TA ANT - 05001333301020160062202-(13-07-2023)

RESPONSABILIDAD DEL ESTADOpor falla del servicio / REPARACION DIRECTA / REGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS CONSCRIPTOS – Análisis jurisprudencial y normativo

Síntesis del caso: Corresponde a la sala determinar, dentro del marco fijado en el recurso de apelación presentado por los demandantes, si la NaciónMinisterio de defensa - Ejercito Nacional es responsable por los perjuicios causados con ocasión de las lesiones sufridas por el soldado regular B.H.O.G, durante la prestación del servicio militar obligatorio o si, por el contrario, se acredito a existencia de una causa extra que impida la estructuración de la responsabilidad

Extracto: (…) De conformidad con lo anterior, cuando de la prestación del servicio militar obligatorio se derivan daños a la integridad psíquica o física del soldado, que exceden la restricción de sus derechos fundamentales de la libertad de locomoción, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que el daño es imputable al Estado, por regla general, a título de daño especial, pues el daño es consecuencia del rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas, el cual se genera po r el mero hecho de ser incorporados al Ejército en contra de su voluntad; sin embargo, nada obsta para que también pueda imputarse el daño a título de riesgo excepcional o con fundamento en la falla del servicio si la misma se encuentra demostrada. Ahora bien, es pertinente advertir que el régimen de responsabilidad estatal por los daños causados a soldados conscriptos es disímil al de los soldados voluntarios o profesionales, por cuanto estos últimos asumen de forma libre y voluntaria los riesgos ordinarios

estatal por los daños causados a soldados conscriptos es disímil al de los soldados voluntarios o profesionales, por cuanto estos últimos asumen de forma libre y voluntaria los riesgos ordinarios inherentes al oficio o la profesión, en la medida en que previamente conocen de ellos y, sin embargo, los aceptan al incorporarse a las filas (…) (…) Respecto al daño antijurídico se ha dicho que éste “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra -patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar ”23. En este sentido, el daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento. Para la Sala el daño está acreditado y consiste en la lesión sufrida por B.H.O.G, por “trastorno del menisco debido a desgarro o lesión antigua” la cual como bien lo refiere el recurrente, se encuentra acreditado en la historia clínica aportada y en las demás pruebas documentales que dan cuenta de las órdenes médicas autorizadas para consulta por especialista, la intervención médica realizada de reconstrucción de ligamento cruzado (anterior - posterior) de la rodilla derecha, las terapias autorizadas, atenciones estas que fueron brindadas por parte de la Direcc ión de Sanidad del Ejército Nacional y a las cuales ya se aludió con detalle en el acápite 7, relativo a lo probado en el proceso. (…) (…) Todo lo anterior permite afirmar que no existe prueba que dé cuenta de las circunstancias modales en las que se prese ntó la lesión, lo cual trae de suyo que no se haya acreditado, se reitera, la relación causal entre la lesión y la prestación del

que dé cuenta de las circunstancias modales en las que se prese ntó la lesión, lo cual trae de suyo que no se haya acreditado, se reitera, la relación causal entre la lesión y la prestación del servicio militar, lo que impide que se estructure la totalidad de los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado. (…) (…) No basta con acreditar que el soldado ingresó a prestar el servicio militar y que sufrió una lesión. Es necesario para que el daño pueda imputarse a la Nación, que se acredite efectivamente ocurrió el hecho mientras se hallaba prestando servicio militar, pues puede que haya sucedido mientras se hallaba en licencia, permiso u otra situación ajena al servicio y ello no tiene por qué comprometer la responsabilidad de la demandada. (…)Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02

Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros

Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional.

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA CUARTA

MAGISTRADO PONENTE: DANIEL MONTERO BETANCUR

Medellín, D.E., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023)

Radicado: 05001 33 33 010 2016 00622 02

Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y otros.

Demandado: La NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional.

Naturaleza: Reparación directa.

Instancia: Segunda.

Providencia: Sentencia (89)de 2023

Temas Y

Subtemas:

Demandado: La NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional.

Naturaleza: Reparación directa.

Instancia: Segunda.

