TA ANT - 05001333301320160056601-(11-04-2025)

1 DEL RETIRO DISCRECIONAL - Límites a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción –

Síntesis del caso: El demandante presentó una demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, alegando que fue retirado de manera discrecional de las Fuerzas Militares tras reenviar un audio del Comandante del Ejército a un grupo de WhatsApp. El audio, que promovía el buen trato al personal administrativo y femenino, no contenía información clasificada ni ponía en riesgo la seguridad nacional. Sin embargo, el Comité de Evaluación recomendó su retiro, argumentando que la difusión del audio comprometía la seguridad de la información y la confianza en el demandante.

Extracto: (...) Corresponde a la Sala establecer si se confirma o revoca la sentencia de primera instancia, que concedió las pretensiones de la demanda, para lo cual se debe establecer si la Resolución No. 2892 del 3 de diciembre de 2015, por la cual se retiró en forma discrecional al señor Y .F.S.D., se emitió irregularmente y con falsa motivación. Para determinar el problema jurídico se analizará si la recomendación del retiro fue proporcional y razonable. (...) Como corolario de los razonamientos expuestos, la Corporación determinó que las disposiciones legales censuradas, no trasgredían la Constitución y, específicamente no se constituían en violatorias del debido proceso puesto que el retiro discrecional, no es el producto de la sanción, sino la consecuencia del ejercicio de una facultad legalmente conferida y ajustada a la Constitución. (...) Para el Tribunal Constitucional, la regla extraíble del aparte inmediatamente citado, resulta de capital importancia en el asunto a decidir en esta providencia, pues, se

facultad legalmente conferida y ajustada a la Constitución. (...) Para el Tribunal Constitucional, la regla extraíble del aparte inmediatamente citado, resulta de capital importancia en el asunto a decidir en esta providencia, pues, se trata de miembros de la Fuerza Pública, en este caso soldados profesionales, consecuentemente, sometidos a un régimen especial de carrera y, una de cuyas tareas es velar por el importante interés de la seguridad nacional. La conclusión a la que arribó el juez constitucional, fue la declaratoria de exequibilidad, siempre y cuando, se tratase de personal cuyas labores pudiesen afectar “(…) de manera directa la seguridad ciudadana o la seguridad del Estado”. (...) Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido17, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. El retiro discrecional se ofrece como el mecanismo adecuado para atender con prontitud la necesidad de separar del grupo a aquellas personas cuya conducta no se corresponde con las condiciones propias de quien debe velar por la soberanía nacional, la independencia, la integridad del territorio y el orden constitucional. (…) Si bien es cierto, la fuga de la información no generó un daño a la Institución, debido a que sólo se publicó en la radio, un fragmento de la información, si generó el riesgo de afectar la seguridad

territorio y el orden constitucional. (…) Si bien es cierto, la fuga de la información no generó un daño a la Institución, debido a que sólo se publicó en la radio, un fragmento de la información, si generó el riesgo de afectar la seguridad militar y la información de carácter privado, como se indica en la decisión anterior. (...) En este contexto, no se advierte una contradicción en las decisiones de la entidad demandada, porque cómo se explicó anteriormente, el demandante retransmitió una información sin autorización alguna, que sólo concernía a los debidamente autorizados, con lo cual, puso en riesgo la seguridad de la información y su reserva. (...) La conducta del demandante no generó una falta disciplinaria, pero ésta si constituyó una falta de diligencia y cuidado para salvaguardar la protección de la información y trajo como consecuencia, la pérdida de confianza de sus superiores.2 República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia

Sala Tercera de Oralidad Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz Medellín, once (11) de abril de dos mil veinticinco (2025)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL

DEMANDANTE: YHON FREDY DÍAZ DUSSAN

DEMANDADO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE

EJÉRCITO NACIONAL DEFENSA – RADICADO: 05001-33-33-013-2016-00566-01

INSTANCIA: SEGUNDA

PROVIDENCIA: SENTENCIA S3-067

DECISIÓN: REVOCA

ASUNTO: RETIRO DISCRECIONAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional,

