TA ANT - 05001333300920180042001-(21-05-2024)

RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE AL PERSONAL DOCENTE OFICIAL E INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Prestaciones sociales / DOCENTES VINCULADOS ANTES DE LA VIGENCIA DE LA LEY 812 DE 2003 - Régimen pensional

Síntesis del caso: Pasa la Sala a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Asiste derecho al señor E.A.V.G, como beneficiario de la pensión de jubilación por servicio docente, a que el Ingreso Base de Liquidación -IBLde la pensión sea calculado incluyendo la “Asignación Adicional Coordinador 20%”? ¿A partir de qué fecha es viable reconocer la prestación al demandante por ser la fecha en que ad quirió el estatus pensional? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede modificar la sentencia con ocasión del recurso presentado, revocarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo?

Extracto: (…) Como punto de partida es necesario indicar que la normatividad que regula las prestaciones sociales del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no se ha encargado de establecer un régimen especial de jubilación, pues tanto las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993 como el Decreto 2277 de 1979, se abstuvieron de consagrar un régimen especial en materia pensional, al no establecer condiciones ni requisitos especiales para acceder al derech o. (…) En consecuencia, con base en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, tendrá derecho a una pensión de jubilación el empleado docente

acceder al derech o. (…) En consecuencia, con base en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, tendrá derecho a una pensión de jubilación el empleado docente que haya cumplido 20 años de servicio a la educación oficial y que llegue a la edad de 55 años, tanto para hombres como para mujeres; pensión que tendrá una tasa de reemplazado equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Ahora, en lo que tiene que ver con los factores salariales a ser incluidos en el Ingreso Base de Liquidación de la pe nsión, la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 despejó las dudas que venían presentándose al respecto y que daban lugar a decisiones disímiles en materia de reliquidación pensional, pues en algunos casos la jurisdicción contenciosa venía ordenando una liquidación con base en todos los factores salariales devengados por el docente, con independencia de si se habían efectuado aportes o no frente a ellos, mientras que en otros casos se ordenaba una liquidación con inclusión, únicamente, de los fact ores sobre los que se hubieren efectuado aportes. (…) Como quedó explicado en el marco normativo y jurisprudencial de esta sentencia, cuando se trata de una pensión reconocida con base en la Ley 33 de 1985, los factores salariales que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión deben ser los mismos que sirvieron de base para la liquidación de los correspondientes aportes. Si bien la sentencia de unificación a la que se alude no existía para la fecha en que se presentó la demanda, tal decisión está en línea con la tesis adoptada por

de los correspondientes aportes. Si bien la sentencia de unificación a la que se alude no existía para la fecha en que se presentó la demanda, tal decisión está en línea con la tesis adoptada por las altas corporaciones desde años atrás. La Corte Constitucional, desde el año 2013 -sentencia C-258 de 2013y el Consejo de Estado desde, al menos, el año 2018 -sentencia unificación del 28 de agosto de 2018 - han indicado que los factores de liquidación pensional solo pueden ser aquellos sobre los que se han realizado las cotizaciones respectivas. En ese sentido, esta Sala acoge los razonamientos del Consejo de Estado, recordando que la misma sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 incorporó medidas para evitar vulneración de derechos con su expedición. Así, precisó que sus reglas son de carácter vinculante para la resolución de todos los casos pendientes, excluyendo únicamente a los casos donde exista cosa juzgada, lo que no ocurre en este particular. (…) En consecuencia, por tratarse de un factor salarial percibido y respecto del cual se efectuaron aportes con destino a cubrir prestaciones sociales, es viable disponer suMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01

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inclusión para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación de la pensión reconocida al demandante, con lo cual se respeta el postulado del artículo 48 de la Constitución Política, según el cual para la

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inclusión para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación de la pensión reconocida al demandante, con lo cual se respeta el postulado del artículo 48 de la Constitución Política, según el cual para la liquidación de las pensiones solo se tomarán en cuenta los factores sobre los que se han efectuado cotizaciones, así como también el precedente de unificación sobre la materia por cuanto el mismo apunta al reconocimiento de los factores que son objeto de aportes.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA SEGUNDA DE ORALIDAD

MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO

Medellín, veintiuno (21) de mayo de dos mil veinticuatro (2024).

