TA ANT - 05001333301020190040801-(26-09-2024)

RÉGIMEN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DE LA FUERZA PUBLICA / Retroactivo pensional por el incremento del 25% / RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ – Marco normativo y jurisprudencial –

Síntesis del caso: De acuerdo con los puntos de disenso planteados por el extremo pasivo de la litis en el recurso de apelación, los problemas jurídicos resolver son: Deter minar desde qué fecha la Nación Ministerio de Defensa-Ejército Nacional debe reconocer y pagar al señor L .J.E.M, el retroactivo del incremento del 25% sobre su pensión de invalidez, reconocida con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004. -La procedencia de la condena de la condena en costas.

Extracto: (…) La pensión de invalidez es una prestación cuya finalidad es la protección del trabajador que se encuentra disminuido por una contingencia física o mental que le impide el correcto desempeño en sus labores. A su turno, la capacidad sicofísica, ha sido definida como el conjunto de condiciones físicas, psíquicas y mentales que le permiten a una persona desempeñarse como miembro activo de la fuerza pública, verificable al momento del ingreso al servicio, para la permanencia o asenso, y para definir la situación médico laboral y las consecuencias prestaciones y asistenciales que ello provoque. (…) En síntesis, concluyó el Alto Tribunal que el citado artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, que reglamento la Ley 923 de 2004, desnaturaliza el marco con que fue contemplada dicha prestación social y aún el

síntesis, concluyó el Alto Tribunal que el citado artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, que reglamento la Ley 923 de 2004, desnaturaliza el marco con que fue contemplada dicha prestación social y aún el contexto de la Ley habilitante, pues está excluyendo del derecho a aquellos que a la luz del numeral 3.5 del artículo 3º de la Ley marco deberían ser beneficiari os del mismo por cuanto la disminución de su capacidad laboral no es inferior al 50%, siendo entonces necesario acudir a ésta. (…) Sobre el particular, en especial en lo referente al tema de la determinación de la condición por parte del organismo médico laboral, se pronunció el Consejo de Estado, en un caso de similares características al aquí debatido, en el que concluyó que tratándose de una persona a quien se le ha determinado gran invalidez, se encuentra relevado de demostrar o solicitar, que necesita el auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, pues es de la naturaleza de la gran invalidez, al tenor de las normas que la regulan, que quien la padezca, no pueda por sí mismo llevar al cabo tales funciones. Y así, concluyó que la entidad debía proceder a reconocer el 25% adicional si condicionamiento alguno, en tanto que, el Decreto 2070 de 2003, vigente para el momento no lo contemplaba, disposición que anotó fue reproducida en el Decreto 4433 de 2004.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ

Medellín, veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ

Medellín, veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024)

Radicado 05001 33 33 010 2019 00408 01 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Instancia Segunda Sentencia Nro.35

Sujetos procesales

Demandante Leider de Jesús Espero Miranda Abogado demandante Judys María Castrillón Tuiran judyscastrillon@hotmail.com; Entidad demandada Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional notificaciones.medellin@mindefensa.gov.co; eliana.lopera@mindefensa.gov.co; Abogado entidad demandada Ana María Mahecha Galvis ana.mahecha@mindefensa.gov.co; anamariamahechagalvis@gmail.com; Agente del Ministerio Público Jaime Humberto Zuluaga Ángel, Procurador 32 Judicial II Administrativo, jhzuluagaa@procuraduria.gov.co;

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que resolvió en primera instancia el proceso de la referencia y cuyos datos se resumen en el siguiente cuadro:

Número y fecha Nro. 54 del 10 de octubre de 2022 Juzgado que la profirió Juzgado Décimo Administrativo Oral del Medellín Contenido de la decisión -Inhibirse para emitir juicio de legalidad sobre la Resolución

Número y fecha Nro. 54 del 10 de octubre de 2022 Juzgado que la profirió Juzgado Décimo Administrativo Oral del Medellín Contenido de la decisión -Inhibirse para emitir juicio de legalidad sobre la Resolución 0247 del 17 de enero de 2017.Radicado: 05001333301020190040801

Demandante: Leider de Jesús Espejo Miranda

-Declara la nulidad del acto administrativo Oficio OF11738176 MDNSGDAGPSAP del 16 de mayo de 2017 -A título de restablecimiento del derecho, ordena reconocer desde el 30 de marzo de 2010 hasta el 1º de abril de 2016, las diferencias del retroactivo pensional por el incremento del 25% de que trata el parágrafo 3º del Decreto 4433 del 2004. -Declara probada la prescripción trienal, por lo cual, ordena que únicamente se pague a partir del 28 de abril de 2014 y hasta el 1º de abril de 2016, con los reajustes y descuentos de rigor. -Ordena pagar las sumas de dinero indexadas. -Condena en costas y agencia sen derecho.

