERO: CONDENAR a título de restablecimiento de derecho a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA a reajustar la pensión de invalidez del señor USBALDO ANTONIO GÓMEZ MONTOYA identificado con la cédula de ciudadanía No. 70.978.108, tomando el sueldo básico y sobre éste dar aplicación a lo indicado en los artículos 16 y 32 del Decreto 4433 de 2004, en el sentido de tomar el 50% de dicho valor y al resultado de tal operación se le adicionará el porcentaje del 38.5% del valor liquidado por concepto de prima de anti güedad, y esto dos valores conformarán el monto de la pensión de invalidez, tal y como se consignó en la parte considerativa de la providencia, todo ello a partir de la fecha en la cual fue reconocida la asignación por la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA, es to es 08 de febrero de 2013. Dichas sumas serán actualizadas confirme a lo explicado en la parte motiva.

Se advierte que la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA deberá efectuar los descuentos correspondientes por seguridad social, en los porcentajes establecidos en la Ley.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: La reliquidación será ajustada en los términos del inciso tercero del

descuentos correspondientes por seguridad social, en los porcentajes establecidos en la Ley.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: La reliquidación será ajustada en los términos del inciso tercero del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando

aplicación la formula:

R= Rh x ÍNDICE FINAL

ÍNDICE INICIAL

(...)”

Como fundamento de la decisión el A quo sostuvo que:

5.1. En el plenario qued ó demostrado que Usbaldo Gómez Montoya ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional el 01 de noviembre de 2003 hasta el 08 de febrero de 2013 , fecha en la que fue retirado del servicio activo , y mediante acta de junta médica laboral No. 81510 del 11 de septiembre de 2015, le fue dictaminada una pérdida de capacidad laboral del 54,87% con ocasión a una lesión ocurrida en servicio por acción directa del enemigo, razón por la cual, mediante Resolución No. 3281 del 09 de agosto de 2016 el Ministerio de Defensa le reconoció una pensión de invalidez con una mesada equivalente a $589.500, correspondiente a un salario mínimo , debido a que el cálculo aplicado sobre las partidas le arrojaba un valor inferior.Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01

Además que, según la hoja de servicios No. 3-70978108 la última nómina percibida en el servicio activo fue la de enero del 2013, en la cual el señor Gómez Montoya

Además que, según la hoja de servicios No. 3-70978108 la última nómina percibida en el servicio activo fue la de enero del 2013, en la cual el señor Gómez Montoya recibió las siguientes sumas: $825.300 por salario básico, $515.812 correspondiente a subsidio familiar y $ 482.800 por concepto de prima de antigüedad.

En suma, que mediante petición del 05 de diciembre de 2016 el demandante solicitó el reajuste de la pensión de invalidez con la inclusión del subsidio familiar adicionado con el porcentaje de la prima de antigüedad, petición que fue negada a través del Oficio No.116 -97856 del 9 de diciembre de 2016 , con fundamento en que la prestación se reconoció y liquid ó conforme a lo dispuesto en los artículos 13 y 18 del Decreto 1794 de 2000.

5.2. Estimó que, la entidad demandada aplicó indebidamente el 50% a que hace referencia el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 a la pensión del señor Us baldo Gómez, debido a que debió tomar la mitad de salario básico percibido por el actor y a este resultado sumarle el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad, por lo cual, deber ser reajustada la prestación pensional en tal sentido.

5.3. En lo relacionado con la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la pensión de invalidez consider ó que, no hay lugar a ordenar un reajuste en tal sentido, debido que el derecho se causó a partir del 08 de febrero de 2013, es decir, con anterioridad al mes de julio de 2014, esto es, antes de la entrada

reajuste en tal sentido, debido que el derecho se causó a partir del 08 de febrero de 2013, es decir, con anterioridad al mes de julio de 2014, esto es, antes de la entrada en vigor de los Decreto s 1161 y 1162 de 2014, y en consecuencia no se torna inconstitucional la aplicación del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004.

Además, a la luz de lo resuelto por el Consejo de Estado en la sentencia unificación del 25 de abril de 2019 tampoco hay una vulneración al derecho a la igualdad del actor, al existir una justificación para el trato diferenciado que el legislador le dio a los oficiales y suboficiales de la Fuerza Militares respecto de los soldados profesionales.

5.4. Estableció que, sobre la acreencias prestacionales de los miembro s de las fuerzas militares, el Consejo de Estado ha establecido que la prescripción extintiva se debe analizar de conformidad con lo regulado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 , el cual establece un término especial de cuatro año para solicitar el reconocimiento y pago de sus derechos prestacionales, por lo cual, en el sub lite se encontró que no había operado tal fenómeno debido a que la pensión del demandante fue reconocida a partir del 8 de febrero de 2013 y la solicitud de reliquidación fue presentada el 5 de diciembre de 2016.

6. La apelación.Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01

La sentencia de primera instancia fue notificada a las partes el día 4 de noviembre de 2019. E stando dentro del término oportuno , actuando por conducto de

La sentencia de primera instancia fue notificada a las partes el día 4 de noviembre de 2019. E stando dentro del término oportuno , actuando por conducto de apoderado, la Nación – Ministerio de Defensa mediante escrito del día 17 de septiembre de 2019 interpuso y sustentó recurso de apelación en su contra5.

Atacó las razones expuestas por el A Quo, al considerar que, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 indica que la pensión de invalidez se liquida con fundamento en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y existe una norma especial que regula la forma en que se determina r el IBL, y frente a las partidas computables el legislador estableció que deben ser calculadas de la misma forma que la asignación de retiro, la pensión de invalidez y la de sobrevivencia.