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO 05001-33-33-009-2018-00420-01

INSTANCIA SEGUNDA

PROCEDENCIA JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE MEDELLÍN

MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO 05001-33-33-009-2018-00420-01

INSTANCIA SEGUNDA

PROCEDENCIA JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE MEDELLÍN

ASUNTO PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN E INCLUSIÓN DE

ASIGNACIÓN ADICIONAL EN INGRESO BASE DE

LIQUIDACIÓN PARA PERSONAL DOCENTE // FECHA DE

ADQUISICIÓN DE ESTATUS PENSIONAL

DECISIÓN MODIFICA

PROVIDENCIA 81

LINK DEL EXPEDIENTE 009 2018 00420 01

Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el día 3 de diciembre de 2020 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. Medio de control

El señor ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho – laboral, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación.

1.2. Pretensiones

Se pretende la nulidad de la Resolución 201850072207 del 9 de octubre de 2018.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG)

DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01

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Como restablecimiento del derecho, se solicita condenar a la entidad a reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación en su condición de docente oficial, a partir del 24 de julio de 2018, en una cuantía equivalente al 75% del salario básico y demás factores salariales devengados durante el año inmediatamente anter ior al cumplimiento del estatus, esto es: asignación básica, asignación adicional coordinador 20%, bonificación mensual docentes, prima de servicios, prima de vacaciones docentes y prima de navidad.

Asimismo se depreca el pago de las mesadas pensionales dejadas de cancelar, con los aumentos anuales de la Ley 71 de 1988, incluyendo la actualización de las sumas con base el Índice de Precios al Consumidor -IPCcomo lo ordena el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-.

Igualmente se pide condenar al pago de los intereses moratorios, conforme los artículos 192 y 195 del CPACA, el cumplimiento del fallo en el término de los artículos 189, 192, 194 y 195 del mismo código y condenar en costas a la entidad según el artículo 188 del CPACA en armonía con el Código General del Proceso -CGP-.

1.3. Supuestos fácticos

La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

CPACA en armonía con el Código General del Proceso -CGP-.

1.3. Supuestos fácticos

La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

El demandante nació el 28 de mayo de 1962.

El actor ha laborado como docente oficial, al servicio de la Secretaría de Educación de Medellín y afiliado el FOMAG, entre los siguientes periodos: del 29 de enero de 1998 al 30 de noviembre de 1998 en provisionalidad , del 21 de abril de 199 9 hasta el 9 de diciembre de 2005 también en provisionalidad, del 16 de enero de 2006 al 9 de julio de 2006 en periodo de prueba y en propiedad desde el 10 de julio de 2006 hasta el 3 de agosto de 2018.

El 16 de agosto de 2018 el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, lo cual fue resuelto negativamente a través de la resolución demandada.

1.4. Normas violadas y concepto de violación

La parte demandante aduce que la pensión de jubilación , regulada por las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985, 71 de 1988, 115 de 1994 y demás normas que conforman el régimen de prestaciones sociales de los maestros oficiales afiliados al FOMAG, es considerada comoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG)

DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01

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una retribución diferida del salario que se otorga a los docentes que superan 20 años de servicio y 55 años de edad.

Manifiesta que el demandante tiene acreditados tales requisitos, lo que le otorga el beneficio de acceder al reconocimiento prestacional bajo dicha normatividad, como derecho que no puede ser truncado por el hecho de que el último nombramiento se haya dado a partir del 16 de enero de 2006 pues para la fecha de entrada en vigencia la Ley 812 de 2003 el docente ya estaba vinculado al magisterio. Por tanto, es procedente remitirse al régimen que se encontraba vigente con anterioridad, que este caso se traduce en la aplicación de la Ley 33 de 1985.

Alega que los docentes vinculados hasta el 26 de junio de 2003 conservan el régimen excepcional de pensiones, siendo los educadores que ingresan por primera vez a partir del 27 de junio de 2003 los que se rigen materia pensional por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Agrega que, en su condición de docente, el actor está excluido de la aplicación de la Ley 100, tal como lo señala su artículo 279.

