TA ANT - 05001333300920190025001-(21-05-2024)

ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL Y PARTIDAS COMPUTABLES – Fuerza Pública / RÉGIMEN SALARIAL PRESTACIONAL - Del personal de soldados profesionales

Síntesis del caso: Pasa la Sala a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Asiste derecho al señor H.J.S.O, como soldado profesional del Ejército Nacional, a obtener la reliquidación de su asignación de retiro para que se incluya la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable? ¿Es procedente condenar en costas procesales a la entidad demandada, como parte procesal vencida dentro del presente proceso? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede modificar la sentencia con ocasión del recurso presentado, revocarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo?

Extracto: (…) Entre las prestaciones económicas que se reconocen a la Fuerza Pública se encuentra la asignación de retiro, la cual se ha asimilado a la pensión de vejez o de jubilación, en tanto surge de la relación laboral y busca cubrir un riesgo o contingencia propio de la Seguridad Social; además, se ha reconocido como una prestación social que se caracteriza por un grado de especialidad en cuanto a los requisitos para su reconocimiento, en consideración al servicio y las funciones públicas que desarrol lan los servidores a quienes se les reconoce, la que igualmente es de tracto sucesivo, se devenga de forma vitalicia y posee el carácter de irrenunciable, bajo los artículos 48 y 53 de la Constitución Política . (…) De acuerdo con lo anterior es claro que al

es de tracto sucesivo, se devenga de forma vitalicia y posee el carácter de irrenunciable, bajo los artículos 48 y 53 de la Constitución Política . (…) De acuerdo con lo anterior es claro que al demandante le aplica el régimen de asignación de retiro que rige para el personal de soldados profesionales del Ejército Nacional, por ser la calidad que ostentó al retiro con derecho a prestación. Este régimen, d e acuerdo con el momento de su desvincula ción, está contenido en el Decreto 4433 de 2004. Tal como se refirió en el marco normativo de esta sentencia, las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los solados profesionales están consagradas en el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y son: (i) salario mensual y (ii) prima de antigüedad. Estas partidas son reiteradas en el artículo 16 del mismo decreto al contemplar la forma de liquidación de la asignación de retiro para el personal de soldados profesionales que se retiren o sean retirados con 20 años de servicio, supuesto que encuadra al demandante que se retiró con un tiempo de servicio de 20 años, 2 meses y 26 días, como se indica en la hoja de servicios y en el acto de reconocimiento pensional. (…) Se advierte entonces que el establecimiento de diferentes regímenes salariales y prestacionales al interior del Ejército Nacional responde a la existencia de diferentes estructuras jerárquicas. Además, la comparación de uno y otro régimen no puede realizarse de forma aislada, cotejando un factor individual, sino que es necesario verificar el régimen en su conjunto con la totalidad de componentes que integran sus efectos jurídicos. (…) Estos planteamientos brindan soporte a la tesis que se presenta

que es necesario verificar el régimen en su conjunto con la totalidad de componentes que integran sus efectos jurídicos. (…) Estos planteamientos brindan soporte a la tesis que se presenta y que consiste en desestimar una valoración fraccionada, quiere decirse: factor por factor, sobre el régimen salarial y, en este caso, prestacional del personal de soldados profesionales. Además, ratifican lo expresado previamente sobre la debida correspondencia ent re el valor de la asignación de retiro y lo aportado por el trabajador. En ese orden de ideas, se insiste en que no se está ante una situación que revele transgresión del derecho a la igualdad y, por consiguiente, no es viable acoger esta pretensión de la demanda.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA SEGUNDA DE ORALIDAD

MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO

Medellín, veintiuno (21) de mayo de dos mil veinticuatro (2024).

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL DEMANDANTE HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO 05001-33-33-009-2019-00250-01

INSTANCIA SEGUNDA

DEMANDANTE HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO 05001-33-33-009-2019-00250-01

INSTANCIA SEGUNDA

PROCEDENCIA JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE MEDELLÍN

ASUNTO PRIMA DE NAVIDAD COMO PARTIDA COMPUTABLE PARA

LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL

// SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE

ESTADO DEL 25 DE ABRIL DE 2019 // CONDENA EN

COSTAS

DECISIÓN MODIFICA

PROVIDENCIA 80

LINK DEL EXPEDIENTE 009 2019 00250 01

Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la entidad demandada en contra de la sentencia proferida el día 10 de marzo de 2021 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la entidad.