En suma, considera que la forma de liquidar la pensión de invalidez está regulada en el Decreto 4433 de 2004 , sin embargo, no en l a manera en que lo solicita el demandante, quien pretende la aplicación integra del artículo 16 ibidem, esto es, aplicando el porcentaje establecido en el numeral 13.2.1 a la asignación básica mensual y sumando la totalidad del porcentaje de la prima de antigüedad, es decir el 38.5%, lo cual, solo es aplicable a la asignación de retiro.

Considera que el referido artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo comprende la forma en cómo deben ser liquidadas las pensiones de invalidez de los miembros del Ejército Nacional, sin que en dicho precepto indique que la prima de antigüedad deba ser pagada en el porcentaje del cual trata el artículo 18 de la misma regulación,

forma en cómo deben ser liquidadas las pensiones de invalidez de los miembros del Ejército Nacional, sin que en dicho precepto indique que la prima de antigüedad deba ser pagada en el porcentaje del cual trata el artículo 18 de la misma regulación, en tanto, este último solo hace referencia a los aportes de la asignación de retiro. Igualmente, planteó que, acceder a la s pretensiones vulnera el principio de inescendibilidad, y qu e no se evidencia en el plenario que el acto acusado haya vulnerado el principio de igualdad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Cuestiones previas

1.1. De la asignación del proceso.

Mediante Acuerdo PCSJA23 -12125, de 19 de diciembre de 2023, el Consejo Superior de la Judicatura dispuso la creación de 3 nuevos despachos en el Tribunal Administrativo de Antioquia que conformarían la Sala Octava de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, entre ellos el Despacho 22 a cargo de la Magistrada Ponente Angy Plata Álvarez, en virtud de ello, el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia expidió el Acuerdo CSJANTA24 -61 el 14 de marzo de 2024, contemplando la redistribución de algunos procesos.

5 Ver archivo 014 del expediente digital.Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01

Con fundamento en lo anterior, se recibió el proceso de la referencia, por tanto, se avocará el conocimiento del asunto

2. La competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2019 , por el

avocará el conocimiento del asunto

2. La competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2019 , por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda , conforme a la competencia atribuida por el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo consagrado en el artículo 155, numeral 2, ibidem.

3. Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si la decisión proferida en primera instancia se encuentra ajustada a derecho, en tanto , accedió al reajuste de la pensión de invalidez del señor Usbaldo Antonio Gómez Montoya, en lo relativo a la forma en como debe ser calculada la prestación en especial frente al porcentaje en que se debe incluir la prima de antigüedad según el tiempo en el servicio activo y no según el porcentaje de pérdida de capacidad diagnosticada , tasa que solo influye para el cálculo de la asignación básica. O si, por el contrario, a la parte demandada le asiste la razón al predicar que no había lugar a reajustar la pensión del demandante.

4. Tesis de la sala

La Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en lo relacionado con la declaratoria de la nulidad parcial del acto acusado y de la resolución por medio de la cual se reconoció la pensión de invalidez al demandante en lo referente a la

declaratoria de la nulidad parcial del acto acusado y de la resolución por medio de la cual se reconoció la pensión de invalidez al demandante en lo referente a la liquidación de la prestación pensional, al considerar que en efecto al señor Gómez Montoya le asiste el derecho a que le sea reajustada su pensión aplicando el 50% a la asignación básica mensual por haber obtenido más del 50 y menos del 75% de disminución de capacidad laboral, sumado al 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad en los términos dispuestos en los artículos 13, numeral 13.2.2, 18 y 32 del Decreto 4433 de 2004.

5. Marco Jurídico Aplicable

De la pensión de invalidez de los soldados profesionales y de las partidas computables que deben ser tenidas en cuenta.

El artículo 48 de la Constitución Política de Colombia dispuso la seguridad social como servicio público obligatorio que debe ser prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, habilitando así, al Congreso de la Republica para crear el sistema de seguridad social integral mediante la Ley 100 de 1993, que aRadicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01

través de su artículo 279 excluyó de los preceptos contenidos en dicha regulación a los miembros de la fuerza pública.

Por lo cual, es necesario remitirnos al Decreto 1836 de 1979 en sus artículos 60, 61, 62 y 63 dispuso una pensión de invalidez para los diferentes miembros de las fuerzas militares teniendo en común que, para acceder a ella, debían adquirir una incapacidad laboral igual o superior al 75%, regulación que quedó derogada por el

61, 62 y 63 dispuso una pensión de invalidez para los diferentes miembros de las fuerzas militares teniendo en común que, para acceder a ella, debían adquirir una incapacidad laboral igual o superior al 75%, regulación que quedó derogada por el Decreto 94 de 1989 que en los artículos 89, 90, 91 y 92 reguló dichas pensiones, conservando el mismo porcentaje mínimo de disminución de capacidad sicofísica para su adquisición.

El Decreto 91 de 1989 fue derogado mediante el Decreto 1796 de 2000 , conservando solamente la validez del artículo 486 que establece el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose. Respecto de la pensión de invalidez de los miembros de las fuerzas militares este último decreto siguió sosteniendo que el porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral para acceder a dicha prestación es el 75%.

Posteriormente, el Congreso de la Republica mediante la Ley 923 de 2004 señaló las normas, objetos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y en el numeral 3.5 del artículo 3, dispuso:

“3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico­Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las

del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico­Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al d erecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro.

Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico-laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar.”

Fue entonces co