PROVIDENCIA: SENTENCIA S3-067

DECISIÓN: REVOCA

ASUNTO: RETIRO DISCRECIONAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, contra la sentencia proferida el 25 de abril de 2019, por el Juzgado Trece (13) Administrativo de Medellín, mediante la cual se accedieron a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Yhon Fredy Díaz Dussan, por conducto de apoderado, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y relacionó los siguientes hechos:

El apoderado del demandante manifestó que el día 24 de febrero de 2015, a las 10:06 horas, el Capitán Yhon Fredy Díaz Dussan recibió en su teléfono móvil, por medio de la aplicación Whatsapp, un audio, en donde el Comandante del Ejército General Jaime Alfonzo Lasprilla Villamizar daba indicaciones al personal de oficiales y suboficiales, recalcando el respeto por el personal de sanidad militar y el personal del cuerpo administrativo, que deberían ser utilizados de acuerdo con la especialidad para la cual se incorporaron.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 013 2016 00566 01

Demandante: Yhon Fredy Díaz Dussan Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Ejército 2 Folio 7

2

Afirmó que el día 24 de febrero de 2015 a las 11:11 horas enió la información al grupo del Ejército “CENAM CERCA”, con el

2 Folio 7 2

Afirmó que el día 24 de febrero de 2015 a las 11:11 horas enió la información al grupo del Ejército “CENAM CERCA”, con el objetivo de que lo escuchara y no cometiera atropellos contra el personal femenino.

Expresó que el 26 de febrero de 2015, a las 14:15 horas, el Coronel Pabón le solicitó que le explicara el motivo por el cual reenvió la información y le contestó la importancia de prevenir maltratos o usos indebidos de los profesionales y el 13 de marzo de 2015 se ordenó abrir investigación disciplinaria al señor Yhon Fredy Díaz Dussan por “Hacer publicaciones sobre asuntos militares por medio de prensa, radio, televisión o cualquier otro medio sin el permiso correspondiente” artículo 49 numeral 35 de la Ley 836 de 2003.(…)”1 Indicó que el día 21 de mayo de 2015 expuso en versión libre y mediante auto del 19 de octubre de 2015, se corrió traslado del cierre de la etapa de instrucción de la investigación disciplinaria No. 002-2015, para los descargos.

Refirió que la Corte Constitucional en la sentencia C-431 de 2004 explicó la expresión “asuntos militares”.

Señaló que el contenido de la información recibida por el Capitán Díaz corresponde al Comandante del Ejército General Jaime Lasprilla promoviendo la dignidad y el buen trato del personal administrativo, que utiliza la Fuerza Pública en estricto sentido y no se reflejó información que pusiera en peligro la seguridad nacional, por lo que compartió el video con el grupo

Jaime Lasprilla promoviendo la dignidad y el buen trato del personal administrativo, que utiliza la Fuerza Pública en estricto sentido y no se reflejó información que pusiera en peligro la seguridad nacional, por lo que compartió el video con el grupo del ejército CENAM CERCA para compartir el mensaje de “ buen trato al personal femenino y administrativo dentro de la institución”2 (Resaltos en el texto). Precisó que el audio no fue grabado por el demandante, ni difundido de manera inicial por él, por lo que estimó que la conducta es atípica y la información no se encuentra clasificada

Advirtió que el mediante acto administrativo No. 2892 de 2015, el Comité de Evaluación expuso lo siguiente: “De acuerdo a información que dieron a conocer por medio de

1 Folio 4Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 013 2016 00566 01

Demandante: Yhon Fredy Díaz Dussan Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Ejército 3 Folio 18