Providencia: Sentencia (89)de 2023

Temas Y Subtemas: Régimen subjetivo de responsabilidad falla del servicio por omisión en el cumplimiento de obligaciones convencionales y constitucionales de seguridad y protección. Debe demostrarse no solo el daño sino la imputabilidad y el nexo causal/ Carga de la prueba.

Decisión: Confirma Sentencia.

Acta: (59) de 2023

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación in terpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de julio de 201 9 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Medellín, en cuya parte resolutiva dispuso lo siguiente, (se transcribe textualmente, como aparece a folio 264 vuelto y 265):

“PRIMERO. ABSOLVER a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, del pago de perjuicios materiales por lucro cesante, por el daño en vida de relación y los perjuicios morales, pretendidos en su contra por BRAYHAM

HERNEY OSPINA GRAJALES, MIGUEL ÁNGEL OSPINA CEBALLOS (menor), BEATRIZ

ELENA GRAJALES LOAIZA, CARLOS ARTURO OSPI NA MUÑOZ, JUAN ESTEBAN

OSPINA GRAJALES y JULIANA MARIA OSPINA GRAJALES, por las lesiones

alegadas por BRAYHAM HERNEY OSPINA GRAJALES.

“SEGUNDO. CONDENAR en costas a los demandantes y a favor de la NACIÓNOSPINA GRAJALES y JULIANA MARIA OSPINA GRAJALES, por las lesiones

alegadas por BRAYHAM HERNEY OSPINA GRAJALES.

“SEGUNDO. CONDENAR en costas a los demandantes y a favor de la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO.

I. ANTECEDENTES

I.1. La demanda

Mediante escrito radicado el 22 agosto de 2016 en los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín (reparto), Brayham Herney Ospina Grajales , quien actúa enReferencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02

Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros

Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional.

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nombre propio y en representación de su hijo Miguel Ángel Ospina Ceballos, Beatriz Elena Grajales Loaiza, Carlos Arturo Ospina Muñoz, Juan Esteban Ospina Grajales y Juliana María Ospina Grajales , por conducto de apoderado judicial , formularon demanda de reparación directa contra la Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de obtener pronunciamiento de las siguientes pretensiones:

I.1.1.- Que se declare patrimonialmente responsable a la entidad demandada por las graves lesiones sufridas por el demandante.

I.1.2.- Que, como consecuencia de la declaración anterior, se le condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a indemnizar los perjuicios causados a los demandantes así: i) perjuicios morales en la suma de 70 SMLMV para

I.1.2.- Que, como consecuencia de la declaración anterior, se le condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a indemnizar los perjuicios causados a los demandantes así: i) perjuicios morales en la suma de 70 SMLMV para cada uno de los demandantes , ii) por concepto de daño a la salud, la suma de 70 smlmv para la víctima directa, iii) por concepto de lucro cesante, el valor que resulte de la pérdida de la capacidad laboral, proyectada por el tiempo de su vida probable.

I.2. Hechos. -

Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:

I.2.1. Brayham Herney Ospina Grajales prestó servicio militar obligatorio y fue incorporado al Batallón Especial Energético y Vial 4, con sede en el Municipio de San Carlos-Antioquia.

I.2.2. Afirman los demandantes que “el 28 de enero de 2015, en un plan de reacción y contra ataque en San Luis (Antioquia), cayó encima de una piedra, golpeándose la rodilla derecha”.

I.2.3. En septiembre de 2015 fue valorado por ortopedista, quien le diagnosticó lesión en ligamento cruzado y menisco de la rodilla derecha.

I.2.4. La entidad demandada no elaboró el informativo administrativo por lesiones, “…aduciendo que el mismo no se solicitó dentro de un término” , pese a esto , mediante oficio 1599 certificó que el soldado presentó una “ MENISCOPATIA Y

OBSTRUCCIÓN LIGAMENTO RODILLA DERECHA”1.

1Ver folio 4.Referencia: Reparación Directa

mediante oficio 1599 certificó que el soldado presentó una “ MENISCOPATIA Y

OBSTRUCCIÓN LIGAMENTO RODILLA DERECHA”1.

1Ver folio 4.Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02

Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros

Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional.

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I.2.5. El 18 de abril de 2015, el demandante fue sometido a cirug ía reconstructiva, pese a esto, manifiestan que la grave lesión y a la discapacidad física que padece, le ha generado perjuicios que deben ser reparados.