1. ANTECEDENTES

1.1. Medio de control

El señor HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos que le negaron el reajuste de su asignación de retiro.

1.2. Pretensiones

Se pretende la nulidad parcial del acto administrativo 201 7-14996 del 23 de marzo de

de los actos administrativos que le negaron el reajuste de su asignación de retiro.

1.2. Pretensiones

Se pretende la nulidad parcial del acto administrativo 201 7-14996 del 23 de marzo de 2017 y la nulidad total del acto administrativo 2018-93471 del 21 de septiembre de 2018.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01

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Como restablecimiento del derecho , se solicita condenar a la entidad a liquidar la asignación de retiro así: (i) de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, señalando que al 70% de la asignación básica se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad, y (ii) incluyendo como partida computable la duodécima parte de la prima de navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha de retiro, establecida en el artículo 5º del Decreto 1794 de 2000 , de conformidad con el artículo 13.1.8. del Decreto 4433 de 2004.

Asimismo se depreca el reajuste de la prestación, año por año, desde su reconocimiento hasta la fecha, con los nuevos valores; la indexación de las sumas conforme a los artículos 187 del Código de Procedimiento Administrativo y d e lo Contencioso Administrativo -CPACAy 280 del Código General del Proceso -CGP-; el pago de

hasta la fecha, con los nuevos valores; la indexación de las sumas conforme a los artículos 187 del Código de Procedimiento Administrativo y d e lo Contencioso Administrativo -CPACAy 280 del Código General del Proceso -CGP-; el pago de intereses moratorios en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y que se ordene a la entidad el pago de gastos, costas procesales y agencias en derecho.

1.3. Supuestos fácticos

La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

El demandante prestó servicio militar obligatorio y, una vez terminado el periodo reglamentario, fue incorporado como soldado voluntario de acuerdo con la Ley 131 de 1985, pasando luego a ser soldado profesional por disposición administrativa, a partir del 1º de noviembre de 2003 hasta su retiro.

Mediante la Resolución 5473 del 5 de agosto de 2016, la entidad demandada reconoció asignación de retiro al actor.

En peticiones del 9 de marzo de 2017 y 6 de septiembre de 2018, el demandante solicitó que se tenga en cuenta la prima de navidad como partida computable y que se liquide la prima de antigüedad de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, lo cual fue negado por la entidad con los actos administrativos demandados.

1.4. Normas violadas y concepto de violación

La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición, el preámbulo y los artículos 1°, 2º, 4º, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución

La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición, el preámbulo y los artículos 1°, 2º, 4º, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, así como las Leyes 131 de 1985, 4ª de 1992 y 923 de 2004, junto con los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01

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Con relación a la liquidación de la asignación de retiro m anifiesta que, desde su reconocimiento, la entidad liquida la misma aplicando el 70% sobre la sumatoria de la asignación básica y el 38.5% de la prima de antigüedad, con lo que se da una interpretación errónea del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y se genera una doble afectación a la prima de antigüedad.

Refiere que, del contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se desprende que para liquidar la asignación de retiro se parte del 70% de la asignación básica, a la que se le debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, sin que exista justificación para que CREMIL aplique el 70% a la precitada prima, afectando negativamente el valor de la mesada a reconocer al actor.

Sobre la inclusión de la prima de navidad como partida computable, señala que durante

que CREMIL aplique el 70% a la precitada prima, afectando negativamente el valor de la mesada a reconocer al actor.

Sobre la inclusión de la prima de navidad como partida computable, señala que durante el tiempo en que el actor laboró como soldado voluntario percibió la citada prima, en los términos del artículo 5º de la Ley 131 de 1985; sin embargo, en el año 2000 y con el Decreto 1794, se dio una desmejora en el monto a cancelar por prima de navidad.

Asegura que la prima se le canceló al actor en el mes de diciembre durante los 20 años en los que prestó el servicio y fue computada en la liquidación del auxilio de cesantías; por tanto, al tratarse de una prestación que hace parte de la remuneración de los soldados profesionales, debe tenerse en cuenta en la liquidación de la pensión o asignación de retiro.