3

comunicación, el 24 de febrero de 2015, donde se publicó ante la opinión nacional, un fragmento del programa radial del señor Comandante del Ejército Nacional, donde se dan ordenes e instrucciones militares a los comandantes de todas las unidades de la institución. Realizadas las averiguaciones internas para verificar posibles fallas de servicios en la Unidad, que dieron lugar a la difusión de la información de carácter militar sujeta a reserva legal, el señor Cabo Primero YHON FREDY DIAZ DUSSAN informó al comando de la Unidad Táctica, que era el integrante de un grupo

difusión de la información de carácter militar sujeta a reserva legal, el señor Cabo Primero YHON FREDY DIAZ DUSSAN informó al comando de la Unidad Táctica, que era el integrante de un grupo de Whatsapp , y que por dicho medio se había difundido el mencionado programa y él lo había reenviado a dos grupos más de Whatsapp que se encuentra conformada por 42 personas orgánicas del BICAB y el grupo de Whatsapp denominado “CENAMCERCA” del cual hace parte 27 personas”. 3 (Resaltos y subrayas fuera del texto).

Refirió que el General Lasprilla grababa los WhatsApp y los daba a conocer al grupo BICAB y operaciones BICAB y no es cierto que el demandante difundiera el audio a los medios de comunicación y solo la compartió en el Grupo CENAM – CERCA, correspondiente a los oficiales y suboficiales de centros de entrenamiento canino del Ejército.

Señaló que la parte resolutiva del acto administrativo 2892 de 2015 dispuso retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares en forma temporal con pase a la reserva por Retiro Discrecional y determinó que contra la resolución no procede recurso alguno. Indicó que el 26 de diciembre de 2015, en la investigación disciplinaria se abstuvo de formular cargos a los investigados Díaz Dussan Yhon Fredy y Ríos Mayorga Arlez, al considerar que, para configurar la falta disciplinaria, deben existir una serie de elementos de carácter objetivo del derecho punitivo. Adicionalmente, se debe demostrar la culpabilidad del disciplinado y adicionalmente, la información del audio no pone en peligro la seguridad de las operaciones militares. Explicó que

elementos de carácter objetivo del derecho punitivo. Adicionalmente, se debe demostrar la culpabilidad del disciplinado y adicionalmente, la información del audio no pone en peligro la seguridad de las operaciones militares. Explicó que por parte de los investigados no hubo intención negativa de afectar los intereses del país y los mensajes sólo se enviaron a grupos que pertenecían a las Fuerzas Militares, por lo que se ordenó archivar la investigación disciplinaria.

Refirió que el acta determinó un número de identificación diferente al del demandante y se cita al cabo como “Señora”.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 013 2016 00566 01

Demandante: Yhon Fredy Díaz Dussan

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Ejército

4

PETICIONES

El demandante solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 2892 del 3 de diciembre de 2015, mediante la cual retiró de manera discrecional al Cabo Primero Yhon Fredy Díaz Dussan.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional el reintegro del demandante al cargo que venía desempeñando u otro de superior categoría, de funciones y requisito afines a su ejercicio en la fuerza pública y se condene a la reparación del daño emergente y lucro cesante.

Pretende se le indemnice desde el 3 de diciembre de 2015, hasta la sentencia y posterior liquidación y el tiempo comprendido entre la fecha de conciliación hasta la fecha probable en que habría finalizado su vida militar.

Pretende se le indemnice desde el 3 de diciembre de 2015, hasta la sentencia y posterior liquidación y el tiempo comprendido entre la fecha de conciliación hasta la fecha probable en que habría finalizado su vida militar.

Por concepto de perjuicios morales solicita contemplar cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de víctima directa y la indemnización de la disminución auditiva. Así mismo, requiere se declare que ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte del demandante y se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

El apoderado del demandante afirmó que la Resolución 2892 del 3 de diciembre de 2015 vulnera los artículos 1, 8 , 23, 25 y 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; los artículos 2, 4, 6, 13, 16, 20l, 21, 26, 29, 53, 83, 89, 90, 121, 123, 125, 130, 209, 216, 217, 228, 230, 243 de la Constitución Política y los artículos 40, 42, 44, 84 y 85 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; los artículos 99, 100 y 104 del Decreto 1790 de 2000, con fundamento en el siguiente análisis: “Sobre el concepto de violación se debe señalar que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL desconoció la normatividad constitucional y legal, así como la