Con relación a la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sostiene que, si bien mediante sentencia de

100, tal como lo señala su artículo 279.

Con relación a la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sostiene que, si bien mediante sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, radicado 52001 23 33 000 2012 00143 01, se determinó que los factores a incluir en el Ingreso Base de LiquidaciónIBLson únicamente sobre los que se han efectuado aportes, tal regla exceptúa a los docentes afiliados al FOMAG.

Concluye que la mesada pensional reconocida bajo la normatividad prevista debe incluir los factores que sirvieron de base para los aportes y todos aquellos que constituyan salario, esto es, los que perciba el trabajador de manera habitual y periódica.

1.5. Contestación de la demanda

FOMAG no dio contestación.

1.6. Sentencia impugnada

El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 3 de diciembre de 2020, declaró la nulidad de la resolución demandada.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01

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Como restablecimiento del derecho, condenó a l FOMAG a reconocer la pensión de

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Como restablecimiento del derecho, condenó a l FOMAG a reconocer la pensión de jubilación al demandante, en cuantía equivalente al 75% del I BL, computando además del salario básico la bonificación por servicios prestados.

Ordenó el reconocimiento de la prestación a partir del 29 de enero de 2018, por ser la fecha en que el actor cumplió los requisitos de 55 años y 1000 semanas cotizadas.

Además, condenó en costas a la entidad, fijando como agencias en derecho la suma de $877.803.

Como fundamentos de la decisión sostuvo que el demandante inició en la docencia y fue vinculado al FOMAG con anterioridad a la Ley 812 de 2003, pues para el 26 de junio de 2003 estaba vinculado en provisionalidad; por tanto, goza de las garantías consagradas en el artículo 81 de la Ley 812, preservadas por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, y no es sujeto del régimen pensional de la Ley 100 de 1993 como equivocadamente se dijo en el acto demandado.

Sobre los factores salariales, hizo un comparativo de los factores devengados por el demandante en el último año de servicio y los del artículo 1º de la Ley 6 2 de 1985, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, para indicar que en el caso del actor solo podrá incluirse la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

1.7. Recurso de apelación1

indicar que en el caso del actor solo podrá incluirse la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

1.7. Recurso de apelación1

El apoderado del demandante solicita la revocatoria parcial de la sentencia, con el fin de que dentro del IBL se tenga en cuenta, además de lo ordenado, la asignación adicional del 20%.

Argumenta que la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, a los que hace referencia la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-014-CE-S2-2019, son anteriores a las normas que crearon las “asignaciones adicionales”, la “bonificación mensual” y la “bonificación pedagógica” como elemento o factor de salario para todos los efectos legales, lo cual explica el que no hayan sido considerados ni incluidos en el texto de la sentencia.

1 Folios 156 a 160.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01

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Plantea que con base en los Decreto 633 y 634 de 2007 y 1016, 1017 y 1018 de 2019, para liquidar las pensiones de jubilación de los docentes también deben incluirse los siguientes ingresos laborales: (i) sobresueldos, que devengan los rectores, coordinadores y directores de establecimientos educativos, y (ii) asignaciones adicionales, para rectores.

liquidar las pensiones de jubilación de los docentes también deben incluirse los siguientes ingresos laborales: (i) sobresueldos, que devengan los rectores, coordinadores y directores de establecimientos educativos, y (ii) asignaciones adicionales, para rectores.

Concluye que, en virtud de tales decretos, la asignación adicional de coordinador del 20% debe ser computada como factor salarial al liquidar la mesada pensional, pues cuando el actor adquirió el estatus pensional devengaba tal factor y ostentaba el cargo de coordinador.

En segundo lugar, solicita revisar y corregir la fecha de adquisición del estatus, pues de acuerdo con el cálculo de la demanda es el 24 de julio de 2018 y no el 29 de enero de 2018 como señala el fallo.

Afirma que no es correcto el cálculo del juzgado y cuyo resultado arrojó que la fecha era el 29 de enero de 2018, pues para ese momento el actor no había cumplido el requisito de edad y, además, hay un aparente error en el conteo de tiempo de servicio, pues la suma total de días laborados hasta el 18 de noviembre de 2020 es de 8.034 y no de 10.897 como se dice en la sentencia.