I.3. Fundamentos de derecho.

La parte actora invocó como fundamento jurídico de sus pretensiones, los artículos 2, 6, y 90 de la Constitución Política e indicó como título de imputación el daño especial.

I. 4. La actuación de primera instancia.

I. 4.1.- Del trámite. -

La demanda de la referencia fue interpuesta en la oficina de reparto de los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín el 22 de agosto de 2016 (fl.8) y repartida al Juzgado Décimo de dicha especialidad y circuito (fl. 1), cuyo titular, mediante auto de 9 de septiembre de 2016, admitió la demanda (fls. 26 a 27), decisión debidamente notificada a la entidad demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. (flas. 40 y 41).

La NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional contestó la demanda dentro del

a la entidad demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. (flas. 40 y 41).

La NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional contestó la demanda dentro del término oportuno, por lo que se corrió el traslado secretarial a las excepciones interpuestas por ésta. Mediante auto de 3 de marzo de 2017 (fls. 166) se rechazó la reforma a la demanda por extemporánea, decisión confirmada por esta Corporación, mediante auto de 17 de mayo de 2018 (fl. 55 cdno apelación auto). Mediante auto de 7 de abril de 2017 se fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial (fl.168).

El 10 de noviembre de 2017, se realizó la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tal y como se consignó en acta 184 (fls. 172 a 175) y, el 15 de junio de 2018, se corrió traslado de para alegar de conclusión (fl. 247).

I. 4.2.- La oposición:

La NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional contestó la demanda en escrito visible de folios 42 a 52.

Se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual adujo que existe una ausencia deReferencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02

Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros

Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional.

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responsabilidad de la entidad en relación con las lesiones que se refieren en la

Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros

Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional.

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responsabilidad de la entidad en relación con las lesiones que se refieren en la demanda, pues no se allegó el informe administrativo que diera cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales Brayham Herney Ospina Grajales resultó lesionado , como tampoco que la misma tenga relación con la prestación del servicio militar obligatorio.

Indicó que, en el presente caso , no hubo interés del lesionado para solicitar la elaboración del informe administrativo por lesiones, para lo cual citó el artículo 24 del decreto 1796 de 2000 que en su parágrafo establece: “cuando el accidente en que se adquirió la lesión pase inadvertid o para el comandante o jefe respectivo, el lesionado deberá informarlo por escrito dentro de los dos (2) meses siguientes a su ocurrencia”.

Se opuso a l a pretensión orientada a que se indemnice l os perjuicios irrogados a Brayham Herney Ospina Grajales , porque no ha sido sometido a Junta Médica Laboral para establecer la gravedad o levedad de la presunta lesión.

Sostuvo que no está acreditado que la lesión padecida por Brayham Herney Ospina Grajales ocurrió con ocasión del servicio militar obligatorio, para lo cual señaló “… EL EJERCITO NACIONAL no puede ser garante de lesiones que sean adquiridas en el tiempo de franquicia y/o descansos fuera de las filas del Ejército Nacional, como en el caso que nos ocupa, lo que rompe o desvirtúa el elemento obligacional que tiene el Estado frente a los conscriptos2”.

tiempo de franquicia y/o descansos fuera de las filas del Ejército Nacional, como en el caso que nos ocupa, lo que rompe o desvirtúa el elemento obligacional que tiene el Estado frente a los conscriptos2”.

Propuso las excepciones que denominó : i) carencia de medios probatorios que endilguen responsabilidad a la entidad , ii) inexistencia de la obligación , iii) inexistencia de nexo causal y iv) descuento de lo pagado por la entidad del monto total a indemnizar.

Por lo anteriormente expuesto, solicitó negar las súplicas de la demanda y absolver de responsabilidad al Ejército Nacional.

I. 5. La sentencia impugnada.

2Ver folio 49.Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02

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Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional.