“Sobre el concepto de violación se debe señalar que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL desconoció la normatividad constitucional y legal, así como la jurisprudencia decantada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, al ordenar su retiro en forma definitiva en ejercicio de la facultad discrecional que le otorga el Decreto Ley 1790 de 2.000,Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 013 2016 00566 01

Demandante: Yhon Fredy Díaz Dussan

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Ejército

5

toda vez que se adoptó una decisión por la presenta ocurrencia de unos hechos disciplinarios que encerraban una conducta “gravísima”, hechos que dentro de la investigación disciplinaria No. 002 de 2015, el Batallón de Ingenieros No. 14 “Batalla de Calibío”, decidió archivar de forma definitiva el proceso adelantado contra el CP DIAZ DUSSAN, toda vez que durante la investigación, no se encontró mérito suficiente, para formular cargos a los investigados, situación que configura la causal de nulidad por desviación de poder.

Así mismo y como ya se ha referido, que no se adelantó ninguna clase de procedimiento por parte del Comité de Evaluación, para verificar la existencia o no de una conducta irregular, sino que se acudió a la decisión discrecional para retirarlo del servicio activo, sin que ya se estaba realizando una investigación disciplinaria, que finalmente concluye archivando la misma por no encontrar méritos suficientes para formular cargos.

acudió a la decisión discrecional para retirarlo del servicio activo, sin que ya se estaba realizando una investigación disciplinaria, que finalmente concluye archivando la misma por no encontrar méritos suficientes para formular cargos. Debemos tener en cuenta que la facultad discrecional no es ilimitada y debe obedecer a razones del servicio, excluyéndose razones extralegales. Por lo cual para la parte demandante considera que la decisión de Junta de Evaluación y Calificación se realizó en forma subjetiva, frente a los criterios expuestos en el acta No. 713 del 28 de octubre de 2015, en donde se evidencia a folio 4 que la misma pareciera una copia de un retiro discrecional anterior, pues el número de cédula que se digitó, no corresponde en absoluto al número de cédula del señor CP YHON FREDY DIAZ DUSSAN, lo que deja de entrever a falta de seriedad de la entidad demandada, pues la decisión de dar por terminada la carrera militar de un excelente sub - oficial, recae sobre una serie de minutas preestablecidas con situaciones fácticas similares, en donde pareciera que simplemente se remplazaron los nombres, pero en donde no se fijan elementos materiales probatorios suficientes, que sustenten la decisión, ni menos, criterios normativos objetivos que de un fundamento jurídico claro a la decisión que se iba a tomar.

Es por lo anterior, que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, incurre en el vicio de expedición irregular del acto y falsa motivación, el cual dio lugar a la expedición de la Resolución No. 2892 de 2015 del 3 de Diciembre de 2015 que retiró de manera

Nacional, incurre en el vicio de expedición irregular del acto y falsa motivación, el cual dio lugar a la expedición de la Resolución No. 2892 de 2015 del 3 de Diciembre de 2015 que retiró de manera discrecional al CP DIAZ DUSSAN, con fundamento en unos hechos descritos sin evidencia física, o material probatorio, hechos que como bien se ha reiterado hasta el cansancio, no tuvieron mérito suficiente para formular cargos por la presunta comisión de una falta gravísima no procede recurso alguno, evidencia una vez más, la violación flagrante al debido proceso, en donde , ni siquiera se le dio la oportunidad de controvertir con material probatorio las decisión que había adoptado el Comité y le Junta deReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 013 2016 00566 01

Demandante: Yhon Fredy Díaz Dussan

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Ejército

6

Evaluación.”4

Resaltó que la Administración impone sanciones dentro de los límites constitucionales y es violatorio de las garantías procesales y el derecho de defensa que contra el acto administrativo no proceda recurso alguno.

Precisó que frente al retiro discrecional se considera la adecuación de la decisión a los fines y la proporcionalidad de los hechos que le sirvieron de causa, por lo que el retiro discrecional se ajusta a la Constitución, siempre y cuando se respete los principios de proporcionalidad, razonabilidad y se establezca la debida motivación del acto. Explicó que, si la información se dio a conocer por medios de

se ajusta a la Constitución, siempre y cuando se respete los principios de proporcionalidad, razonabilidad y se establezca la debida motivación del acto. Explicó que, si la información se dio a conocer por medios de comunicación, no se valoran evidencias que respalden dicha afirmación, pues la información que dio el demandante sólo se replicó al CENAMCERCA.