Advierte la Sala que la sentencia en este medio de control habrá de proferirse en forma preferente, sin atender el orden cronológico de turno de entrada a Despacho del proceso, por las siguientes razones:

En principio, el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, dispone que “ Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse ”, mientras que

En principio, el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, dispone que “ Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse ”, mientras que el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó la Ley 270 de 1996, con el artículo 63A, contempla unas excepciones a esta regla general, que permite alterar el orden cronológico de turno, por ejemplo: (i) cuando existan razones de seguridad nacional; (ii) para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional; (iii) en caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad; (iv) en asuntos de especial transcendencia social; (v) en casos de interés público o repercusión colectiva; y (vi) que implique reiteración de jurisprudencia.

Sobre el particular, ha sostenido la Corte Constitucional que la regla general más no absoluta, es de resolver los asuntos sometidos a la justicia en estricto orden de los procesos, pues el legislador puede establecer excepciones, siempre y cuando sean justificadas y razonables. Y explica que cada autoridad judicial debe revisar cada casoRadicado: 05001333301020190040801

Demandante: Leider de Jesús Espejo Miranda

en particular con el fin de determinar si se enmarcan o no en las excepciones legales que permiten que los procesos sean fallados preferentemente, y justificar el cambio de orden para fallo1.

De igual manera, dicha Corporación ha establecido unos criterios que permiten identificar cuando la mora judicial justificada pone en grave riesgo los derechos fundamentales de los usuarios de la administración de justicia y, por tanto, justifica el turno de fallo de un

De igual manera, dicha Corporación ha establecido unos criterios que permiten identificar cuando la mora judicial justificada pone en grave riesgo los derechos fundamentales de los usuarios de la administración de justicia y, por tanto, justifica el turno de fallo de un proceso sea adelantado, estos son: (i) la calidad de sujeto de especial protección que la Constitución reconozca a un individuo; (ii) que la mora judicial supere los plazos razonables y tolerables de solución, en contraste con las condiciones de espera particulares del afectado; y (iii) relación directa entre las condiciones particulares del afectado y la resolución de espera de la administración de justicia2.

En cuanto a los sujetos de especial protección, ha señalado que son en general quienes estén en situación de debilidad manifiesta como las madres cabeza de familia, los niños, la población desplazada, los adultos mayores y las personas en situación de discapacidad3 y afirmó que el amparo reforzado a estos sujetos tiene como fundamento el artículo 13 de la Constitución, en el que constituyente reconoció la desigualdad formal y real a la que se han visto sometidos4.

Aplicada la tesis anterior al caso que nos ocupa, se tiene justificada la alteración del turno y la prelación del fallo, en tanto que, el demandante es una persona en situación de discapacidad y, por lo tanto, subjeto de especial protección constitucional pues de acuerdo con las pruebas que reposan en el plenario, se encuentra en estado de invalidez con una disminución de su capacidad laboral de 99.56%.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONTROL DE LEGALIDAD

(ART.207 CPACA)

Fecha Actuación

con una disminución de su capacidad laboral de 99.56%.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONTROL DE LEGALIDAD

(ART.207 CPACA)

Fecha Actuación

1 Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2008. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-945A de 2008. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-282 de 2008. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-874 de 2007.Radicado: 05001333301020190040801

Demandante: Leider de Jesús Espejo Miranda

18/01/2023 Admisión del recurso CPACA Art. 247-3 20/01/2023 Notificación auto que admite recursos a las partes5 20/01/2023 Notificación personal del auto que admitió los recursos al Ministerio Público CPACA art. 1986

De conformidad con lo anterior, se encuentra que se ha cumplido con el trámite en debida forma y no existen irregularidades por subsanar ni nulidades por decretar.

ANTECEDENTES

I. Resumen de la demanda7

Pretensiones principales Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. Resolución 0247 del 17 de enero de 2017, mediante la cual se reconoce un incremento de la pensión del 25%

2. Oficio OfI17-38176 MDNSGDAGPSAP del 16 de mayo de 2017, que negó el retroactivo desde el momento que se adquirió la discapacidad.

Pretensiones consecuenciales (restablecimiento del derecho solicitado)

1. Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar las

2017, que negó el retroactivo desde el momento que se adquirió la discapacidad. Pretensiones consecuenciales (restablecimiento del derecho solicitado)

1. Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar las mesadas retroactivas desde el 30 de marzo de 2010 hasta el 1º de abril de 2016.