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El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Medellín, en sentencia de 11 de julio de 2019 (fl. 260 a 265 ), negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Para lo anterior, el juez de primera instancia afirmó que: “… no existe prueba de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que ocurrió la lesión, no existe informe administrativo por lesiones expedido por el comandante o Jefe del soldado demandante, y por lo tanto no es posible certificar en este momento, que el daño que sufre el señor OSPINA GRAJAL ES, hubiese sido causado en el ejercicio de su actividad militar con causa o razón de la misma o sin ella, dejando en el campo de

demandante, y por lo tanto no es posible certificar en este momento, que el daño que sufre el señor OSPINA GRAJAL ES, hubiese sido causado en el ejercicio de su actividad militar con causa o razón de la misma o sin ella, dejando en el campo de la especulación si fue adquirida mientras prestaba servicio militar, o mientras se encontraba en descaso”3.

Aclaró que la necesidad acerca del informe administrativo por lesiones no implica una tarifa legal, pero es necesario, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 165 del Código General del Proceso, que la parte demandante acredite que el daño sufrido fue durante la prestación del servicio, “… sin embargo, ningún medio probatorio fue allegado al respecto…”4.

Manifestó que la posibilidad de analizar la responsabilidad bajo un régimen objetivo no exonera a la parte demandante de acreditar la ocurrencia del hecho del cual pretende derivar la responsabilidad del Estado.

En consecuencia, aseguró el despacho que no existe prueba acerca de la ocurrencia de un daño al demandante y , muchos menos, que este pueda catalogarse como antijurídico, razón por la cual, no era posible imputar la obligación indemnizatoria a la parte de la demandada.

I. 6. Recurso de apelación. -

Inconforme con la decisión, la parte deman dante, dentro de la oportunidad pertinente, interpuso recurso de apelación (fl. 271 a 273), en el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

3Ver folio 263 vlto. 4Ver folio 264.Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02

demanda.

3Ver folio 263 vlto. 4Ver folio 264.Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02

Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros

Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional.

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Para el efecto, sostuvo, de un lado, que no hay duda acerca del daño, pues el mismo se encuentra acreditado con la historia clínica y en el dictamen de pérdida de capacidad laboral, los cuales permiten concluir que el “… conscripto sufrió una lesión y que ésta le genera una disminución de su capacidad laboral”5.

En relación con el hecho generador del daño, afirmó que de la historia clínica se extrae que el daño surgió durante el tiempo del servicio obligatorio. “Al respecto, basta con acudir a la historia clínica que indica el tiempo de la lesión y la atención al paciente por parte de sanidad militar, situaciones que sólo son posibles si el daño se dio dentro del momento del servicio militar obligatorio”6.

De otro lado, sostuvo que la jurisprudencia ha establecido que las lesiones que sufran los conscriptos durante el servicio militar obligatorio son atribuibles al Ejército Nacional, salvo que esta demuestre la ocurrencia de una causa extraña, la cua l debe acreditarla la demandada. Pese a lo anterior, estimó que el a quo invirtió la carga de la prueba y negó las pretensiones “… por no haber un informativo administrativo por lesión, cuando en realidad debía haber prueba del demandado que indicara que el conscripto se causó imprudentemente su propio daño, o se lo causó por fuera del servicio miliar, de lo cual no hay prueba al respecto”7.

lesión, cuando en realidad debía haber prueba del demandado que indicara que el conscripto se causó imprudentemente su propio daño, o se lo causó por fuera del servicio miliar, de lo cual no hay prueba al respecto”7.

Aceptó que efectivamente, el informativo por lesiones no obra en el proceso, pese a lo cual estimó ilógico y desproporcionado negar las pretensiones de la demanda, máxime cuando el informativo es un documento que expide el mismo Ejército Nacional, lo cual implica imponerle una carga excesiva al demandante que vulnera su derecho al debido proceso “… y que la impone una tarifa legal probatoria que en nuestro sistema jurídico no existe para este tipo de procesos”.

Concluyó que el análisis del asunto fue sesgado y que se advierte de la decisión a la que llegó el a quo, pues negó las pretensiones a pesar de existir claridad acerca de que el soldado ingresó al servicio en perfecto estado de salud, tal como lo acreditan los exámenes de ingreso; as í mismo, la historia cl ínica dejó en evidencia “cómo” sucedió la lesión; historia clínica que, afirmó, no fue tachada de falsa por la demandada.

5Ver folio 271. 6Ver folio 271. 7Ver folio 272.Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02

Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros

Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional.