Cuestionó que el conocimiento descrito afectó de manera grave el buen nombre de la institución armada.

LA OPOSICIÓN

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional no contestó la demanda en término oportuno, pues la demanda se notificó el 28 de octubre de 20165 la demanda se contestó el 13 de febrero de 20176 y el término para contestar la demanda venció el 9 de febrero de 20177

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Trece (13) Administrativo del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 25 de abril de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda en el siguiente sentido: “PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de la RESOLUCIÓN No. 2892 del 03 de diciembre de 2015, suscrita por el Comandante del Ejército Nacional, mediante el cual SE RETIRÓ DEL SERVICIO ACTIVO DE LAS FUERZAS MILITARES en forma temporal con pase a la reserva por

4 Folios 36-37 5 Folio 233 6 Folio 238 7 Folio 237Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 013 2016 00566 01

Demandante: Yhon Fredy Díaz Dussan

5 Folio 233 6 Folio 238 7 Folio 237Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 013 2016 00566 01

Demandante: Yhon Fredy Díaz Dussan

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Ejército

7

retiro discrecional del señor Cabo Primero YHON FREDY DÍAZ DUSSAN, identificado con cédula de ciudadanía 1.097’392.808.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a reintegrar al actor en el grado militar que le corresponde, acorde con el escalafón de suboficiales de las Fuerzas Militares, conservando la antigüedad que tenía al momento del retiro del servicio activo.

TERCERO: CONDENAR a LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL a reconocer y pagar al señor Cabo Primero YHON FREDY DÍAZ DUSSAN los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde la fecha del retiro hasta que se haga efectivo el reintegro, previas las deducciones de ley a que hubiere lugar.

El pago de los salarios y demás prestaciones que resulten a favor del actor se ajustará en su valor, de conformidad con el artículo 192° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula:

R = Rh x índice final Índice inicial

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor

Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula:

R = Rh x índice final Índice inicial

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el Cabo Primero YHON FRED DIAZ DUSSAN desde la fecha en que fue desvinculado del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

CUARTO: DECLARAR para todos los efectos legales y prestacionales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte Cabo Primero YHON FREDY DIAZ DUSSAN.

QUINTO: Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, las cuales se liquidarán por la Secretaria del Despacho, una vez en firme esta providencia, conforme lo indica el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. Para que sean incluidas en la liquidación de costas, se fija como agencias en derecho la suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y a favor delReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral

derecho la suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y a favor delReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 013 2016 00566 01

Demandante: Yhon Fredy Díaz Dussan

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Ejército

8

demandante.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y cancélese su radicación.”8

Para llegar a la decisión anterior, el Juez de primera instancia consideró que durante el tiempo de vinculación del Cabo Primero Díaz Dussan, no sólo estuvo exento de sanciones disciplinarias, sino que le hizo merecedor de varias felicitaciones. El demandante se encontraba calificado en la lista 1, lo cual significa que en la evaluación anual obtuvo indicadores entre Bueno y Excelente, de los cuales como mínimo, dos (2) en excelente y dos (2) en muy bueno. Afirmó que fue calificado en la lista 2, que corresponde a que obtuvo indicadores entre Bueno y Excelente, de los cuales, como mínimo, cuatro (4) superiores a bueno. Expresó que al demandante no se le registraron anotaciones de carácter disciplinario, excepto por la anotación de la investigación No. 022015.

Refirió que se acreditó la existencia de un nexo temporal de la investigación disciplinaria que se adelantó contra el demandante

disciplinario, excepto por la anotación de la investigación No. 022015.

Refirió que se acreditó la existencia de un nexo temporal de la investigación disciplinaria que se adelantó contra el demandante y su retiro del servicio, de acuerdo con el Acta del Comité de Evaluación para la aplicación del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, en la cual se fundamentó el acto administrativo demandado, la cual se refiere a los mismos hechos que dieron origen a la apertura de la investigación, en el cual se abstuvieron de formular cargos.