2. Que los pagos sean indexados y actualizados hasta la fecha de reconocimiento del derecho reclamado.

Causales de nulidad invocadas Desconocimiento de las normas constitucionales y legales que protegen la seguridad social, en especial el Decreto 4433 de 2004.

5 Expediente one drive, archivo digital C02SegundaInstancia-04. 6 Expediente one drive, archivo digital C02SegundaInstancia-04. 7 Expediente one drive-Cuardeno01PrimeraInstancia-01.CuadernoPrincipal.Radicado: 05001333301020190040801

Demandante: Leider de Jesús Espejo Miranda

Causa pretendi Señala que tiene el derecho al incremento en su pensión del 25% a partir 30 de marzo de 2010, teniendo en cuenta que desde esa fecha se encuentra pensionado por discapacidad y necesita del apoyo de otra persona para desarrollar actividades de su vida cotidiana.

II. Fundamentos del recurso contra la sentencia apelada Entidad demandada Difiere de las conclusiones a las que llegó el juez de primera instancia, pues considera que no están llamadas a prosperar las pretensiones del actor en la medida que, al momento de reconocer la pensión de invalidez no podía tener en cuenta el incremento del 25%, pues solo hasta el 18 de octubre de 2016 cuando se expidió el Acta Adicional

que no están llamadas a prosperar las pretensiones del actor en la medida que, al momento de reconocer la pensión de invalidez no podía tener en cuenta el incremento del 25%, pues solo hasta el 18 de octubre de 2016 cuando se expidió el Acta Adicional No. 049 por parte de la Junta Medico Laboral, se determinó que requería del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida.

Seguidamente, refiere que, en la sentencia el a quo hace un análisis errado de la prescripción, pues de las pruebas obrantes en el plenario quedó probado que fue el 24 de nov iembre de 2016 cuando la Subdirección de Prestaciones Sociales del Ejercito Nacional adjunta copia del Acta adicional 049, en la cual se señala que el demandante tiene derecho al auxilio del 25% a partir de la fecha de ser elevada la solicitud, abril de 2016, en la cual manifiesta que requiere de otra persona para realizar las funciones elementales de la vida cotidiana.

Resalta que, teniendo en cuenta lo anterior, y en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004 parágrafo 3º del artículo 30, ordenó el incremento equivalente al 25% sobre el monto de la mesada de la pensión de invalidez reconocida al demandante, razón por la cual, no hay lugar a reconocer las diferencias del retroactivo pensional a partir del 28 de abril de 2014 hasta el 1º de abril de 2016, ya que sólo en abril de 2016, éste puso en conocimiento de la entidad que necesitaba el auxilio de otra persona para realizar sus actividades cotidianas y no antes.Radicado: 05001333301020190040801

Demandante: Leider de Jesús Espejo Miranda

conocimiento de la entidad que necesitaba el auxilio de otra persona para realizar sus actividades cotidianas y no antes.Radicado: 05001333301020190040801

Demandante: Leider de Jesús Espejo Miranda

Insiste en que, la procedencia del incremento del 25% sobre el monto de la pensión, conforme lo reseñado en el Decreto 4433 de 2004, está condicionado a la determinación hecha en tal sentido por los organismos médico laborales Militares y de Policía mediante la Junta Medica Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, lo cual, valga decir, no fue solicitado por el actor sino hasta el año 2016, lo que provocó la expedición de un acta adicional en la que se indicó la necesidad de éste de contar con una persona que lo auxiliara en sus activid ades cotidianas, lo cual es suficiente para desestimar las pretensiones de la demanda. En esa medida, solicita se desestimen las pretensiones del actor, en tanto, las disposiciones del decreto antes mencionado, pues aplicadas en su totalidad en el caso concreto, concluyéndose así que los actos administrativos enjuiciados se encuentran ajustados a derecho.

Frente a la condena en costas, solicita se revoque el numeral 5ºde la parte resolutiva de la sentencia, pues considera que en este caso no hay lugar a ello.

Por último, solicita que, en caso de confirmarse la decisión de primera instancia, no sea condenada en costas, teniendo en cuenta que en este caso no se evidencian comportamientos procesales que ameriten una condena en tal sentido.

CONSIDERACIONES

I. Competencia

Esta corporación es competente para decidir la apelación de la referencia, de

comportamientos procesales que ameriten una condena en tal sentido.

CONSIDERACIONES

I. Competencia

Esta corporación es competente para decidir la apelación de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 153 del CPACA8.