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Igualmente, el acta de desacuartelamiento evidenció que el soldado salió en malas condiciones y no dejó observación acerca de que el mismo se hubiera lesionado

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Igualmente, el acta de desacuartelamiento evidenció que el soldado salió en malas condiciones y no dejó observación acerca de que el mismo se hubiera lesionado fuera del servicio y, finalmente, puso de presente que el soldado fue operado por la demandada “… con base en la historia clínica que indica que la lesión fue ocasionada durante un patrullaje”8.

I. 7. Alegatos de conclusión de segunda instancia.

I. 7.1.- La parte demandante no presentó alegatos de conclusión.

I. 7.2.- La parte demandada, mediante escrito obrante en folios 283 a 289, solicitó que se confirmara en su totalidad la sentencia proferida en primera instancia. Para lo anterior, reiteró los argumentos presentados en la contestación de la demanda.

Refirió que el demandante en el recurso de apelación afirmó que el presente asunto debía decidirse bajo el título de imputación de la falla en la prestaci ón del servicio, ante lo cual sostuvo que, analizadas las pruebas no existe duda acerca de que la demandada no incurrió en la misma.

Manifestó que, de los hechos narrados por la parte actora, se advierte que el soldado sufrió la lesión al golpearse la rodilla derecha con una piedra, situación ésta dio lugar a que se configurara la causa extraña conocida como la fuerza mayor, pues el hecho resultó imprevisible, irresistible y ajeno a la entidad.

Sostuvo que no se aportó al expediente prueba de la que se pueda concluir que la entidad demandada, para el momento de la ocurrencia de los hechos , conocía el terreno pedregoso y qu e en el lugar donde patrullaban existía riesgo de grandes

Sostuvo que no se aportó al expediente prueba de la que se pueda concluir que la entidad demandada, para el momento de la ocurrencia de los hechos , conocía el terreno pedregoso y qu e en el lugar donde patrullaban existía riesgo de grandes rocas, por lo que no es posible atribuir una responsabilidad por un hecho en el que no intervino.

I. 7.3.- El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

ll. 1.- Competencia:

8Ver folio 273.Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02

Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros

Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional.

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Es competente el Tribunal para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia p roferida el 11 de julio de 2019 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Medellín , de conformidad con lo consagrado en el artículo 153 de la ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-.

ll. 2.- Cuestión previa

La Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia ”, tal como ocurre en el asunto bajo estudio.

En consecuencia y al enmarcarse el asunto de la referencia en el supuesto de que trata la norma en cita, esta Sala variará el orden del turno a despacho y procederá a emitir

estudio.

En consecuencia y al enmarcarse el asunto de la referencia en el supuesto de que trata la norma en cita, esta Sala variará el orden del turno a despacho y procederá a emitir sentencia.

ll. 3. La oportunidad de la demanda en el tiempo.

De conformidad con el inciso primero del literal h) del numeral 2 del artículo 164 de la ley 1437 de 2011, “cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al d e la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.

En este caso, el hecho generador del daño se produjo el 28 de enero de 2015 , de modo que, a partir del día siguiente, es decir, del 29 de los mismos mes y año comenzó a correr el término de los 2 años de caducidad, los cuales, en principio, vencían el 29 de enero de 2017; no obstante, la solicitud de conciliación fue presentada el 13 de junio de 2016 y se celebró el 4 de agosto del mismo año, lapso durante el cual permaneció suspendido el término de caducidad de la acción. Por lo anterior y teniendo en cuenta que la dema nda fue radicada el 22 de agosto d e 2016, se concluye que fue presentada oportunamente.

ll. 4. Problema jurídico.Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02

Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros

ll. 4. Problema jurídico.Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02

Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros

Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional.

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Corresponde a la Sala determinar, dentro del marco fijado en el recurso de apelación presentado por los demandantes , si la NaciónMinisterio d e Defensa - Ejército Nacional es responsable por los perjuicios causados con ocasión de la s lesiones sufridas por el soldado regular Brayham Herney Ospina Grajales, durante la prestación del servicio militar obligatorio o sí, por el contrario, se acreditó la existencia de una causa extraña que impida la estructuración de la responsabilidad.

ll. 5. La tesis de la Sala.