Explicó que en gracia de discusión, de haberse encontrado méritos para sancionar al suboficial, que era constitutiva de falta leve, la sanción corresponde a la suspensión de funciones en ejercicio del cargo, sin derecho a remuneración, hasta por el término de noventa (90) días, es decir, que la sanción no daba lugar a la separación absoluta de las Fuerzas Militares, de lo cual advirtió que la permanencia del demandante en el ejército no era inconveniente o afectaba a la entidad demandada en su normal funcionamiento.

8 Folio 463Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 013 2016 00566 01

Demandante: Yhon Fredy Díaz Dussan

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Ejército

9

Concluyó:

“En este orden de ideas, considera el despacho que la medida de retiro adoptada en el presente caso, constituyó una especie de sanción frente a la supuesta responsabilidad disciplinaria que se le atribuía al actor, lo cual contradice la razonabilidad y

“En este orden de ideas, considera el despacho que la medida de retiro adoptada en el presente caso, constituyó una especie de sanción frente a la supuesta responsabilidad disciplinaria que se le atribuía al actor, lo cual contradice la razonabilidad y proporcionalidad que debió guiar el ejercicio de la facultad discrecional por parte de la administración al expedir el acto administrativo acusado, máxime si se tiene en cuenta que la investigación que dio origen al asunto resultó archivada y que en gracia de discusión, de haberse continuado y declarado responsable de la comisión de la conducta, la sanción procedente era la suspensión de funciones en el ejercicio del cargo, sin derecho a remuneración hasta por noventa (90) días, por tratarse de una falta grave.”9

EL RECURSO DE APELACIÓN

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en que la parte demandante no acreditó las razones ocultas, desviadas, más allá de las razones del buen servicio y desconoció la naturaleza de la facultad discrecional.

Precisó que, al atender la naturaleza del ejército nacional, las normas de conducta y los principios en que se erige, el hecho de incurrir en determinadas que no pertenecen al derecho disciplinario, necesariamente afectan el buen servicio. Expresó que la acción de retransmitir un programa radiotelefónico, que se refiere al sistema de comunicación militar, pues al transmitir información, sin autorización, a quienes no eran destinatarios de ella, en un sistema interno de comunicaciones, puede comprometer las operaciones y la integridad del personal militar.

pues al transmitir información, sin autorización, a quienes no eran destinatarios de ella, en un sistema interno de comunicaciones, puede comprometer las operaciones y la integridad del personal militar.

Indicó que la demandante no acreditó las causales para declarar la nulidad del acto administrativo, ni las razones de desproporcionalidad o irracionalidad del retiro y se confundió la potestad discrecional con la acción disciplinaria.

LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

9 Folio 461 vuelto.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 013 2016 00566 01

Demandante: Yhon Fredy Díaz Dussan

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Ejército

10

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda; criticó la negligencia del Estado, al contestar la demanda extemporáneamente y no ejercer una defensa activa.

Señaló que el retiro discrecional del demandado, más que violatorio de los fundamentos constitucionales y legales, resulta una marcada desproporción de la decisión. Explicó que, conforme al principio de proporcionalidad, tanto la falta, como la sanción resulten adecuadas a los fines de la norma, lo cual implica que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta.

CONSIDERACIONES

Competencia Conforme al artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado.

CONSIDERACIONES

Competencia Conforme al artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado.

Oportunidad de la demanda La Resolución No. 2892 del 3 de diciembre de 2015, acto demandado, se notificó el 4 de diciembre de 2015 y contra este acto no procede recurso 10. El término de caducidad de cuatro meses, contados a partir de la notificación del acto administrativo, venció el 5 de abril de 2016.

El 28 de marzo de 2016, faltando ocho (8) días para el término de caducidad. La diligencia se surtió el 23 de junio de 2016, por lo que la demanda se podía presentar hasta el 31 de marzo de 2016, sin embargo,