Indica que la prima de navidad es tenida en cuenta para la liquidación de las asignaciones de los oficiales, suboficiales, agentes de policía y personal civil de la Fuerza Pública, pero no así para los soldados profesio nales, lo que es incomprensible y constituye una medida regresiva.

1.5. Contestación de la demanda1

Sobre la liquidación de la asignación de retiro sostiene que, siguiendo la uniformidad y secuencia del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se debe reconocer la asignación en un equivalente al 70% de: salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad.

1 Folios 50 a 59.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

un equivalente al 70% de: salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad.

1 Folios 50 a 59.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01

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Sobre la prima de navidad, indica que esta fue incluida como partida computable en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 para la liquidación de las asignaciones de oficiales y suboficiales, pero no para los soldados profesionales.

Concluye que la norma consagra en forma taxativa los parámetros, condiciones y porcentajes que se deben tener en cuenta para el reconocimiento y no permite la inclusión de factores adicionales, como sería la prima de navidad.

1.6. Sentencia impugnada

El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 10 de marzo de 2021, declaró la nulidad de los actos demandados.

Como restablecimiento del derecho, condenó a CREMIL a: (i) liquidar la asignación de retiro del actor tomando el 70% del salario básico y adicionarle el 38.5% de la prima de antigüedad que percibía al momento de su retiro; y (ii) reconocer, pagar e incluir la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro.

Además, condenó en costas a la entidad, fijando como agencias en derecho la suma de $908.526.

duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro.

Además, condenó en costas a la entidad, fijando como agencias en derecho la suma de $908.526.

Como fundamentos de la decisión sostuvo que, en lo que atañe a la liquidación de la asignación, el Consejo de Estado se ha pronunciado y a partir de ahí, para aplicar correctamente el numeral 13.2.2. y 13.1.7 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 se debe tomar el 70% del salario básico y adicionarle el 38.5% de la prima de antigüedad percibida por el actor. Esto, contrario a lo que hizo la entidad: agregar al monto del salario el 38.5% de la prima de antigüedad y a ese resultado aplicarle el 70%.

En cuanto a la inclusión de la prima de navidad, citó sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016 , radicado 85001 33 33 002 2013 00060 01, para seguidamente indicar que, aunque el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 no la incluyó como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, el precedente jurisprudencial indica que dicha decisión constituye un trato diferenciado que viola el principio de igualdad.

Sobre las costas, indicó que proceden de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILDEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01

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1.7. Recurso de apelación2

La apoderada de CREMIL plantea como primer argumento de inconformidad la inexistencia de fundamento jurídico para incluir y liquidar, como partida computable, la duodécima de la prima de navidad en la asignación de retiro.

Sostiene que la citada prima fue instituida por el Decreto 1794 de 2000 en el régimen salarial de los soldados profesionales, pero fue constituida en favor del soldado en actividad, mas no para determinar la base de liquidación de la asignación de retiro.

Indica que, de acuerdo con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el régimen especial de los soldados profesionales no contempla la prima de navidad ni la duodécima de ella para liquidar la asignación de retiro, como tema sobre el que se refirió el Conse jo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, radicado 85001 33 33 002 2013 00237 01, y en cuyo análisis se evidencia que la prima de navidad quedó expresamente excluida para determinar el monto de la asignación de retiro de soldados e infantes de marina profesionales.

Añade que los soldados profesionales en el tiempo de servicio activo no efectúan aportes para cubrir la duodécima parte de la prima de navidad al momento del retiro, lo que debe armonizarse con la finalidad de la Ley 923 de 2004 que fue consagrar una concordancia

para cubrir la duodécima parte de la prima de navidad al momento del retiro, lo que debe armonizarse con la finalidad de la Ley 923 de 2004 que fue consagrar una concordancia entre las partidas sobre las cuales se aporta y las partidas sobre las cuales se liquida la asignación de retiro, atendiendo el principio general de seguridad social según el cual las prestaciones de carácter periódico, donde existe obligación de aporte por el servidor, deben ser liquidadas con fundamento en las partidas sobre las que se hace el aporte.

En segundo lugar, se opone a la condena en costas procesales y agencias en derecho, indicando que la Ley 1437 de 2011 no impone la condena de manera automática frente al que resulte vencido en el proceso, pues debe entenderse que aquella es el resultado de observar factores como la temeridad, la mala fe y la prueba sobre causación de gastos y costas.