La Sala confirmará el fallo de primera instancia, por cuanto no se logró acreditar que el daño reclamado por la parte actora fuera imputable a la entidad demandada, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

ll. 6.- Marco jurídico aplicable. –

ll. 6.1. Régimen de responsabilidad aplicable a los conscriptos.

De conformidad con el artículo 216 de la Constitución Política, “todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”, lo cual justifica la obligación de prestar el servicio militar, para un determinado grupo de la población (hombres).

A su turno, el artículo 13 de la ley 48 de 1993, “por la cual se reglamenta el servicio de

el servicio militar, para un determinado grupo de la población (hombres).

A su turno, el artículo 13 de la ley 48 de 1993, “por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización”, contempla las distintas modalidades de prestación del servicio militar obligatorio, así:

a) Como Soldado Regular, de 18 a 24 meses. b) Como Soldado Bachiller, durante 12 meses. c) Como Auxiliar de Policía Bachiller durante 12 meses. d) Como Soldado Campesino, de 12 a 18 meses.

El soldado regular es quien ingresa al servicio militar obligatorio sin estudios de bachillerato y el conscripto, según lo establecido en el artículo 47 del decreto 2048 de 1993, es el joven que se ha inscrito para definir su situación militar dentro de los términos y plazos establecidos en la citada ley 48.Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001-33-33-10-2016-00622-02

Demandante: Brayham Herney Ospina Grajales y Otros

Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional.

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De manera correlativa al deber de prestar el servicio militar obligatorio, el Estado contrae la obligación positiva de brindar protección a los varones que son sujetos de dicha carga pública, por lo cual, la administración es responsable de los daños que sufran durante la prestación del servicio militar.

De conformidad con lo anterior, cuando de la prestación del servicio militar obligatorio se derivan daños a la integridad psíquica o física del soldado, que exceden la restricción de sus derechos fundamentales de la libertad de locomoción, la jurisprudencia del Consejo de

De conformidad con lo anterior, cuando de la prestación del servicio militar obligatorio se derivan daños a la integridad psíquica o física del soldado, que exceden la restricción de sus derechos fundamentales de la libertad de locomoción, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que el daño es imputable al Estado, por regla general, a título de daño especial, pues el daño es consecuencia del rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas, el cual se genera por el mero hecho de ser incorporados al Ejército en contra de su voluntad; sin embargo, nada obsta para que también pueda imputarse el daño a título de riesgo excepcional o con fundamento en la falla del servicio si la misma se encuentra demostrada.

Ahora bien, es pertinente advertir que el régimen de responsabilidad estatal por los daños causados a soldados conscriptos es disímil al de los soldados voluntarios o profesionales, por cuanto estos últimos asumen de forma libre y voluntaria los riesgos ordinarios inherentes al oficio o la profesión, en la medida en que previamente conocen de ellos y, sin embargo, los aceptan al incorporarse a las filas. La Sección Tercera del Consejo de Estado se pronunció al respecto en sentencia del 11 de agosto de 20119:

“En efecto, de tiempo atrás ha analizado la responsabilidad respecto de los conscriptos bajo el régimen objetivo del daño especial, determinado, por dos situaciones que deben concurrir: En primer lugar, por el rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas que se genera al ser incorporados, por mandato constitucional en los términos y salvo las excepciones consagradas por la Ley , a prestar el servicio militar de manera obligatoria, pese

que se genera al ser incorporados, por mandato constitucional en los términos y salvo las excepciones consagradas por la Ley , a prestar el servicio militar de manera obligatoria, pese a que no todos los asociados están llamados a soportar tal situación y, en segundo lugar, por las mayores contingencias a las que están sometidos en relación con los demás miembros de la sociedad, por consiguiente, cuando sufren desmedro físico, psíquico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar.

“La anterior situación no se genera, en principio, con el segundo grupo, es decir, con el personal de las fuerzas armadas y de los organismos de seguridad del Estado que se vincula de manera voluntaria, en virtud de una relación legal y reglamentaria, como sucede, por vía de ejemplo, con el personal de Soldados Voluntarios, Soldados Profesionales, Suboficiales y Oficiales, porque al elegir su oficio c