II. Hechos relevantes probados

8 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.Radicado: 05001333301020190040801

Demandante: Leider de Jesús Espejo Miranda

De conformidad con las pruebas válida y oportunamente recaudadas se encuentran acreditados los siguientes hechos:

Mediante Resolución Nro. 4047 del 29 de octubre de 2010, se reconoció y ordenó a favor del señor Leider de Jesús Espejo Miranda, la pensión de invalidez, con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional, a partir del 30 de marzo de 2010 9, al determinársele una disminución de la capacidad laboral del 99.56%, por lesiones ocurridas en el servicio y quedar en estado de invalidez no acto para el servicio.

Luego, mediante Acto Administrativo Nro. 0247 del 17 de enero de 2017, se ordenó pagar a su favor, a partir del 1º de abril de 2016, un incremento equivalente al 25% sobre el

Luego, mediante Acto Administrativo Nro. 0247 del 17 de enero de 2017, se ordenó pagar a su favor, a partir del 1º de abril de 2016, un incremento equivalente al 25% sobre el monto de la mesada de la pensión de invalidez ya reconocida10.

En escrito dirigido al Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, radicado el 26 de abril de 2017, el demandante solicitó el pago del retroactivo del 25%, desde el momento en que se realizó la junta médica, por necesitar ayuda de personas en las funciones de su vida cotidiana y, en caso de no considerar procedente la misma, se tuviera en cuenta el retroactiva cuatrienal de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 199011.

Mediante Oficio OFl17-38176 del 16 de mayo de 2017, el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, dio repuesta a la petición anterior, afirmando que la misma había sido resuelta de fondo mediante acto administrativo 5060 del 9 de octubre de 2014, decisión contra la cual interpuso recurso resuelto por resolución 3915 de agosto de 201412.

III. Problemas jurídicos

9 Expediente one drive, archivo digital pdf 01.Cuaderno principal, 10 Expediente one drive, archivo digital pdf 01.Cuaderno principal 11 Expediente one drive, archivo digital pdf 01.Cuaderno principal pág. 64 12 Expediente one drive, archivo digital pdf 01.Cuaderno principal pág. 66Radicado: 05001333301020190040801

Demandante: Leider de Jesús Espejo Miranda

De acuerdo con los puntos de disenso planteados por el extremo pasivo de la litis en el

Demandante: Leider de Jesús Espejo Miranda

De acuerdo con los puntos de disenso planteados por el extremo pasivo de la litis en el recurso de apelación, los problemas jurídicos resolver son:

-Determinar desde qué fecha la Nación -Ministerio de Defensa -Ejército Nacional debe reconocer y pagar al señor Leider de Jesús Espejo Miranda, el retroactivo del incremento del 25% sobre su pensión de invalidez, reconocida con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004.

-La procedencia de la condena de la condena en costas

IV. Tesis de las partes y el Ministerio Público Tesis de la sentencia impugnada

La decisión del juez de instancia se encaminó a acceder a las pretensiones de la demanda, al considerar que le asiste al demandante el derecho a qu e la pensión de invalidez sea aumentada en un 25%, con efectos retroactivos desde el 30 de marzo de 2010, hasta la fecha en que comenzó a recibir este beneficio, 1º de abril de 2016, al considerar que, bien el acta de la Junta Médico Laboral inicial, no se indicó expresamente que requería del auxilio de otra persona para realizar las funciones más elementales de la vida, lo cierto es que tal circunstancias puede evidenciarse de las condiciones físicas en las que quedó y que le produjeron una pérdida de la c apacidad laboral del 99,56%, soportado en los conceptos de los médicos especialistas que se incorporaron al Acta Adicional No. 049 del 18 de octubre de 2016, que refieren que expresamente que para movilizarse en silla de ruedas, necesita la ayuda de otra p ersona, debido a la imputación

Adicional No. 049 del 18 de octubre de 2016, que refieren que expresamente que para movilizarse en silla de ruedas, necesita la ayuda de otra p ersona, debido a la imputación del miembro inferior y poca movilidad del otro.

Resaltó que, el hecho de haber guardado silencio la Junta de Calificación en éste punto, que posteriormente corrigió, no puede convertirse en un obstáculo para que el demandante pueda ser beneficiario del incremento de su pensión de invalidez en un 25% desde la fecha del retiro del servicio y el reconocimiento pensional, esto es, 30 de marzo de 2010, dado que lo cierto es que de la lectura integral del acta del 11 de marzo de 2010Radicado: 05001333301020190040801

Demandante: Leider de Jesús Espejo Miranda

se acredita el cumplimiento del requisito previsto para tales efectos, desde la fecha de la estructuración de la pérdida de capacidad laboral.