Solicita realizar la revisión aritmética del caso y proceder con la correspondiente corrección.

1.8. Trámite en segunda instancia

El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 18 de mayo de 2022 y por auto del 12 de julio de 2022 se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y se dispuso que una vez vencido este lapso correría el traslado independiente

del 12 de julio de 2022 se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y se dispuso que una vez vencido este lapso correría el traslado independiente por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto. Posteriormente, el proceso ingresó a Despacho para sentencia.

1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia

1.9.1. Parte demandante2

Reitera las solicitudes formuladas con el recurso de apelación.

1.9.2. Parte demandada3

2 Documento 05MemorialDemandanteAlegatos.pdf. 3 Documento 06MemorialFonpremagAlegatos.pdf.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01

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La apoderada se refiere al artículo 81 de la Ley 812 de 2003 para sostener que “al existir una vinculación a partir DEL 12 DE JULIO DE 2005, al demandante se le deben aplicar las disposiciones establecidas en la ley 812 de 2003 (…)” ; por tanto, alega que aplican los preceptos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y el demandante no cumple con las 1300 semanas de cotización, por lo que no es procedente reconocer pensión de jubilación.

Considera que la legitimada por pasiva en este caso es la Secretaría de Educación, como

1300 semanas de cotización, por lo que no es procedente reconocer pensión de jubilación.

Considera que la legitimada por pasiva en este caso es la Secretaría de Educación, como ente nominador, al ser quien realizó el estudio para determinar si asiste o no el derecho al reconocimiento prestacional.

Agrega que “El presente medio exceptivo se formula con ocasión a que el reconocimiento de un contrato realidad y una pensión de jubilación tienen como origen el cumplimiento de unos requisitos y tienen consecuencias jurídicas distintas que ameritan la observancia previa de unos requisitos de procedibilidad que no fueron agotados en relación con la pretensión de reconocimiento del contrato realidad al no demandarse a la Secretaría de Educación de la Alcaldía de Medellín (…)”.

Por último, apunta que la condena en costas no es objetiva sino que se debe tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto de sus actuaciones procesales.

1.9.3. Ministerio Público

No presenta concepto.

1.10. Pruebas relevantes

• Resolución 201850072207 del 9 de octubre de 2018, por la que se niega el reconocimiento de pensión al demandante (folios 12 y 13). - Registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía del actor (folios 15 y 16). - Certificado de historia laboral y de salarios del demandante (folios 17 a 22 y 60 a 67). - Derecho de petición presentado por el actor el 16 de agosto de 2018 solicitando el reconocimiento de pensión (folios 23 y 24). - Acta de posesión del demandante para el cargo nombrado mediante el Decreto 1613 del 23 de diciembre de 1997 (folio 68).

En los antecedentes administrativos allegados por COLPENSIONES en medio

• Acta de posesión del demandante para el cargo nombrado mediante el Decreto 1613 del 23 de diciembre de 1997 (folio 68).

En los antecedentes administrativos allegados por COLPENSIONES en medio magnético, visible a folio 69 del expediente, obran algunos de los documentos referenciados con anterioridad.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01

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2. CONSIDERACIONES

2.1. De la competencia

Es competente este t ribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2.2. Problema jurídico

Pasa la Sala a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos:

(i) ¿Asiste derecho al señor ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN, como beneficiario de la pensión de jubilación por servicio docente, a que el Ingreso Base de Liquidación -IBLde la pensión sea calculado incluyendo la “Asignación Adicional Coordinador 20%”? (i) ¿A partir de qué fecha es viable reconocer la prestación al demandante por ser la fecha en que adquirió el estatus pensional?

-IBLde la pensión sea calculado incluyendo la “Asignación Adicional Coordinador 20%”? (i) ¿A partir de qué fecha es viable reconocer la prestación al demandante por ser la fecha en que adquirió el estatus pensional?

A partir de ello, deberá establecer: ¿procede modificar la sentencia con ocasión del recurso presentado, revocarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo?

2.3. Causa del problema jurídico

Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico se plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico.