Concluye que la entidad contestó la demanda, aportó los antecedentes administrativos en cumplimiento del artículo 175 del CPACA, acudió oportunamente a la realización de la audiencia inicial, no realizó actos dilatorios ni temerarios ni enca minados a perturbar el proceso, por lo que se debe revocar la condena.

2 Folios 156 a 160.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01

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1.8. Trámite en segunda instancia

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01

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1.8. Trámite en segunda instancia

El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 13 de julio de 2022, en aplicación del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, con las modificaciones de la Ley 2080 de 2021. Posteriormente, el proceso ingresó a despacho para sentencia.

1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia

La parte demandante y la entidad demandada guardan silencio en esta instancia. Igualmente, el Ministerio Público no presenta concepto.

1.10. Pruebas relevantes

• Derecho de petición presentado por el demandante el 9 de marzo de 2017 solicitando el reajuste de la asignación de retiro en un 20% de la asignación y la correcta liquidación de la prima de antigüedad (folios 23 a 25). - Derecho de petición presentado por el actor el 6 de septiembre de 2018 solicitando la inclusión de la prima de navidad como partida computable (folios 26 y 27). - Oficio 2017-14996 del 23 de marzo de 2017 que resuelve petición del 9 de marzo de 2017, negando el reajuste de la asignación de retiro en cuanto a la correcta liquidación y remitiendo a otra área para la corrección de la hoja de servicios (folios 28 y 29). - Oficio 2018-93471 del 21 de septiembre de 2018 que resuelve petición del 6 de septiembre de 2018, negando la inclusión de la prima de navidad (folio 31).

• Oficio 2018-93471 del 21 de septiembre de 2018 que resuelve petición del 6 de septiembre de 2018, negando la inclusión de la prima de navidad (folio 31). - Hoja de servicios del demandante (folios 33, 34, 75 y 76). - Resolución 5473 del 5 de agosto de 2016, por la que se reconoce asignación de retiro al actor a partir del 20 de diciembre de 2016 (folios 34 a 37 y 78 a 80).

2. CONSIDERACIONES

2.1. De la competencia

Es competente este t ribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2.2. Problema jurídicoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01

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Pasa la Sala a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos:

(i) ¿Asiste derecho al señor HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA , como soldado profesional del Ejército Nacional, a obtener l a reliquidación de su asignación de retiro para que se incluya la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable?

profesional del Ejército Nacional, a obtener l a reliquidación de su asignación de retiro para que se incluya la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable?

(ii) ¿Es procedente condenar en costas procesales a la entidad demandada , como parte procesal vencida dentro del presente proceso?

A partir de ello, deberá establecer: ¿procede modificar la sentencia con ocasión del recurso presentado, revocarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo?

2.3. Causa del problema jurídico

Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico se plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico.

En el caso que ocupa el estudio, la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a una, dependiendo del problema jurídico del cual se trate:

En el primer problema -(i)- se identifica una antinomia normativa, toda vez que la parte actora defiende la tesis según la cual al demandante le asiste derecho a obtener la liquidación de su asignación de retiro incluyendo la partida computable de la prima de navidad, en los mismos términos que a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y en aplicación del numeral 13.1.8 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. P or el contrario, para la entidad demandada las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro del actor, por tratarse de un soldado profesional, están consignadas en el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y no incluyen la prima reclamada.

asignación de retiro del actor, por tratarse de un soldado profesional, están consignadas en el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y no incluyen la prima reclamada.

El segundo problema -(ii)- se circunscribe a una diferente relevancia fáctica porque para CREMIL la actitud procesal y la efectiva causación, son hechos jurídicamente relevantes para la imposición de costas, en tanto estas no operan bajo un criterioMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01

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objetivo. Por el contrario, de la decisión d el juzgado se deduce que tales aspectos no son de relevancia jurídica y la imposición de las costas se rige por un criterio objetivo.

2.4. Marco normativo y jurisprudencial

2.4.1. Asignación de retiro de soldado profesional y partidas computables

De conformidad con los artículos 216 a 218 de la Constitución Política, la Fuerza Pública, a la cual pertenece el Ejército Nacional, posee un régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que debe ser establecido por ley.