No obstante, lo anterior, aplicó el fenómeno de la prescripción de las mesadas por el lapso de 3 años, por lo que, ordenó reconocer las diferencias entre el 28 de abril de 2014 y el 1º de abril de 2016.

Tesis de la parte de la entidad demandada (apelante)

En su apreciación, el reconocimiento del incremento del 25% debe efectuarse a partir del mes de abril de 2016, momento en que el señor Leider de Jesús Espejo puso en conocimiento de la entidad que necesitaba el auxilio de otra persona para realizar sus actividades cotidianas y no antes.

Resaltó que, en los términos del parágrafo 3º del artículo 30 del Decreto 4433 del 2004,

conocimiento de la entidad que necesitaba el auxilio de otra persona para realizar sus actividades cotidianas y no antes.

Resaltó que, en los términos del parágrafo 3º del artículo 30 del Decreto 4433 del 2004, la procedencia del incremento del 25% sobre el monto de la pensión de invalidez, se condiciona a la determinación hecha en tal sentido por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, en este caso, la Dirección de Sanidad Militar mediante la Junta Medica Laboral o Tribunal-Laboral de Revisión Militar y de Policía en caso de haberse convocado, lo cual, valga decir, no fue solicitado por el demandante sino hasta el año 2 016, lo que provocó la expedición del acta adicional que indicará la necesidad de éste de contar con una persona que lo auxiliara en sus actividades cotidianas, lo que se logró el 18 de octubre de 2016 con el acta 049.

Tesis de la parte demandante

Insiste en que, el incremento del 25% de la pensión se debe reconocer a partir del 30 de marzo de 2010, y no desde el 1º de abril de 2016, teniendo en cuenta que desde esa fecha se encuentra pensionado por discapacidad y necesitando del apoyo de otra persona para desarrollar actividades de su vida cotidiana.

Tesis del Ministerio PúblicoRadicado: 05001333301020190040801

Demandante: Leider de Jesús Espejo Miranda

No conceptuó.

V. Marco normativo y jurisprudencial

5.1 Régimen de pensión de invalidez de la fuerza pública

Demandante: Leider de Jesús Espejo Miranda

No conceptuó.

V. Marco normativo y jurisprudencial

5.1 Régimen de pensión de invalidez de la fuerza pública

La pensión de invalidez es una prestación cuya finalidad es la protección del trabajador que se encuentra disminuido por una contingencia física o mental que le impide el correcto desempeño en sus labores.

A su turno, la capacidad sicofísica, ha sido definida como el conjunto de condiciones físicas, psíquicas y mentales que le permiten a una persona desempeñarse como miembro activo de la fuerza pública, verificable al momento del ingreso al servicio, para la permanencia o asenso, y para definir la situación médico laboral y las consecuencias prestaciones y asistenciales que ello provoque.

El régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, fue establecido en la Ley 923 de 2004, en la cual se determinaron las normas, objetivos y criterios que debía de observar el Gobierno Nacional. En lo referente al reconocimiento de la pensión de invalidez, en el artículo 3º, numeral 3.5., señaló:

“El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico -Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de

conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro.

Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico-laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar”.Radicado: 05001333301020190040801

Demandante: Leider de Jesús Espejo Miranda

En desarrollo de lo anterior, se expidió el Decreto 4433 de 2004 “ Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, el cual en su artículo 30, reguló lo relativo a la pensión de invalidez, en los siguientes términos:

"ARTICULO 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio

de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto:

30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%).

30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al novent a y cinco por ciento (95%).

30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

(…)”

Es de resaltar que, en sentencia del 28 de febrero de 2013 proferida por el Consejo de Estado13, se declaró la nulidad de la expresión “ igual o superior al setenta y cinco por

(…)”

Es de resaltar que, en sentencia del 28 de febrero de 2013 proferida por el Consejo de Estado13, se declaró la nulidad de la expresión “ igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)” , contenida en el artículo 30 del antecitado decreto pues, con base en lo dispuesto en el numeral 3.5. del artículo 3º de la L ey 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno Nacional había excedido la competencia. En lo pertinente sostuvo:

“(…)

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Número de Radicación 11001-03-25-000-2007-00061-00(1238-07), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.Radicado: 05001333301020190040801

Demandante: Leider de Jesús Espejo Miranda

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho. Es decir, mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004,

sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho. Es decir, mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo.

Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por co