En el caso que ocupa el estudio, la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a una, dependiendo del problema jurídico del cual se trate:

En el primer problema -(i)- se identifica un problema hermenéutico sobre las normas aplicables para la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente. Lo anterior porque la parte actora las interpreta en el sentido de que, conforme a ellas, debe incluirse la “Asignación Adicional Coordinador 20%”, adoptando así una interpretación amplia; porMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01

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el contrario, el a quo no realiza dicha interpretación y considera que solo pueden tomarse

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el contrario, el a quo no realiza dicha interpretación y considera que solo pueden tomarse en cuenta los factores enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, con lo cual adopta una interpretación restringida.

El segundo problema -(ii)- se circunscribe a un problema probatorio porque el juzgado considera demostrado que el demandante adquirió el estatus de pensionado el 29 de enero de 2018; entre tanto, quien demanda sostiene que los elementos de prueba indican que adquirió el estatus el 24 de julio de 2018.

2.4. Marco normativo y jurisprudencial

2.4.1. Régimen pensional aplicable al personal docente oficial e Ingreso Base de Liquidación -IBLpensional.

Como punto de partida es necesario indicar que la normatividad que regula las prestaciones sociales del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4, no se ha encargado de establecer un régimen especial de jubilación, pues tanto las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993 como el Decreto 2277 de 1979, se abstuvieron de consagrar un régimen especial en materia pensional, al no establecer condiciones ni requisitos especiales para acceder al derecho5.

En contraposición a ello, la Ley 91 de 1989 se encargó de ratificar como aplicable el régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, como norma general que regula el asunto para los empleados del sector público nacional, incluyendo a los docentes oficiales6.

régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, como norma general que regula el asunto para los empleados del sector público nacional, incluyendo a los docentes oficiales6. Asimismo, la Ley 812 de 2003 indica que los docentes tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con lo cual se remite una vez más a un régimen aplicable de forma general.

Teniendo en cuenta que el régimen pensional de los docentes está previsto en normas de aplicación general y siguiendo el análisis rea lizado por el Consejo de Estado en la

4 En adelante FOMAG. 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA,

SUBSECCIÓN B. Bogotá D. C., 23 de febrero de 2006. Radicación número: 2001-07475-01 (1406-04). 6 Al respecto: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO , SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, C.P. TARSICIO CÁCERES TORO . Bogotá D. C., 23 de febrero de 2006 . Radicación número: 19001-23-31-000-2002-00594-01(5198-04).

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO , SECCIÓN SEGUNDA,

SUBSECCIÓN B . C.P BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ . Bogotá, D.C., 31 de mayo de 2007.

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO , SECCIÓN SEGUNDA,

SUBSECCIÓN B . C.P BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ . Bogotá, D.C., 31 de mayo de 2007.

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-09817-01(2848-04).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01

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sentencia de unif icación del 25 de abril de 2019 7, corresponde definir cuáles son las normas aplicables para resolver sobre el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y/o vejez del personal docente afiliado al FOMAG , lo cual estará determinado por la fecha de ingreso o vinculación al servicio público educativo.

En efecto, el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo -AL01 de 2005 dispone:

"PARÁGRAFO TRANSITORIO 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema

esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003"

A partir de esta norma, uno es el régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG cuya vinculación se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, antes del 2 7 de junio de 2003 8, y otro es el aplicable para quienes se vincularon desde la entrada en vigencia de la Ley 812.

Del régimen pensional aplicable dependerá el IBL de la pensión, como pasa a explicarse frente al personal docente vinculado con antelación a la Ley 812, por ser el de interés al presente asunto.

• Régimen pensional para docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y señaló sus competencias en cuanto al pago y reconocimiento de prestaciones sociales compartidas con las entidades territoriales, dependiendo de la calidad del personal, según clasificación hecha en su artículo 1°, en el que se indica:

“ARTÍCULO 1º. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

7 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia de unificación. Sentencia SUJ -014 -CE-S2-2019. Bogotá D.C., 25 de abril de 2019. Radicación número: 680012333000201500569-01. 8 De acuerdo con el artículo 137 de la Ley 812 de 2003, la ley rige a partir de su promulgación. Promulgación en Diario Oficial No 45.231 del 27 de junio de 2003.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

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