Ahora, de acuerdo con lo preceptuado por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 Superior, es competencia del Congreso de la República dictar las normas generales, a través de las cuales señale los objetivos y criterios para la fijación del régimen salarial y

Superior, es competencia del Congreso de la República dictar las normas generales, a través de las cuales señale los objetivos y criterios para la fijación del régimen salarial y prestacional de, entre otros, los miembros de la Fuerza Pública, a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional.

En desarrollo de dicho precepto constitucional se profirió inicialmente la Ley 4ª de 1992, con la cual se establecieron los criterios para que el Gobierno Nacional fijara el régimen salarial y prestacional del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública; sin embargo, con posterioridad se expidió la Ley 923 de 2004, como ley marco, en la que quedaron consignados los objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

Entre las prestaciones económicas que se reconocen a la Fuerza Pública se encuentra la asignación de retiro, la cual se ha asimilado a la pensión de vejez o de jubilación, en tanto surge de la relación laboral y busca cubrir un riesgo o contingencia propio de la Seguridad Social; además, se ha reconocido como una prestación social que se caracteriza por un grado de especialidad en cuanto a los requisitos para su reconocimiento, en consideración al servicio y las funciones públicas que desarrollan los servi dores a quienes se les reconoce, la que igualmente es de tracto sucesivo, se devenga de forma vitalicia y posee el carácter de irrenunciable, bajo los artículos 48 y 53 de la Constitución Política3.

Para el caso particular de los soldados profesionales, fue el Decreto 4433 de 2004 el que, en desarrollo de los parámetros generales de la Ley 923 de 2004, reconoció por primera

Para el caso particular de los soldados profesionales, fue el Decreto 4433 de 2004 el que, en desarrollo de los parámetros generales de la Ley 923 de 2004, reconoció por primera vez el derecho a la asignación de retiro en su favor, consagrando en el artícu lo 16 los

3 Al respecto: Corte Constitucional, sentencias T-512 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, y T-261 de 2019, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01

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requisitos necesarios para acceder a él y los parámetros de su reconocimiento en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad . En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Negrillas intencionales de la Sala)

la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Negrillas intencionales de la Sala)

Del contenido de este artículo han surgido varios debates, especialmente por el aparte resaltado, uno de los cuales tiene que ver con el cálculo del monto de la prestación, es decir, con la forma de liquidación. Sobre esta materia no se hará alusión adicional por no ser de interés al proceso en esta instancia.

Otro de los aspectos controversiales en torno a la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, se refiere a las partidas computables.

Al respecto, la norma base se encuentra en el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 que dispone:

“ARTÍCULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

13.1 Oficiales y Suboficiales: (…)

13.2 Soldados Profesionales:

13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.” (Se resalta)

Por su parte el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de abril de 20194, unificó jurisprudencia frente a varios aspectos relativos a la asignación de retiro de los soldados profesionales, refiriéndose entre ellos a las partidas computables.

Por su parte el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de abril de 20194, unificó jurisprudencia frente a varios aspectos relativos a la asignación de retiro de los soldados profesionales, refiriéndose entre ellos a las partidas computables.

En tal providencia la corporación analizó el citado numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 200 4, así como lo dispuesto en el artículo 18 del mismo decreto, que contempla los aportes que deben efectuar los soldados profesionales, y el contenido del artículo 16, que regula las condiciones de la asignación de retiro, para concluir que las

4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá D.C., 25 de abril de 2019. Radicación número: 85001-33-33-0022013-00237-01 (1701-2016).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01

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partidas que deben incluirse para el cálculo de la asignación de retiro son las mismas que sirven de base para los aportes que realiza este personal, lo que se conjuga con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que inspiran la seguridad social en la Constitución Política.

Desde esta perspectiva, el Consejo de Estado dispuso que las partidas para liquidar la

principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que inspiran la seguridad social en la Constitución Política.

Desde esta perspectiva, el Consejo de Estado dispuso que las partidas para liquidar la asignación de retiro no son otras que las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno fijen el correspondiente aporte a favor de la seguridad social y a cargo del miembro de las Fuerzas Militares. Así lo definió en su parte resolutiva:

“En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes:

1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüed